Sentencia Social Nº 161/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00161/2014

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:147/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:161/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a trece de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 147/2014 interpuesto de una parte por el demandante DON Gonzalo y de otra por la demandada ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos con fecha 2 de septiembre de 2013 , en autos número 625/2011, seguidos a instancia de DON Gonzalo , contra, la recurrente, PRODUCTOS CAPILARES LŽ OREAL S.A., Medicina de Diagnóstico y Control S.A (MEDYCSA) y SOCIEDAD DE PREVENCION ASEPEYO, en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de acción y variación sustancial de la demanda, estimando parcialmente las de prescripción y desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Gonzalo contra Productos Capilares L'Oreal SA, Medycsa y Sociedad de Prevención Asepeyo, y estimándola parcialmente en relación a la Mutua Asepeyo, debo condenar y condeno a ésta a que abone al actor 168.089,67 €, con absolución del resto de codemandadas.

Con fecha veintitrés de Septiembre de 2.013, se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se aclara la sentencia recaída en los presentes autos en el sentido de que en el Fallo, donde dice '168.089,67 €, deberá decir '168.217,58 €'·, y en el Fundamento de Derecho 5º, donde dice '6.465 €', deberá decir '6.319,04 €'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El demandante, Don Gonzalo , casado y nacido el NUM000 .1964, comenzó a prestar servicios por cuenta de Productos Capilares L'Oreal SA el 10/9/2003, siendo su categoría la de especialista de 2ª y su puesto de trabajo de fabricante pesador, que desarrollaba en la Plataforma 3 (UP 3), consistente en la fabricación del jugo, mezclando las materias primas en las proporciones expresadas en la formula de acuerdo con el modo operatorio. Dicho puesto de trabajo estaba sometido a condiciones ambientales de ruido, particularmente en tareas de lavadero UP 3. Entre julio de 2002 y marzo de 2005 percibió las retribuciones que constan en las nóminas obrantes a los folios 1291 a 1317 y se dan por reproducidas. SEGUNDO.-La citada UP 3 existía en la empresa al menos desde febrero de 1993. 1. El 26/6/1996 se realizó un mapa de riesgos derivados en la exposición al ruido en la citada Plataforma, siendo objeto del informe, elaborado por la Mutua Asepeyo, la actualización del mapa de riesgos de la empresa elaborado por primera vez en 1990. En él se califica el riesgo de ruido y vibraciones en la Sección de Fabricación 3 como C, correspondiente a 'poco probable' y se indica que 'la valoración mediante este criterio es sustancialmente subjetiva, máxime cuando se realiza pos simple observación de las instalaciones, maquinaria y procesos, y no tras un análisis causal de los accidentes habidos en cada sección' y que 'la valoración en el mapa de riesgos del riesgo 'ruido y vibraciones' se hará de la siguiente manera: 'B' si se ha detectado en la sección algún puesto de trabajo con un nivel diario equivalente de exposición al ruido comprendido entre 80 y 90 dBA, 'A' si se ha detectado en al sección algún puesto de trabajo con un nivel diario equivalente de exposición al ruido superior a 90 dBA. 2. El 3/10/1996 se realizo la medición del nivel sonoro del lavadero UP 3 obteniéndose los siguientes resultados: extracción (sin ninguna operación efectuándose): 80 dBA; lavando cacharros: entre 93 y 103 dBA; chorro de agua en rejilla: 85 dBA; chorro de aire para secado: 103 dBA, indicándose en el informe que 'hasta que se tomen medidas para la reducción del ruido, las personas que allí trabajen o entren deberán utilizar protectores auditivos' 3. El 2/4/1998 se emitió por ETNSE informe sobre emisiones y exposición al ruido en las UPs 1997 que establece niveles en lavadero de 92,7 a 98,8 dBA, indicándose que 'en los puestos de trabajo en los que las personas se ven sometidas a una exposición de ruido superior a 85 dBA, y basándose en el informe de emisión de ruidos (en el que se identifican las maquinas causantes de este nivel), las actuaciones deben ir encaminadas a reducir el nivel de emisión de dichas maquinas (protegiéndolas, modificándolas...), reducir la exposición a que se ven sometidas las personas (utilización de protectores auditivos, disminuyendo el tiempo de permanencia de una misma persona en ese puesto, etc...) o ambas. Un Plan de Acción para la reducción de la exposición de las personas implicadas al ruido debe ser remitido por cada departamento a ETNSE antes del final del próximo mes de Mayo. Deben identificarse, mediante señales, los puestos de trabajo con nivel sonoro superior a 80 dBA ... indicando la facultad u obligatoriedad de utilizar protectores auditivos, según el caso', añadiéndose que eran de uso obligatorio los protectores auditivos por parte de las personas sometidas a un nivel de ruido superior a 90 dBA. 4. En 2001 se realizaron nuevas mediciones de ruido en el puesto de trabajo del demandante, advirtiéndose en la UP 3 niveles entre 85 y 90 dBA en los siguientes puestos: 86,7 en los puestos de fabricación, 88,3 en los de lavadero, 85,8 en los de carretillero; y superior a 90 dBA en fabricación UP 3 (100,8). En repetidas mediciones para contrastar las anteriores se constatan niveles de ruido de 102,2 dBA en el puesto de fabricación UP 3, de 107,8 en fabricación UP 3 nueva y 99,6 en lavadero. El Plan de Acción dispone para los puestos de trabajo con nivel de ruido detectado entre 85 y 90 dBA que 'se deben proporcionar protectores auditivos a todos los trabajadores concernidos en este nivel de exposición' y 'formar e informar a los trabajadores en cuanto a evaluación de su exposición al ruido, los riesgos derivados de la misma, los medios disponibles (protectores, etc) y la interpretación de los resultados sobre los controles médicos de audición realizados'. Y para los puestos con nivel superior a 90 dBA 'realizar un estudio de las causas y desarrollar un programa de medidas técnicas y organizativas destinado a disminuir la generación y propagación de ruido', 'obligación por parte de los trabajadores afectados de utilizar protectores auditivos', 'formar e informar a los trabajadores en cuanto a evaluación de su exposición al ruido, los riesgos derivados de la misma, los medios disponibles (protectores, etc) y la interpretación de los resultados sobre los controles médicos de audición realizados'. 5. En septiembre de 2002 se emitió nuevo informe sobre niveles de ruido en UP 3, detectándose entre 80 y 85 dBB en los puestos de trabajo L-301, L-307, L-309, L-310, L-312, L-313 y L-314, en fabricación y pesadas, superiores a 85 dBB en el de carretillero (87,9 dBA) y superiores a 90 dBB en L-304 (90,1) y lavadero (92,5), indicándose en el Plan de Acción respecto a los puestos de trabajo con nivel de ruido entre 80 y 85 dB 'suministrar protectores auditivos a los trabajadores que lo soliciten' y 'formar e informar a los trabajadores en cuanto a evaluación de su exposición al ruido, los riesgos derivados de la misma, los medios disponibles (protectores, etc) y la interpretación de los resultados sobre los controles médicos de audición realizados', respecto a los puestos entre 85 y 90 dB 'se deben proporcionar protectores auditivos a todos los trabajadores concernidos en este nivel de exposición' y 'formar e informar a los trabajadores en cuanto a evaluación de su exposición al ruido, los riesgos derivados de la misma, los medios disponibles (protectores, etc) y la interpretación de los resultados sobre los controles médicos de audición realizados' y respecto a los puestos de nivel de ruido superior a 90 dB las mismas actuaciones que en el Plan de Acción de 2001. Dentro de las propuestas de medidas correctoras por departamentos se indica para la UP 3 que en L304 el ruido puede estar provocado por los etiquetadores de tubos, debiendo tratarse de reducir los huecos y en lavadero el ruido mayor proviene del desatornillador y se estaban sustituyendo los sopladores de aire, proponiéndose las siguientes reformas preventivas: reducir el ruido por las precintadoras, cambiar el avisador sonoro de las etiquetadoras MARKEM y propuesta de cambio de sopladores de aire por otros de tipo silencioso. 6. En julio de 2003 se hace un nuevo informe de mediciones de ruido con los siguientes resultados en UP 3: disminución del nivel de ruido a menos de 80 dB en la L-304, pasando de 90,1 a 76, manteniéndose niveles superiores a 80 dB e inferiores a 85 dB en L-310, L-315 y L-316, lavadero (grupos), fabricación vieja y fabricación nueva, con valores superiores a 85 dB en fabricación (nueva) y lavadero (cubas), con resultados de 92,1 y 95,8 dB. En el Plan de Acción se vuelve a insistir en iguales medidas que en los de los años anteriores. La Ficha de Seguridad del Puesto de trabajo de 24/11/2003 define como factor de riesgo del puesto de fabricante UP 3 el ruido, indicándolo existente en entorno de trabajo y derivado de transportar las Mps con transpalet cerca de la cuba de trabajo. En la del puesto de lavadero UP 3 se indica la presencia de ruido en tareas de limpieza en general tanto en acondicionado como en fabricación y en el apriete y aflojado de las tuercas de la tapa de la cuba en fabricación, estableciendo el uso preceptivo de casco para el ruido y entre las medidas preventivas 'analizar las fuentes de ruido e implantar programas para el control del ruido'. TERCERO.-En 1996 el demandante, tras llevar dos años trabajando bajo ruido sin protección en la empresa, sufrió trauma acústico del que se recupero parcialmente por el que causó baja por IT derivada de enfermedad común el 6/11/1996 con diagnóstico de acufenos postraumáticos, con alta el 8/11/1996. El parte de baja fue entregado por el trabajador a la ATS de los Servicios médicos de la empresa, que le había remitido al Servicio de Urgencias del INSALUD cuando aquel le refirió el mismo día 6, antes de la baja, sufrir ruidos en los oídos. Con posterioridad comenzó a trabajar con protección, sufriendo otro trauma acústico en 1999, siendo diagnosticado de trauma acústico bilateral (hipoacusia neurosensorial bilateral), con baja por IT del 26 a 27/2/1999 y 1 a 5/3/1999. Del 1 al 31 de julio de 2002 disfrutó de vacaciones. El 5/8/2002 el demandante causó nueva baja por IT derivada de enfermedad común con diagnóstico de acufenos, siendo dado de alta el 24/7/2003. Por sentencia de este Juzgado de 9/10/2003 se confirmó resolución administrativa de 14/4/2003 declarativa de que la contingencia de este último proceso de IT derivaba de enfermedad profesional. Posteriormente le concedieron una prorroga de IT hasta el 21.9.04, fecha en la que se reincorporó al trabajo sin poder continuar en el mismo más de 3 horas por no poder aguantar el ruido, por lo que se le reconoció un nuevo periodo de IT hasta el 12.4.05. Desde el 19.2.2004 el actor permaneció de baja en Seguridad Social con cargo a Productos Capilares L'Oreal SA. Con igual fecha de efectos económicos el INSS, por resolución de 15.7.05, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional con una base reguladora de 2.313,69 €/mes y con cargo a la Mutua Asepeyo en virtud del siguiente cuadro residual: hipoacusia neurosensorial bilateral, trauma acústico, trastorno somatomorfo indiferenciado, episodio depresivo mayor, cefalea tensional crónica probablemente secundaria al uso de analgésicos. Limitado para actividades en ambientes laborales que superen 75 dBA. Hasta el 30.9.12 le han sido abonados en concepto de pensión por incapacidad permanente 190.029,94 €. La cantidad abonada por Asepeyo en concepto de IT desde el 6/8/2002 ha sido de 32.666,28 € por pago delegado y 26.941,98 € por pago directo. En octubre de 2005 se le reconoció por la Junta de Castilla y León un grado de minusvalía del 43% constituido por un 39% de discapacidad (25% por trastorno adaptativo y 18% por pérdida neurosensorial de oído) y 4 puntos de factores sociales, con dos puntos por necesidad de concurso de 3ª persona. En agosto de 2005 el actor cobró 27.908,97 € y 1.319,16 € en virtud de póliza de seguro suscrita por la empresa. CUARTO.-La empresa efectuó al demandante pruebas audiométricas anuales desde 1997. En la de 1998 se diagnostica 'sospecha de trauma acústico en oído izquierdo' y en la de 1999 y en la de 2001 'sospecha de trauma acústico en ambos oídos'. En la de 2000 'audición normal en ambos oídos'. En informe del Servicio Médico de la empresa dirigido al Departamento de Recursos Humanos de 14/11/2002 se indica que 'con fecha 23/3/1999 se reciben en el Servicio Medico Informes del Sr. Luis María y de Audiología Médica SL (ambos de marzo de 1999), que nos remite la Dra. Antonieta de ASEPEYO. Se habla en estos informes de Acufeno y de escotoma bilateral mayor en oído izquierdo. Se le aconseja mínima exposición a ruidos y el menor tiempo posible. En el año 2002, se acuerda desde este Servicio Médico con la Dra. Encarna (ASEPEYO) un reconocimiento sobre su patología auditiva ya que refiere el empleado su sintomatología subjetiva desde que se ha incrementado el nivel de ruidos en su puesto de trabajo habitual. Hace recomendaciones para evitar el agravamiento del trauma acústico bilateral que padece desde el año 1999'. Igualmente alude a un informe de junio de 2002 que refiere la existencia de una hipoacusia neurosensorial de origen trauma acústico con acufeno de tono puro acompañado de algiacusia, aconsejándose el uso de tapones protectores personalizados a medida para mayor protección frente a ambientes ruidosos. El médico de la empresa no adoptó ninguna medida tras recibir los informes aludidos de marzo de 1999. En el Don. Luis María se indica que 'se aconseja...seguir todas aquellas medidas que determinen una exposición a ruidos la menor y en el menor de los tiempos' y en el de Audiología Médica SL se recoge el diagnóstico de 'trauma acústico bilateral' En informe de Asepeyo de junio de 2002 emitido tras serle remitido el demandado por el Servicio Médico de la empresa se recomendó el uso de cascos de protección en lugar de tapones, el uso de tapones individualizados adaptados y el cambio de puesto de trabajo a otro con menor nivel de ruido. Con fecha 21/6/2002 el servicio médico de la empresa emitió informe en los siguientes términos: 'según informe Don. Luis María de fecha 13 de junio de 2002 y recibido en el Servicio Médico de Empresa el día 21 de junio de 2002 referente al empleado Gonzalo , transcribimos el último párrafo de dicho informe donde nos dice, y con el cual estamos de acuerdo, 'se aconseja la realización de tapones de protección auditiva hechos a medida para la mayor protección laboral posible'. Con fecha 10/9/2002 la Dra. Otilia , del INSALUD, dirigió nota al Servicio Médico de la empresa refiriendo que la patología del trabajador derivaba de la exposición laboral a ruidos e indicando 'agradecería valoración de dicha baja como accidente laboral'. QUINTO.-En los reconocimientos médicos anuales efectuados al personal de la empresa, el Sr. Gonzalo fue declarado apto desde 1994 a 2001. Entre 1997 y 2001 tales pruebas fueron realizadas por Medycsa Servicios Sanitarios, que había sido contratada al efecto por Clinamat, la cual, a su vez, había sido contratada por la Mutua Asepeyo. SEXTO.-Por sentencia de este Juzgado de 20.1.2004 dicha mutua fue condenada, como subrogada de Productos Capilares L'Oreal SA, a que proporcionase al actor el tratamiento de adaptación de un generador de ruidos enmascarador de acufenos y terapia de reentrenamiento para Tinitus (TRT). SÉPTIMO.-Con fecha 12/1/2005 se levantó por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social acta de infracción nº 8/05 confirmada por resolución de la Junta de Castilla y León de 27/6/2005 con imposición a la empresa de una sanción de 12.000 €. En virtud de dicha acta, por resolución del INSS de 19/5/2005 se acordó la declaración de responsabilidad empresarial de Productos Capilares L'Oreal SA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con imposición de un recargo de prestaciones del 50%, que fue confirmado por sentencia de este Juzgado de 30.11.2005, confirmada por STSJ de Castilla y León, Burgos, de 27.7.2006 . Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Burgos de 16.5.06 se desestimó la demanda de Productos Capilares L'Oreal SA en impugnación de la sanción impuesta por vulneración de las normas sobre prevención de riesgos laborales en relación al actor. OCTAVO.-Hasta el 31.12.2004 correspondió a la Mutua Asepeyo la cobertura de las contingencias profesionales y la prevención de riesgos laborales de Productos Capilares L'Oreal SA. Por sentencia de este Juzgado de 20.1.2004 se condenó a dicha mutua, como subrogada de la empresa precitada, a proporcionar al actor el tratamiento de adaptación de un generador de ruidos enmascarador de acufenos y terapia de reentrenamiento para Tinitus (TRT) y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de 12.11.2004 la misma entidad fue condenada a abonar al actor el tratamiento dermatológico a que venía siendo sometido por prescripción facultativa de la dermatóloga Doña Alicia y el tratamiento anti-caída del cabello Con efectos de 1.1.2005 todas las operaciones, pactos y contratos referentes a la actividad preventiva pasaron a la Sociedad de Prevención Asepeyo SL. NOVENO.-

El actor sufre en la actualidad las siguientes secuelas: déficit de agudeza auditiva (40 dB en oído derecho y 60 dB en oído izquierdo), acufenos, vértigos esporádicos. Igualmente sufre trastorno somatomorfo indiferenciado derivado de sus problemas físicos con rasgos de personalidad obsesiva, que le produce una intensa afectación del estado de animo y síntomas de ansiedad, por lo que su cuadro clínico ha sido diagnosticado como trastorno adaptativo y posteriormente como trastorno depresivo mayor, recibiendo tratamiento con antidepresivo y ansiolíticos con escasa mejoría de síntomas, entre los que se encuentran de tipo somático, como aumento de intensidad de los acufenos, alteraciones del apetito y peso, contracturas musculares, pirosis epigástrica, cefaleas tensionales, episodios de tricotilomania, en los que se arranca el bello y el cabello, prurito y lesiones de rascado. A nivel psicológico presenta recursos escasos para enfrentarse al estrés y a las exigencias de la vida diaria, inestabilidad, tensión y ansiedad originados en el reconocimiento de sus problemas, indeciso, inseguro, insatisfecho consigo mismo y con lo que le rodea, preocupado, hipersensible emocionalmente, dado a mostrarse irritable y desconfiado, sensibilidad excesiva en relación con los demás, muy dependiente y sensible el rechazo de sus necesidades de aceptación, presenta manifestaciones depresivas y de ansiedad, tensión interna, somatizaciones, dolencias físicas difusas, así como tendencia al pensamiento obsesivo y compulsivo, tiende a presentar irritabilidad y dificultad para expresar esos sentimientos, control limitado de sus impulsos. También presenta alopecia androgenica iniciada en 1999, para la que ha tenido que ser suspendido el tratamiento farmacológico, con el que ha recuperado en buena medida el pelo, por problemas en la esfera sexual, que le produce pensamiento rumiativo y ansiedad creciente, habiéndose recomendado por el Departamento de Dermatología de la Clínica Universitaria de Navarra, en informe de 2/9/2009, valoración de trasplante capilar por el equipo del Dr. Franco dada la respuesta insuficiente e intolerancia al tratamiento convencional, prescripción reiterada en otro informe de 3/11/2009 del Departamento de Otorrinolaringología del mismo centro y respecto al que el Departamento de Psiquiatría y Psicología Medica, en informe de 2/11/2009, indica que 'teniendo en cuenta el componente obsesivo de su personalidad que el paciente focaliza de manera especial en la alopecia sufrida, el tratamiento que le ha planteado su dermatólogo puede ser beneficioso para su evolución y calidad de vida'. Este departamento valoró, en informe de 26/3/10, no aumentar el tratamiento antidepresivo hasta que no se resolviese el tratamiento de cuero cabelludo. Así mismo, en informe psicológico de la Dra. Frida , que le viene tratando, de 2/11/09, se indica que la anterior recomendación la ve adecuada 'teniendo en cuenta su personalidad anancastica (este tema le tiene muy obsesionado) convendría evitarle situaciones prolongadas de estrés para evitar que su cuadro ansioso-depresivo reapareciera de nuevo con mayor virulencia, ahora que esta bastante mejor. Por ahora el psiquiatra no ha hecho ninguna modificación al tratamiento que mantiene desde hace meses. Psicológicamente su evolución es buena', y en informe de 2/12/09 se señala que 'podría empeorar su cuadro ansioso-depresivo si se abortan los tratamientos que -el actor- considera necesarios para su recuperación' y que 'de lo que se trata es de devolver el máximo confort y calidad de vida a una persona que, según los informes la perdió a causa de un accidente laboral'. Según informe clínico del Dr. Marcos elaborado el 16/3/10 para la Mutua Asepeyo, 'el cuadro psíquico no está descrito como causa de la alopecia androgenetica' y 'las compulsiones de rascado están relacionadas con sus rasgos de personalidad y agravadas por el estrés'. La alopecia androgénica tiene carácter hereditario, no está causada por agentes externos, tiene un origen hormonal y la sufren personas genéticamente predispuestas. Según informe médico forense, los síntomas físicos derivados del trastorno somatomorfo del actor no pueden explicarse por la presencia de una enfermedad médica conocida o por los efectos directos de alguna sustancia o bien los síntomas y el deterioro que causan son excesivos en comparación con lo que cabria esperar por la historia clínica, la exploración física o los hallazgos de laboratorio. Por sentencia de este Juzgado de 14.10.10 se desestimó la demanda del actor basada en la consideración de que su alopecia derivaba de la enfermedad de acufenos, lo cual se consideró no acreditado. El actor presenta una disminución muy acusada del deseo sexual asociada a trastorno de la erección que responde a tratamiento. DÉCIMO.-El demandante ha participado como voluntario de la Agrupación de Protección Civil en 14 encuentros de baloncesto entre el 22/11/99 y el 4/6/10, sin que conste que durante los mismos realizara tareas de coordinación o responsabilidad sobre otros miembros de Protección Civil. DECIMOPRIMERO.-Con fecha 12.6.06 Productos Capilares L'Oreal SA y la Mutua Asepeyo recibieron sendos escritos del actor reclamando la cantidad de 600.000 € en concepto de responsabilidad civil por el daño sufrido al permitir su trabajo en ambientes ruidosos. Con fecha 7.6.07 les remitió nuevos escritos en semejantes términos, sin que fuese entregado el dirigido a Productos Capilares L'Oreal SA y siendo entregado el dirigido a la Mutua Asepeyo el mismo día 7. Con fecha 9.7.07 el actor presentó denuncia penal frente a Don Teodoro , Doña Sagrario , Don Jesus Miguel y quien se determinase responsable de prevención de riesgos de la mercantil Productos Capilares L'Oreal SA, frente a Asepeyo y frente a Medycsa, dictándose con fecha 23.3.10 auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 21.7.10 acordando el sobreseimiento libre de las diligencias por prescripción. DUODÉCIMO.-Con fecha 18.7.11 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 28.7.11, que concluyó sin avenencia. DECIMOTERCERO.-Con fecha 2.8.11 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación de una parte el demandante DON Gonzalo , siendo impugnado por la Sociedad de Prevención Asepeyo, Medicina de Diagnóstico y control S.A. (MEDYCSA), y Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ; y de otra interpuso recurso de Suplicación la demandada ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, siendo impugnado por Productos Capilares LÓreal S.A., Gonzalo y Medicina de Diagnóstico y Control S.A. (MEDYCSA) . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dictó sentencia con fecha con fecha 2 de septiembre de 2013 , Autos nº 625/2011, con Auto de aclaración de fecha 23 de febrero de dos mil trece, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por don Gonzalo sobre reclamación de daños y perjuicios frente a la Sociedad de prevención Asepeyo, Productos Capilares LšOreal S.A. y Medyc SA; condenando a la Mutua Asepeyo a abonar al trabajador la cantidad de 168.089 , 67 euros, absolviendo al resto de los codemandados.

Contra la citada sentencia se interponen sendos recursos de Suplicación por la representación letra de la Mutua Asepeyo y del trabajador ambos con amparo procesal en los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Contestaremos en primer lugar los motivos de ambas recurrente relativos a las revisiones de hecho.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la recurrente Mutua Asepeyo , varias revisiones de hechos probados que pasamos a contestar , no sin antes señalar que con carácter general que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

A/ Se solicita en primer lugar que se adicione al Hecho Probado Tercero lo siguiente :' El Periodo de días no impeditivos ascendió a 365 días. La incapacidad Permanente para sus ocupaciones habituales es de incapacidad permanente parcial'. Fundamenta la revisión solicita en el Informe dictamen pericial del perito D. Donato y del Informe del médico forense de Instrucción nº 4 de Burgos. Tal motivo del recurso debe de ser desestimado la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LRJS )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales

B/ En segundo lugar se solicita que del Hecho Probado 9º se elimine el último párrafo y en su lugar se adicione otro cuya redacción se da por reproducida y en el que se hace referencia a la disminución de deseo sexual , así como a los trastornos psíquicos.

Fundamenta tal revisión en el informe pericial de Don Donato , y en el informe del Médico forense del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos.

Tal motivo debe ser desestimado, por los mismos argumentos anteriormente expuestos. Ya que el Magistrado de Instancia ha procedido a valorar la prueba pericial y documental sin que se aprecie error alguno en su valoración, en lo que a este hecho se refiere.

C/ Se solicita, en tercer lugar, la adición al hecho probado séptimo de tres nuevos párrafos, que se dan por reproducidos y que se refieren al procedimiento penal seguido por el actor, resultando intrascendente al fallo de esta Sala ya que tal circunstancia se recoge en la sentencia de instancia ( hecho probado decimoprimero).

TERCERO.-Por la representación letrada del trabajador y con igual amparo procesal, se solicitan la revisión de varios hechos probados.

A/. En primer lugar, la adición de dos nuevos párrafos al hecho probado decimoprimero, que se dan por reproducidos, referentes al aviso y contenido de un correo de burofax.

Tal revisión se fundamenta en los doc. 385, 386 y 387 de los autos.

Tal motivo debe ser desestimada por no ser necesario la transcripción del burofax remitido al trabajador cuando se hace expresa referencia al mismo en la Sentencia con igual valor de hecho probado.( Fundamento de derecho tercero.)

B/. Solicita , en segundo lugar, que se añada en el primer párrafo del ordinal octavo, lo siguiente:

Incluyendo las especialidades preventivas, de seguridad en el trabajo , higiene industrial, ergonomía, psicología aplicada y medicina de la salud.'

Fundamenta tal revisión en el documento al folio 1.145 de los autos.

Como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador esta obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Por ello, la adición debe quedar incorporada al texto de la recurrida en la forma propuesta.

C/. Se solicita en tercer lugar, la adición al ordinal cuarto de una nueva redacción del primer párrafo, que se propone del siguiente tenor literal:

'La empresa Medicasa, efectuó al demandante pruebas audiométricas, en el año 2000, audición normal en ambos oídos. En las pruebas de los años 1998 y 1999, y 2001, tras establecer que el trabajador era apto para su puesto de trabajo se recomendaba realizar controles audiométricos periódicos y repetir la audiometría tras ayuno acústico. '

Se fundamenta en los doc. 894 , 895, 898, 900, 901 , 904, 912, 913 y 916 de los autos.

Tal motivo de revisión debe ser estimado por los mismos motivos anteriormente expuestos.

D/.- En cuarto lugar se solicita, la adición de un último párrafo en el ordinal octavo, proponiendo la siguiente redacción:

' El actor presenta una disminución muy acusada del deseo sexual, asociada a trastorno de la erección, que responde a tratamiento, produciéndose la disfunción sexual por la convinación de padecer un trastorno depresivo y el tratamiento del mismo con fármacos antidepresivos'

Tal adición se fundamenta en doc. 655 de los autos.

Tal motivo debe ser desestimado pues el documento en el que se apoya ya ha sido valorado por el magistrado de instancia sin que se aprecie error en su valoración. Lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración efectuada por el Magistrado de Instancia por la pretendida por el recurrente.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción las partes recurrentes formalizan varios motivos, que pasaremos a contestar comenzando por los interpuestos por la Mutua ASEPEYO.

A/ Se alega en primer que la sentencia de instancia se habría infringido el art 1961 y 1968 del C.Civil , en relación don el art 59.1 del ET pues entiende que la acción frente a la Mutua Asepeyo estaría prescrita. Y ello porque tal y como se argumenta pro el Magistrado de instancia el dies a quo para el computo del plazo de prescripción hay que situarlo en la fecha de efectos en la declaración deI actor como afecto de Incapacidad Permanente Total que lo fue con fecha 1-7-2005, asi STS 30-6-2010 . Habiéndose producido sucesivas interrupciones por haber presentado reclamaciones en escritos de fechas 12-6-2006 y 7-6- 2007 ( Hecho Probado Decimoprimero) . Presentado el trabajador denuncia penal también frente a la Mutua hoy recurrente dictándose Auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos con fecha 23-3-2010 confirmado por la Audiencia Provincial de Burgos por Auto de fecha 21-7-2010 . Habiendo presentado papeleta de conciliación , antes de haber transcurrido un año pues se presentó con fecha 18-7-2011.

Por lo que este motivo del recurso debe de ser desestimado.

B/ Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 1902 del C. Civil pues entiende que ninguna responsabilidad de se le puede imputar a la Mutua Asepeyo por las dolencias que padece el actor y que por la misma no se ha infringido ninguna norma de seguridad e higiene en el trabajo que fueran causantes de aquellas.

Entendemos que tal motivo del recurso debe de ser desestimado pues la Sala , compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia ( Fundamento de Derecho Cuarto ) al que nos remitimos entendemos que ha existido por la Mutua incumplimientos en materia de prevención. Y es que el art 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a los servicios de prevención a estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo que en ella existan. Se trata de una responsabilidad directa como se señala en el art 19 del RD 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales. Pues bien en contra de lo alegado por la parte recurrente la recurrente ha incumplido con las normas de prevención . Así y en primer lugar no se detecto el riesgo existente para el actor , produciendo por ello una comisión por omisión, pues en junio de 1996 se realizó un mapa de riesgos donde se valoró el riesgo de ruido donde el actor prestaba sus servicios como ' poco probable' . Prescindiéndose para tal valoración de cualquier medición del nivel sonoro utilizando criterios subjetivos por simple observación. Tampoco se realizó una valoración especifica del nivel de ruido soportable por el trabajador una vez que sufrió la primera baja por incapacidad temporal por trauma acústico en el año 1996. No se recomendó por la Mutua hasta el año 2002 protectores auditivos, sin que se planteara un cambio de puesto de trabajo hasta el año 2002 , esto es seis años después de haber sufrido el primer trauma acústico. En los reconocimientos médicos anuales el actor fue declarado apto para el puesto de trabajo hasta el año 2001. Incumpliéndose con ello lo señalado en el art 37 .3 g) del RD 39/1997 'El personal sanitario del servicio de prevención estudiará y valorará, especialmente, los riesgos que puedan afectar a las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a los menores y a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, y propondrá las medidas preventivas adecuadas.'

Concurriendo una relación de causalidad entre la falta la falta de medidas de prevención y el daños sufrido , pues si los servicios de la Mutua hubieran obrado adecuadamente y con la diligencia debida en su servicio de prevención los daños sufridos por el trabajador hubieran sido menores .

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado

C/ Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 1902 del CC que de la valoración de los daños se realiza por el Magistrado de Instancia , motivo del recurso séptimo y porque además, motivo octavo, se estaría aplicando por la sentencia recurrida indebidamente el baremo del automóvil de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de motor pues debería haberse aplicado el del año 2005 , fecha del alta del trabajador pero no el del 2013, fecha de la primera sentencia en la cual se valoran los daños, que es el criterio seguido por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida. Por lo que sería de aplicación el importe indemnizatorio partiendo del baremos fijado para 2013 ( Resolución de 21 de enero de 2013 , de la Dirección de Seguros y Fondos de Pensiones , por la que se publica las cuantías de la Indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicación durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación)

Criterio que es el seguido por la Sala de lo Social del TS entre otras en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 , Rec 101/2010 donde expresamente se señala 'Una vez admitido el examen de fondo de ambas cuestiones, debe prosperar el motivo ateniéndonos a la doctrina contenida en la sentencia de contraste ya citada ( STS 17/7/07, rec. 4367/05 ). En efecto:

En cuanto al Baremo que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, dicha sentencia de contraste establece que habrá que estar a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso es la Tabla actualizada por la resolución de 20 de enero de 2009, vigente a la fecha de la sentencia recurrida. Como dice la referida sentencia de contraste, que cita la del Pleno de la Sala I de este Tribunal de 17 de abril de 2007 : '....la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme alartículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma.

El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)'. Por todo lo cual y partiendo de la anterior doctrina el Octavo motivo del recurso debe de ser desestimado siendo acertado el criterio del Magistrado de instancia al aplicar el baremo correspondiente al año 2013 y al que nos hemos referido.

Como Séptimo motivo del recurso y ya referido a la cuantificación de la indemnización se alega por la parte recurrente que se debe de eliminar de fijada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida deben de eliminarse la indemnización del fundamento 5º , por los 10 puntos de trastorno depresivo reactivo, por los 5 puntos de disminución sexual, por 63.190€ por 1085 días impeditivos , debiendo de ser 365 impeditivos, y de los 60.000€ de incapacidad permanente total, debiendo de ser la parcial. Y las prestaciones de la Seguridad Social deben detraerse de lo que corresponde percibir del baremos del automóvil teniendo solo derecho al lucro cesante.

El motivo del recurso tal y como se plantea debe de ser desestimado no solo por su formulación genérica sino porque en cuanto a la eliminación de la indemnizaciones fijadas por el trastorno depresivo reactivo y disminución de deseo sexual el mismo ha sido valorado por el Magistrado de instancia , tal y como e razona en el Fundamento de Derecho Quinto partiendo del Informe del Medico Forense y las dolencias que padece el actor son las declaradas probadas en el Hecho Probado Noveno de la sentencia recurrida . Por lo que respecta a la indemnización fijada por los periodos de Incapacidad Temporal se parte de la sentencia recurrida de 1085 días impeditivos, conforme al hecho probado tercero, que tampoco ha sido impugnado mas un 10% de factor de corrección, sin que por la recurrente se haya desvirtuado la valoración efectuada por el Magistrado de instancia y es que además tal y como viene siendo declarado por la jurisprudencia ' b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, --dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja ' durante la estancia hospitalaria' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos' ( STS de 14 y 15 de diciembre de 2009 , Recurso 715/2009 y 3365/2008 , respectivamente), cuya doctrina fue matizada por la más reciente sentencia, de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 , en la que entiende que el baremo a utilizar por ese concepto debe ajustarse a los efectos reales que los días de baja provocan. En cuanto a la alegación que debían de detraerse los 60000€ de la Incapacidad Permanente Total pues debía de ser la parcial. También debe de ser desestimado pues el trabajador fue declarado efecto de Incapacidad Permanente Total no Parcial . Por lo que se refiere a si deben de detraerse las prestaciones de Seguridad Social Según criterio jurisprudencial ' En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social , hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y , parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes , para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)' ( STS de 14 de julio de 2009, Recurso 3576/2008 ) . Tal y como se ha hecho por el Magistrado de instancia.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado , desestimado con ello íntegramente el recurso formulado por la Mutua Asepeyo

QUINTO.-Por la representación letrada del trabajador formula varios motivos del recurso también con amparo en la letra c) del art 193 de la LRJS .

A/ Se alega en primer lugar la vulneración de art 59.1 del ET 1973 de C.Civil en relación con el art 1969 del mismo texto legal pues entiende que no estaría interrumpida la prescripción en relación a la mercantil ( Productos Capilares LŽOreal SA) PROCASA. El problema tal y como se plantea es si tiene o no efectos interruptivos el Burofax remitido a la citada mercantil con fecha 7-6-2007 por el trabajador. Pues bien partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los fundamentos de derecho el citado Burofax no consta que fuera entregado a la citada empresa o alguno de sus empleados ni consta su recepción por terceros con obligación de entregarlos , sin que se hubiera probado que la empresa tuviera conocimiento de reclamación ( Hecho Probado Decimoprimero) , tal y como se argumenta en el Fundamento de Derecho Segundo. En ningún caso ha quedado probado que se hubiera negado tal recepción . Y es que a reclamación extrajudicial para ser efectiva debe de estar debidamente acreditada siendo necesario que se pruebe que ha existido tal reclamación extrajudicial, que esta ha llegado a su destinatario y que el mismo haya tenido conocimiento de su contenido, lo que en el presente supuesto no se ha probado por quien alega la existencia de la misma que es la parte recurrente. Ello unido a que tampoco queda probado que se hubiera negado a decepcionar el burofax por parte de la empresa , no queda constancia que hubiera existido tal reclamación extrajudicial para interrumpir la prescripción. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

B/ Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 1137 , 1144 , 1968 y 1974 del C.Civil y ello al entender que se ha aplicado incorrectamente la teoría de la solidaridad impropia, que es la admitida por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida. Así STS, Civil de fecha 18-7-2011 en la que expresamente se señala :

'Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007, RC n.º 3779/1999 ). Se trata de una responsabilidad in solidum[con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 7 de septiembre de 2006 , 2 de enero de 2007, RC n.º 1340/2006 , 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 ).

B)Desde la STS de 14 de marzo de 2003, RC n.º 2235/1997 , esta Sala ha mantenido el criterio según el cual el párrafo primero del artículo 1974 CC únicamente contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia , como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Este criterio se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. Pues bien partiendo de tal doctrina, ya citada por el Magistrado de instancia el motivo de recurso debe de ser desestimado puesto que la solidaridad no se presume art 1137 CC y es que no existe fuente legal que así lo determine ni resolución judicial que lo haya declarado . En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

C/ Como Séptimo motivo del recurso se alega por la recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los art 1101 , 1902 del C. Civil en relación con los artículos 217.3 y 6 de la LEC, 96.2 de la LJS , 14.1 y 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

El motivo de recurso debe de ser desestimado y ello partiendo que la acción que se ejercita prescribe al año 59.1 del ET en relación con el art 1968 del C.Civil y como antes se ha declarado la acción estaba cuando se ejecito frente a la empresa estaba prescrita y es que las acciones prescriben por el mero paso del tiempo art 1961 del CC . Ello no quiere decir, como es lógico, que la prescripción de la acción no afecte a los derechos subjetivos materiales. Si la acción ha prescrito , como es el caso, el derecho subjetivo que la acción defiende, indemnización por daños y perjuicios que no otra, se vera también extinguido. Y es que el instituto de la prescripción esta directamente relaciona con la seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE , los derechos se extinguen si permanecen inactivos durante el tiempo que la ley establece, por lo que, de no ejercitarse oportunamente por su titular, opera el instituto de la prescripción , en cuya virtud el sujeto que venía obligado a soportar dicho ejercicio, puede, amparándose en el transcurso del tiempo, oponer la excepción correspondiente, haciéndola valer y quedando exento del cumplimiento exigido. Y en cuya virtud el sujeto demandado, amparándose en el transcurso del tiempo, puede oponer dicha excepción, quedando exento del cumplimiento que se le demanda.

C/ Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del C.Civil al no haber extendido la responsabilidad frente a la codemandada MEDYCASA. El motivo del recurso debe de ser desestimada por los motivos expuestos en los dos últimos fundamentos de derecho a los que nos remitimos y es que primera vez que se reclama frente a la citada sociedad lo fue cuando se presenta denuncia penal por el actor 9-7-2007 ( Hecho Probado Decimoseptimo) y el dies a quo para el computo de la acción debe de situarse a la 15-7-2005 , fecha de efectos en la que se declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por lo que ha transcurrido mas de un año para el ejercicio de la acción en los términos expuesto. Por lo que también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

D/ Como noveno motivo del recuso se alega pro la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo fijada en Sentencias 30-6-2010 , 17-7-2007 , en relación con la cuantificación de la indemnización de la indemnización en indebida aplicación del baremo del automóvil Resolución 21/1/2013 y el anexo de la Ley 8/2004 y ello en relación con los artículos 1101 y 1902 del CC .

Asi se alega en primer lugar que se ha aplicado indebidamente la Tabla III ' Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes solicita el recurrente que la indemnización sea la de 111.235,65€. En primer lugar debemos de partir de la valoración efectuada por el Magistrado de instancia y en cuanto a la petición efectuada por la parte recurrente con carácter principal no ha quedado probado ni se declara que el trabajador sufra un trastorno somatomorfo indiferenciado y depresivo mayor . El demandante tal y como se declara en la sentencia recurrida , para cuya valoración parte del Informe del Medico Forense, lo que padece es un trastorno depresivo reactivo - no consta que sufra un trastorno de la personalidad- sin que se haya acreditado la necesidad de supervisión de las actividades diarias, ni una limitación que impida una actividad útil en casi todas las funciones interpersonales sociales no requiriendo una restricción en la vida diaria . Por lo que entendemos que los la calificación como leve que realiza el Magistrado de instancia es ajustada a derecho y con ello los 10 puntos por los que se le barema por este concepto. Sin que proceda por lo tanto acceder a la petición subsidiaria realizada pro le recurrente. En cuanto a la valoración de la disfunción sexual por el Magistrado de instancia se barema a razón de 5 puntos la parte recurrente solicita que lo sea por 18 puntos que es la baremación máxima . Entendemos ajustada a derecho la realizada por el Magistrado de instancia puesto que la citada limitación tiene tratamiento, y ha sido aplicado con éxito .

- Factores de Corrección Tabla IV

Varias son las cantidades que reclama el recurrente por distintos conceptos que pasamos a contesta . En cuanto a la reclamación por ingresos 10% debe de ser desestimado pues no se prueba tal perdida , tampoco la Incapacidad Permanente total le impiden realiza le impiden realizar tareas de la vida ordinaria como antes se ha declarado . En aplicación de la citada Tabla por el Magistrado de instancia concede al actor una indemnización pro factores de corrección de 60.000€ atendiendo a un criterio de ponderación que entendemos ajustado y es que en contra de lo alegado por la parte recurrente y se razona en el Fundamento de Derecho Quinto no consta que el actor como consecuencia de sus dolencias vea alterada su forma de vida pues no tiene limitación que le impida una actividad útil en la vida diaria. Y es que tal y como ha declarado la Sala de lo Social del TS en Sentencia de fecha 1-7-2009 Rec 3576/2008 ' ... por lo que quedara al prudente arbitrio del juzgador de instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes , para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que imparte se imputa al impedimento para otras actividades mas esenciales de la vida ( comer , vestirse, asearse, etc.) y la imposibilidad o dificultad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabia esperar en los mas variados aspectos ( sentimentales, sociales, practica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manules, etc..)' Criterio de ponderación que es el aplicado por el Magistrado de instancia sin que se haya acreditado arbitrariedad o error manifiesto en tal aplicación.

Tabla IV

Por el Magistrado de instancia se le concede al actor por el concepto factor de corrección por perjuicios económicos un 10% siendo la cuantía 6.319,04 € . El actor solicita 9.637,13€ por no haber percibido el 100% del salario desde febrero de 2004 a 17/7/2005. Extremo este que no se ha probado pro la recurrente

Por último y en cuanto a lo reclamado por especial perjuicio estético debido a la alopecia que padece el demandante, debe de ser desestimada tal reclamación puesto que tal y como se declara en la sentencia recurrida tiene carácter hereditario .

Por todo el cual el recurso planteado por la representación letrada del trabajador debe de ser desestimado confirmándose con ello íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 800 euros, a lo que se condena a la recurrente Mutua Asepeyo en los términos expuestos, sin que proceda la imposición de costas al trabajador al gozar del citado beneficio de justicia gratuita.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la LRJS , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos de una parte por DON Gonzalo y de otra por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos con fecha 2 de septiembre de 2013 y Auto de Aclaración de fecha 23 de Septiembre de 2013 en autos número 625/2011, seguidos a instancia de DON Gonzalo , contra ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, PRODUCTOS CAPILARES LŽ OREAL S.A., MEDICINA DE DIAGNOSTICO Y CONTROL S.A (MEDYCSA) y SOCIEDAD DE PREVENCION ASEPEYO, en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la condena en costas de Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, fijándose los honorarios de cada uno de los Letrados impugnantes en 800 Euros, sin que proceda la imposición de costas al trabajador.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000147/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.