Sentencia SOCIAL Nº 161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2665/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 2665/18- K Sentencia nº 161/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla a dieciséis de enero de dos mil veinte
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 161/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de Sevilla (refuerzo) dictada en los autos nº 137/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero
Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Juan Manuel , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Planeta de Agostini Formación S.L. y Mutua Montañesa, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/1/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Juan Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NASS NUM001 . El actor suscribió con Planeta de Agostini Formación, S.L. un contrato laboral especial de representación comercial, en fecha de 2 de octubre de 2010.

El actor percibía nómina por comisiones. En el recibo de salario de septiembre de 2016, reciben la prestación de 3.642 €. Folio 26 de las actuaciones que se da por reproducido.



SEGUNDO.- En fecha de 13 de octubre de 2016, el actor fue declarado en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, cubiertas por la mutua demandada.

Por acuerdo de 25 de noviembre de 2015, la mutua demandada aprobó la prestación de incapacidad temporal.

Folio 25 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- En fecha de 19 de diciembre de 2016, el actor presentó reclamación previa contra el acuerdo de la mutua de 25 de noviembre de 2016, sobre la base reguladora aplicable a la incapacidad temporal. Folio 26 de las actuaciones que se da por reproducido.

La mutua demandada emitió resolución de 9 de enero de 2017, desestimando la reclamación previa presentada por la parte actora. Folio 27 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 23 de enero de 2017, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folio 28 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 2 de febrero de 2017, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por el actor. Folio 24 de las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 14 de febrero de 2017, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 7 de septiembre de 2017 fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la Mutua Montañesa

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que la base reguladora de la prestación de IT correspondiente al periodo que inició el 13/10/16 ascendiera a 3642 €/mes, y no a 1519,46 € como estableció la Mutua. La demandada impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos probados, solicitada al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, lo que pretende el recurrente es que se añada al hecho segundo lo siguiente: en el parte de baja médica se calificó el proceso como de larga duración.' No se accede a la adición. El documento que se cita en apoyo de la misma es una fotocopia claramente ilegible. En todo caso, la adición no es relevante para la resolución del recurso. La discrepancia entre las partes se encuentra en el modo de cálculo de la base reguladora y no se advierte de la lectura de la sentencia la existencia de sospechas de fraude en relación con este caso concreto. La sentencia razona que el criterio de la proporción le parece más acertado y evitaría situaciones (abstractas, generales) de fraude, pero, en modo alguno, atribuye al actor ninguna actuación fraudulenta.



TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los artículos 13.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio y 2.8 del Real Decreto 708/2015 de 24 de julio. Igualmente denuncia infracción de jurisprudencia, que no es tal, ya que únicamente menciona la STSJ de Cantabria, Santander de 7/2/07. Alega que sólo percibe mensualmente comisiones, ningún otro concepto; que la empresa tiene la obligación de cotizar por las bases mínimas si en un determinado mes no se han percibido comisiones o se han percibido en escasa cuantía (siendo la base mínima de su grupo 5 de cotización la de 764,40 €) y que tiene la obligación de cotizar por la base máxima (3642 €) cuando ha habido más ventas o movimientos; y que la base de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la prestación de IT es la del mes anterior a la baja médica sin que procedan promedios anuales.

El Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social establece en su artículo 13, que se dice infringido, que la base reguladora se calculará teniendo en cuenta la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT en relación con los conceptos de vencimiento periódico mensual y por el promedio anual en relación con los conceptos de vencimiento no periódico. Por su parte, el artículo Segundo Ocho del Real Decreto 708/2015, de 24 de julio, por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y de otras disposiciones legales, que también se dice infringido, dio nueva redacción al artículo 31 relativo a las cotizaciones de los representantes de comercio, en relación con las cuales se establece que la base de cotización mensual para las contingencias comunes no podrá ser inferior ni superior, respectivamente, a las bases mínima y máxima establecidas en cada momento para el grupo 5 de la escala de grupos de cotización a que se refiere el artículo 26.2, en el que los representantes de comercio quedan incluidos, a efectos de la cotización por dichas contingencias.

El TS, entre otras en la sentencia de 16/11/06, dictada en el recurso 1471/2005 en unificación de doctrina estableció lo siguiente: '... La recurrente, acude a la interpretación del artículo 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio en apoyo de su tesis de 'mensualización' de las cantidades percibidas como incentivo. Tal como señala la sentencia de contraste, 'según el artículo 13, la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. Hay una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate ( artículo 13.1); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes (LGSS , artículo 109, coincidente con la LGSS 1974 , artículo 73). Y hay una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las 'pagas extraordinarias', los conceptos retributivos que tengan una 'periodicidad en su devengo superior a la mensual', y aquellos otros que 'no tengan carácter periódico' (artículo 13.4).' Prosigue la sentencia diciendo que: 'a) Con carácter general, debe partirse de que estamos ante una cuestión ligada a lo que en cada momento decida el legislador, sobre periodos de referencia cuyas bases de cotización sirven después como base reguladora de las prestaciones. Los promedios así resultantes no es algo que indeclinablemente se desprende de la partida retributiva contemplada, sino de lo que la norma prescribe en cada caso. Ello comporta, desdeluego, una cierta aleatoriedad, pero éste esun elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro. b) Ello advertido, cabe constatar que, en el precedente histórico más inmediato, vigente hasta el año 1972, o sea, el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de esa contingencia, el salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían 'pluses y retribuciones complementarias', cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un cómputo promediado mensual si se trata de indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal, y un cómputo promediado anual, para las rentas por invalidez permanente o muerte. c) La Ley 24/1972, de 21 se junio, introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la 'adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador' (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales.

En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972, artículo 13, ya mencionado.

Precepto en que, como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualización, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización. Como lo primero es la regla y lo segundo es la excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga, como clara opción del legislador. d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los 'conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual' o aquellos otros que 'no tengan carácter periódico'. A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual.'

TERCERO.- Analizada la anterior doctrina, el supuesto objeto de litigio merece la solución que resulta de la apreciación de conceptos no periódicos. El complemento que aquí se discute, afirma la sentencia recurrida, repitiendo la declaración incorporada a la fundamentación por la sentencia con valor de hecho probado, no es imputable a ninguna obligación salarial correspondiente a meses anteriores. No cabe, en consecuencia, aplicar a las cantidades que excedenel importe de las precedentes el criterio de la 'mensualización' sino el de 'anualización' por ajustarse lo percibido al concepto retributivo que no tiene carácter periódico...'.



CUARTO.- Del tenor de los preceptos mencionados y de la doctrina establecida por el TS no se deduce infracción, en la sentencia de instancia, de las aludidas normas. El criterio seguido por la sentencia, ratificando el de la Mutua, ha sido el de efectuar un promedio de las bases de cotización del último año, teniendo en cuenta que la retribución del trabajador estaba integrada por concepto (comisiones) variable y no periódico, pues el trabajador percibía comisiones según resultados y estas comisiones, vinculadas a la consecución de determinados objetivos, deben considerarse, en consecuencia, como cantidades que no tienen carácter periódico y que deben ser anualizadas para la determinación de la base reguladora de la prestación económica de IT. Por otra parte, este criterio de anualización de las comisiones es, con carácter general, más favorable para el trabajador, pues toma un periodo más amplio para el cálculo de la base reguladora, lo que, aun cuando en algún caso pueda ser perjudicial, por coincidir la baja del trabajador con algún mes de cotización elevada, puede también favorecerlo de coincidir con meses de cotización reducida. Teniendo en cuenta las bases del trabajador el criterio acogido claramente es perjudicial porque la base de cotización de septiembre de 2016 es la superior, pero la situación no le habría resultado tan favorable siguiendo su criterio de haberse producido la baja en meses distintos, por ejemplo, en septiembre de 2016 al ser la base del mes de agosto de 764,40 €.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia de 26/1/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla (refuerzo), dictada en los autos nº137/2017, iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Don Juan Manuel , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Planeta de Agostini Formación S.L. y Mutua Montañesa, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos