Sentencia SOCIAL Nº 161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000161/2020
Rollo número 110/2020
P.
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 110 de 2020 (Autos núm. 353/2018), interpuesto por la parte demandante
D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 23 de
diciembre del 2019; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Enrique contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 23 de diciembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al citado organismo de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Jose Enrique , nacido el NUM000 - 1972 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de conductor de camiones y maquinaria de movimiento de tierras, que viene desempeñando para la empresa Excavaciones Hermanos de Pablo, S.L., titularidad de sus dos hermanos, desde el 20-3-2013 Desde el 28-4-2018 se encuentra percibiendo prestación por desempleo.



SEGUNDO.- El actor inició proceso de IT por contingencias comunes el 1-3-2017, por dolor de espalda, con diagnóstico de coccigodinia por subluxación anterior de Co2. Agotado el plazo máximo de 365 días, el INSS emitió el alta médica con fecha 6-3-2018. Impugnada el alta, fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta Ciudad de fecha 21-6-2018.



TERCERO.- En fecha 21-3-2018 el actor presentó solicitud de incapacidad permanente, iniciándose el correspondiente expediente. Fue emitido dictamen por el EVI en fecha 12-4-2018, dictándose por el INSS resolución denegatoria en fecha 18-4-2018. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.



CUARTO.- El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías: Coccigodinia desde abril 2015 por subluxación anterior de Co2. Infiltraciones locales en junio, julio 2015 y mayo 2016. En junio 2016 fue remitido a la Unidad del Dolor del HMS. Las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: Coccigodinia refractaria a tratamiento, solo refiere mejoría evitando sedestación prolongada, especialmente en máquinas que puedan producir trepidación o impacto. Sintomatología ansioso-depresiva desde julio 2018

QUINTO.- En la iniciativa de alta médica de MAZ de 5-5-2017 (documento nº 4 aportado por el INSS) consta: 'En nuestra opinión podría reincorporarse a sus labores habituales por mejoría, con adecuación del asiento para evitar compresión local'.



SEXTO.- En el informe de reconocimiento médico del servicio de prevención de MAS Prevención, de fecha 23-3-2018, se declara al actor 'no apto temporal' 'para el desempeño de su trabajo en el momento actual', y se recomienda consultar 'con su ortopedia para la posible utilización de cojines específicos (tipo Tush Cush, Kelly...)' (documento nº 17 aportado por la parte actora).

SÉPTIMO.- El actor fue despedido por ineptitud sobrevenida el 9-4- 2018 (documento nº 18 de la actora).

Presentada papeleta de conciliación, se celebró el acto de conciliación ante el SAMA en fecha 20-4-2018, llegando las partes a un acuerdo en los términos que constan en el Acta (documento nº 20 de la actora).

OCTAVO.- El actor es titular de permiso de conducción de clases AM, B, B+E en vigor hasta el 5-10-2025 y de clases C1, C, C1+E y C+E en vigor hasta el 5-10-2020. En fecha 5-10-2015 obtuvo por examen la categoría C+E NOVENO.- La base reguladora de la IPT asciende a 1471,83 euros, la de la IPP a 2047,64 euros'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El trabajador D. Jose Enrique recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión de conductor de camiones y maquinaria de movimiento de tierras.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El recurrente insta la revisión del hecho probado primero para añadir las tareas y requerimientos de su profesión habitual según la Guía de Valoración Profesional del INSS y el profesiograma elaborado por la empresa. No procede acceder a tal pretensión revisora pues el actor pretende recoger las funciones de su concreto puesto de trabajo, y demos estar a su profesión habitual en sí misma. Y las sentencias de esta Sala de 19-2-2018, recurso 84/2018; 1-3-2018, recurso 80/2018; 2-10-2018, recurso 465/2018 y 26-3-2019, recurso 95/2019, entre otras, han rechazado la inclusión en los relatos fácticos de las sentencias dictadas en pleitos de incapacidad permanente, de menciones descriptivas de las concretas exigencias físicas de profesiones habituales basadas en la citada guía, explicando que dicha adición es intrascendente, lo que obliga a desestimar este motivo.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado segundo para adicionar al mismo que el actor tuvo un proceso previo de IT desde el 8 de junio de 2015 al 16 de julio de 2015, con empeoramiento en las dos últimas semanas a pesar de usar asiento de gel. No procede estimar dicha revisión pues dicha baja tuvo lugar en el año 2015, y no es sino reflejo del episodio de agudización de su dolencia siendo además que se trata de una baja de hace años y debemos estar a la situación actual.

Por último, insta la revisión del ordinal fáctico cuarto para añadir que recibió tratamiento en la Unidad de Salud Mental de 2013 a 2015 y que desde 2011 tuvo diagnóstico de Trastorno de Angustia con Agorafobia y tratamiento, pretensión que desestimamos, pues debemos atender a la situación actual reflejada en tal hecho probado y en la actualidad no se indica limitación funcional alguna derivada de dicho trastorno.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el trabajador la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS en relación con el artículo 217 de la LEC La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

El artículo 194.4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Según el relato fáctico el actor padece coccigodinia desde abril de 2015 por subluxación anterior de Co2, que es refractaria a tratamiento y sólo refiere mejoría evitando sedestación prolongada, especialmente en máquinas que puedan producir trepidación o impacto.

Con este cuadro de lesiones creemos que el actor no es acreedor del reconocimiento de la incapacidad permanente total pues si bien manifiesta esa limitación para la sedestación prolongada no está abolida su total capacidad laboral para el desempeño de su oficio pues de hecho puede conducir la maquinaria, no existe limitación alguna de movilidad en sus extremidades ni se objetiva afectación de sus facultades mentales. Cosa distinta ocurre con el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial pues debido a las limitaciones que sufre, el desempeño de su oficio implica una mayor penosidad pues la conducción de la maquinaria afecta a la coccigodinia refractaria que padece, por lo que creemos que el actor debe ser reconocido afecto de incapacidad permanente parcial.

Por todo ello procede la estimación del recurso de suplicación, sin imposición de costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos en su pretensión subsidiaria el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Enrique frente a la Sentencia de 23 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, en autos nº 353/2018 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la misma y reconociendo el derecho de D. Jose Enrique a percibir la prestación correspondiente a una incapacidad permanente parcial calculada con arreglo a una base reguladora de 2047,64 euros, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a proceder al abono de la prestación de referencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El presente plazo empezará a contarse desde que se levante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.