Sentencia SOCIAL Nº 1611/...re de 2021

Última revisión
04/03/2022

Sentencia SOCIAL Nº 1611/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1392/2021 de 19 de Octubre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 19 de Octubre de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS

Nº de sentencia: 1611/2021

Núm. Cendoj: 48020340012021101615

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2900

Núm. Roj: STSJ PV 2900:2021

Resumen:

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1392/2021

NIG PV 48.04.4-19/001285

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001285

SENTENCIA N.º: 1611/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por LURPEKO LAN BEREZIAK S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada en los autos 121/2019 en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL(AEL), y entablado por LURPEKO LAN BEREZIAK S.A.frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERROATLANTICA S.A., INSOLUX INGENIERIA S.A,don Valentín y don Romualdo .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-El trabajador D. Romualdo, DNI NUM000, nacido el NUM001/1960 vino prestando servicios en la empresa JOSE ANTONIO MARTINEZ GOMEZ, con la categoría profesional de conductor de camión, antigüedad de 04/01/2015, base de cotización mes anterior al accidente de 1.766,19 euros.

2º.-D. Romualdo, el pasado día 4 de marzo de 2015, mientras prestaba servicios como chófer para la citada empresa de transporte JOSE ANTONIO MARTINEZ GÓMEZ, en un servicio que consistía en trasladar una bobina y una máquina pesada (gunitadora) desde Barakaldo, (Bizkaia), hasta unas obras en O Brazal, Dumbría, (A Coruña), para lo cual el accidentado conducía un camión con remolque, marca MAN TGA18430, matrícula ....QXR, siendo el cliente la empresa LURPEKO LAN BEREZIAK S.A. (en adelante LURPEKO). El ancho del remolque era de 2,57 mts.

Sobre 9 de la mañana del día 4 de marzo de 2015, llegó el Sr. Romualdo a la carretera secundaria en que discurre entre Ansean y O Brazal, en Dumbría, (A Coruña), la cual tiene un ancho de 5 metros. Al llegar al lugar de destino, un trabajador de la empresa LURPEKO, guio con una furgoneta hasta el lugar donde debía estacionar para hacer la descarga, y dadas las características de la zona y el tamaño del camión debía ser ocupando parte de la calzada. El, una vez estacionado el camión y remolque, se personaron dos personas de LURPEKO para señalizar la parada del mismo de cara al resto de vehículos que pudieran circular por la citada vía.

Por otro lado, circulaba en dicha carretera D. Antonio conduciendo una manitou o una manipuladora telescópica JCB, maquinaria de la obra, que tiene una medida de ancho de 2,37 mts., el cual iba a descargar la bobina que transportaba el Sr. Romualdo, para lo que pasó al lado del camión para situarse en la parte trasera del remolque y realizar la descarga.

Aparcado el camión, el Sr. Romualdo bajo del camión, y se puso a soltar las cinchas que sujetaba la pieza para que pudiera ser descargada, cuando el conductor de la manitou JCB le atropelló y aprisionó contra el camión. El Sr. Antonio no vio al Sr. Romualdo porque llevaba izada el elemento de elevación, lo que impedía ver al Sr. Romualdo.

3º.-El lugar donde aparcó el camión y remolque antes señalado para llevar a cabo la descarga del material no lo era el centro de trabajo, sino la carretera comarcal, este se situaba a unos dos o tres km del centro de trabajo. Se da por reproducido el plano del lugar aportado por las partes.

El centro de trabajo tenia un lugar de acopio de materiales y descarga de los mismos.

4º.-La empresa LURPEKO tiene efectuada la evaluación de riesgos y en concreto se da por reproducido el de las profesiones de mecánico y electricista, nada aparece un puesto de conductor de manitou JCB.

5º.-La máquina causante del accidente Manitou o Manipuladora telescópica JCB tiene declaración de conformidad CEE.

6º. -La empresa JOSE ANTONIO MARTINEZ GOMEZ, fue contratada por LURPEKO para llevar a cabo el traslado de bobina y una maquina pesada -gunitadora desde Barakaldo a Dumbria (A Coruña).

La empresa tiene contratado servicio de Prevención con la mercantil Gespreven.

A tal efecto llevo a cabo contrato de trabajo para obra o servicio determinado (servicio movimiento de maquinaria a Galicia), en fecha 4/03/2015, con el Sr. Romualdo, quien ya había sido contratado en otras ocasiones para la realización de transportes.

El Sr. Romualdo tenía la formación e información sobre el trabajo a desarrollar.

7º.-La obra a la que se conducía el material por el SR. Romualdo lo era para el 'Proyecto de modificación del aprovechamiento hidroelectrico en el Rio Xallas, salto Novocastrelo'.

El promotor de la obra es GRUPO FERROATLANTICA S.A., esta empresa tiene como actividad estudios de ingeniería montajes industriales y la fabricación de elementos necesarios para ellos.

Esta empresa llevo a cabo contrato de construcción 'llave en mano' de centrales hidroeléctricas con la mercantil ISOLUX INGENIERIA S.A. (en adelante ISOLUX). Se da por reproducido el contrato al obrar en la prueba documental.

8º.-ISOLUX, tiene como actividad estudios de ingeniería y montajes, a tal efecto subcontrató los servicios de LURPEKO cuya actividad lo es de contratación y ejecución de todas obra pública o civil.

ISOLUX, llevo a cabo Plan de Seguridad y Salud del 'Proyecto de modificación del aprovechamiento hidroelectrico en el Rio Xallas, salto Novocastrelo'. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

9º.-Por GESPREVEN, empresa de prevención contratada por LURPEKO se llevó a cabo informe del accidente que no es coincidente con el emitido por la Inspección de Trabajo

La técnica no se entrevistó con el accidentado, ni emitió el mismo visitando el lugar.

10º. -La Guardia Civil elaboró un atestado del accidente en nada consta que el accidentado SR. Romualdo no llevara chaleco reflectante. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

11º. -Por la empresa FERROATLANTICA se procedió al nombramiento de coordinador en materia de Seguridad y Salud en fase de ejecución de la obra, en la persona de D. Feliciano.

Asimismo, se procedió a la realización del Estudio de Seguridad y Salud, el mismo contiene las operaciones de carga y descarga, el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido.

Se han llevado a cabo reuniones de coordinación de actividades empresariales sucesivamente, en las que ha estado las empresas ISOLUX y LURPEKO.

12º. -Por la Inspección de Trabajo se emitió informe del a accidente de trabajo y se levantó acta de infracción con fecha 01/12/2016 y 13/12/2016, - Acta de Infracción nº NUM002 - las cuales obrantes en las actuaciones se da por reproducida.

13º.-Por Resolución de la Conselleria de Economía, Empreigo e Industria, tras varias vicisitudes, de fecha 13/07/2017 se impuso a la empresa LURPEKO LAN BEREZIAK SA una sanción por falta grave por un importe de 15.000,00 euros. Interpuesto recurso de alzada la misma fue desestimada.

Impugnada por la empresa ante el orden jurisdiccional social, en concreto conocido por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, en fecha 15/11/2017, se dictó sentencia en fecha 28/08/20120, autos 1112/2017, confirmando la sanción impuesta. Dicha sentencia es firme. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

No obstante, la empresa LURPEKO ha formulado nueva demanda ante la jurisdicción social con fecha 26/09/2018 contra la resolución de la Conselleria de Economía, Emprego e Industria de fecha 8/08/2018. Se da por reproducida la demanda al obrar en la prueba documental.

14º.-Consecuente del accidente de trabajo el trabajador Sr. Antonio estuvo en situación de IT (15/10/2015 hasta el 30/03/2016) y por resolución de fecha 1/04/2016, efectos al 30/03/2016 se le reconoció afecto de incapacidad permanente total.

15º.-Llevado a cabo procedimiento de recargo por faltas de medidas de seguridad, por Resolución de fecha 15/10/2018, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y por tal las prestaciones sean incrementadas en un 40%. Interpuesta reclamación previa por la empresa la misma fueron desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que acogiendo la falta de legitimación pasiva de las empresas Valentín, GRUPO FERROATLANTICA S.A. e ISOLUX INGENIERIA S.A., y desestimando en su petición principal y petición subsidiaria la demanda formulada por la representación de LURPEKO LAN BEREZIAK S.A., frente al INSS, TGSS, D. Romualdo, Valentín, GRUPO FERROATLANTICA S.A. e ISOLUX INGENIERIA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de lo reclamado confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO.- En fecha 23 de febrero de 2021 se dictó auto de aclaración de sentencia en cuanto al hecho 7º párrafo 2º quedando redactado del siguiente tenor literal:' El promotor de la obra es el GRUPO FERROATLÁNTICA, S.A. esta empresa tiene como actividad la producción, distribución y comercialización... La explotación de concesiones hidroelectricas, saltos de agua, embalses y todas las actividades de aprovechameniento hidroélectrico por cualquier título...'

CUARTO.- Lurpeko Lan Bereziak S.A. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por GRUPO FERROATLÁNTICA, S.A., don Valentín e ISOLUX INGENIERÍA, S.A., también en tiempo y forma.

QUINTO.- En fecha 24 de junio de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 1 de septiembre de 2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de octubre de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-LURPEKO, LAN BEREZIAK, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que, estimando diversas excepciones de falta de legitimación pasiva, desestima en cuanto al fondo la demanda que tal sociedad ahora recurrente planteó, impugnando de tal forma el recargo del cuarenta por ciento de las prestaciones de Seguridad Social a recibir por don Romualdo por el accidente de trabajo que el mismo sufrió el día 4 de marzo de 2015.

En el escrito de formalización del recurso plantea diversas estrategias defensivas dirigidas a obtener la revocación de esa decisión judicial y que se desestimen aquellas excepciones apreciadas por el Juzgado, fijando la responsabilidad solidaria de ISOLUX INGENIERÍA, S.A., GRUPO FERROATLÁNTICA, S.A. y el empresario don Valentín en tal recargo.

Plantea seis motivos de impugnación en el mismo. Los cuatro primeros se encauzan con la finalidad de modificar los hechos probados contenidos en aquella resolución y los otros, dirigidos a combatir la forma en que se interpreta y aplica la normativa sustantiva de rigor al caso concreto. Por ello, los primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros dos, por la de su apartado c.

El recurso es impugnado por los indicados ISOLUX INGENIERÍA, S.A., GRUPO FERROATLÁNTICA y don Valentín. En las tres impugnaciones existe expresa oposición a los seis motivos indicados y se termina pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, solicitando el último de los impugnantes citados, igualmente, la condena en las costas del recurso de la parte recurrente.

SEGUNDO. Primer motivo de impugnación.

Atañe al segundo hecho probado de la sentencia recurrida y con el mismo se pretende la modificación de uno de sus párrafos. En concreto, se pretende hacer ver que el encargo a la empresa de transporte de don Valentín lo hicieron LURPEKO LAN BEREZIAK, S.A. e ISOLUX INGENIERÍA, S.A., ambas y no sólo la primera de las dos sociedades indicadas.

Se basa al efecto en un correo electrónico que obra a los folios 1035 y 1811 y también en el contrato que vinculaba a ISOLUX INGENIERÍA, S.A. y FERROATLÁNTICA, S.A., que obra a los folios 1462 a 1595 de autos.

Suele indicar la jurisprudencia que el proceso laboral es de los llamados de única instancia (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2017, recurso 200/2016), lo que supone, entre otras cosas, que, plasmados los hechos considerados probados en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, la Sala de suplicación no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones de forma libre y sin límite. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Conforme lo dicho, no procede estimar esta reforma.

Como señala alguna de las impugnantes, la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de A Coruña, de fecha 28 de agosto de 2020 (autos 1112/2017), hoy en día firme, indica lo mismo que indica la versión judicial sobre el punto que se pretende modificar y siendo firme, opera la misma con efectos de cosa juzgada material y positiva, tal y como ya expone el Magistrado en la sentencia recurrida, explicando, además, en el fundamento de Derecho primero que esa sentencia es una de sus fuentes de convicción sobre los hechos.

Tal efecto está regulado normativamente en el artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Otro de los elementos de convicción que considera el Juzgador es precisamente el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que dio lugar a aquel acta de infracción que fue impugnada por la ahora recurrente y que devino firme a consecuencia de la firmeza de aquella sentencia gallega últimamente citada. Pues bien, el acta refrenda la corrección de la sentencia recurrida en este punto fáctico.

Por otra parte, ese correo electrónico no hace ver error judicial, sino la reclamación de personal de ISOLUX INGENIERÍA, S.A. de la necesidad de contar con la gutinadora que luego transportó el trabajador accidentado, pero no hace ver, para nada, que el contrato con el señor Valentín fuera el encargo conjunto que pretende hacer ver la recurrente.

Todas estas razones dan lugar a la decisión de desestimación del motivo ya anticipada.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se pretende modificar el tercer párrafo de ese mismo segundo hecho probado de la sentencia. Se pretende hacer ver que el señor Antonio estaba adscrito a la obra 'Ferroatlántica-Isolux' y también que, cuando se produjo el accidente, se trataba de descargar la bobina y la gutinadora y no sólo la bobina.

En el aludido informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que cita el Magistrado, ya se hace ver que el citado trabajador, señor Antonio, lo era de la empresa ahora recurrente y por otra parte, el accidentado se encontraba soltando la rampa para descargar la maquinaria que llevaba, que incluía la bobina y la gutinadora.

En orden a la filiación laboral de aquel trabajador, la documental que indica -documento obrante al folio 1033 de autos- no hace ver que sea erróneo lo considerado en cuanto al mismo en la sentencia recurrida.

En orden a la otra modificación, se basa la parte recurrente en el informe de investigación del accidente (folio 1812) y en aquel correo electrónico que obra al folio 1035 de autos.

Este último nada puede hacer ver con respecto de lo pretendido, salvo que se necesitaba la gutinadora y nadie discute que se portaba en el vehículo que condujo el accidentado y el informe de investigación ya es considerado por el Juzgador para fijar lo expuesto en tal hecho probado segundo.

Por ello y porque no alcanzamos a ver de forma alguna la trascendencia que tiene el que la bajada de esa rampa se pretendiese solo para bajar la bobina o también la gutinadora para valorar la procedencia de la pretensión articulada en el recurso, desestimamos también esta segunda adición y con la misma este segundo motivo.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

La reforma del hecho probado tercero de la sentencia pretende sustituir que los hechos se produjeron en una carretera comarcal por la alusión más genérica a un camino público, pretendido añadir que ni el estudio de seguridad ni el plan de seguridad establecían un lugar concreto para la descarga de materiales, no existiendo un lugar designado para descargar maquinaria pesada.

En cuanto a lo primero, se alude al informe de la Guardia Civil que obra al folio 1054, que alude a que el lugar era una vía de comunicación y entre paréntesis se califica como 'carreteras secundarias' que unen varias aldeas entre sí. Así es también como la define el citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social El Juzgado, que también consideró prueba testifical al efecto y los planos de situación de la obra y la carretera -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida- califica la vía como carretera comarcal, lo que encaja con la idea más genérica de carretera secundaria y es más exacta a su condición de enlace entre varias aldeas. No apreciamos error alguno.

El estudio de seguridad y salud también es el que determina la convicción judicial al efecto, junto con la apuntada testifical, de persona tan cualificada como el coordinador, en materia de seguridad y salud laboral en la fase de ejecución de la obra, del empleado de Ferroatlántica, S.A.

Por ello, la simple alusión a que ese estudio -folios 1600 a 1671- o los planes de seguridad y salud -folios 872 a 1006, 1672 a 1808 y 1185 a 1226- no indican punto alguno de descarga de materiales maquinaria dentro de la obra, no hacen ver error judicial alguno, ya que no evidencian que sea erróneo lo indicado en los dos párrafos del tercer hecho probado de la sentencia, que tienen el sustento probatorio indicado.

En consecuencia, también desestimamos este motivo de impugnación.

QUINTO. Cuarto motivo de impugnación.

En este caso se pretende la reforma del sexto hecho probado de la resolución impugnada, para pretender matizar que la formación e información que su empleador dio al accidentado fue genérica y para el trabajo de conductor.

Cita al efecto algunos folios (1117, 1127, 1136 a 1138) para concluir en que procede tal reforma.

Pues bien, debe rechazarse la misma, puesto que no se deduce lo pretendido añadir del examen de esos documentos, debiendo considerarse que el Magistrado ya examina esa documentación para fijar la versión oficial de tal hecho probado- fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida- y que, además, la reforma en realidad se pretende sobre diversos comentarios de esa documentación más que derivada de la propia documentación solamente ella considerada, realizándose unas valoraciones sobre la misma, algunas de las cuales no auspician precisamente esa reforma, como es el relativo a que el certificado de aptitud profesional era del año 2014, lo que debiera considerarse irrelevante, puesto que el accidente se produce en marzo de 2015 o que se sostiene a una categoría profesional del accidentado - conductor mecánico ambulancia local- cuando resulta que, en el hecho probado primero de la sentencia se alude a la categoría profesional de conductor de camión y el mismo no es impugnado a la vez por la parte recurrente en este recurso.

SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

En este caso, la parte recurrente aduce la infracción del artículo 17 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 9, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y el artículo 7, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) para sostener que indebidamente se apreció la excepción de falta de legitimación pasiva de las otras demandadas cuya condena pretende en este recurso y ello porque las mismas debieron ser llamadas a juicio, en cuanto que la cuestión debatida les afectaba, siendo sujetos perfectamente legitimados para ser parte en el proceso, entendiendo que la solución dada por el Juzgado supondría que, en todos estos casos, sólo se podría demandar a una de las varias empresas implicadas en el proceso productivo en el que se produce el accidente de trabajo. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 1990.

Entendemos que una cosa es que deban ser llamadas al proceso todas las personas jurídicas afectadas por la decisión que pueda resolver el pleito (legitimación 'ad processum') y otra es que, llamadas éstas, proceda o no su condena como demandadas en función de considerar o no si procede o no la misma en relación con las pretensiones articuladas en demanda (legitimación 'ad causam'). Lo primero está más bien vinculado con la idea que preside la institución del litisconsorcio pasivo necesario, mientras que lo segundo es una cuestión que incide en el fundo del asunto.

En cuanto a lo primero, el artículo 12, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Pues bien, suele ser la exigencia de salvaguardar el derecho fundamental de ser oído en los procesos que conciernen directamente a los sujetos de derecho lo que determina este instituto, considerando, de otro lado, el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias, según el artículo 222 de la misma Ley, que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, tal y como dispone su artículo 4 y la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Al respecto, la jurisprudencia - sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (recursos 4165/2003)- dice: a).- ' El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico- procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'.Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).'

Explica debidamente esos dos tipos de legitimación, por ejemplo, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2019 (recurso 103/2018) cuando dice: 'Es cierto que, tradicionalmente la jurisprudencia diferenciaba entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y que la primera se identificaba con la capacidad procesal, mientras que la segunda se vinculaba con 'la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifiquen preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y a resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material'. Así como que aquella distinción ha quedado superada tras la LEC, 'pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10LEC)' ( STS, Sala 1ª, de 14 de julio de 2015, recurso 1618/2013 ). Y que en nuestraLRJS, según claramente dice su Exposición de motivos, 'En los artículos 16 y 17 , en materia de capacidad y legitimación, se mantienen las normas generales previstas en la legislación anterior y en la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

En nuestro caso, las tres indicadas empresas fueron llamadas a juicio, porque podían quedar afectadas por la petición contenida en la demanda rectora del proceso -planteada por la propia recurrente, que las codemandó, junto con otros-. El Magistrado autor de la sentencia, a la vista de lo alegado y probado, entendió que no tenían responsabilidad alguna en el recargo impugnado por la recurrente y por ello apreció esa falta de legitimación pasiva. Es decir, consideró que no tenían responsabilidad en cuanto al fondo de lo debatido. En efecto, la simple lectura del octavo y noveno fundamento de derecho de la sentencia ya hace ver que el Magistrado no niega la legitimación para ser parte en el proceso de esas tres personas jurídicas, sino que estima la excepción por una razón de fondo clara: que entiende que no tuvieron responsabilidad alguna en la causación del accidente, al igual que resuelve sobre la falta de responsabilidad del propio accidentado y la responsabilidad de la recurrente.

Por tanto, fueron correctamente llamadas al proceso tales demandadas, puesto que efectivamente debían ser llamadas por obvio respeto al derecho a no ser vencido en juicio antes de ser oído ( artículo 24, punto 2 de la Constitución, tal y como explica, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2017 (recurso 999/2015), pero no fueron condenadas en la sentencia recurrida, al apreciar el Juzgador que no se daba en las tres empresas el caso previsto en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Consecuentemente con lo dicho, desestimamos también este quinto motivo de impugnación.

SÉPTIMO. Sexto motivo de impugnación.

1.- En este último motivo de impugnación, la parte recurrente afirma que, en la resolución recurrida de suplicación, se han infringido los artículos 14, 19 y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) en relación con el indicado artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, su artículo 115, punto 2, así como infracción de diversos preceptos del Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

2.- En cuanto al ámbito operativo del indicado artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social y los derivados de la obligación empresarial de velar por la seguridad y salud del trabajador, asumimos y damos por reproducido lo indicado en los fundamentos de derecho segundo, tercero y séptimo de la sentencia recurrida.

Ahora bien, como que la propia recurrente cita nuestra sentencia de fecha 16 de marzo de 2021 (recurso 311/2021), a la que se remite en esta materia, procedemos a transcribir sus pasajes mas importantes en estos extremos: 'Es el artículo 164LGSSel que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador '. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, ' desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas ' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS-, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.'

3. Y en cuanto a la aplicación de esas ideas al caso concreto, entendemos correcto lo razonado por el Magistrado autor de la sentencia en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la sentencia recurrida, debiendo puntualizarse que valoramos la circunstancia concreta partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto que no han sido admitidas las reformas fácticas pretendidas y tras resaltar que parte de los argumentos que la recurrente esboza en este motivo parten del presupuesto de la estimación de los cuatro primeros motivos de impugnación, lo que, como se ha dicho, no es del caso.

En esta instancia ya, la recurrente no discute ni su responsabilidad ni tampoco que la tenga el trabajador accidentado, sino que lo que pretende es que se declare la solidaridad con quien era promotor de la obra a la que iba destinada la maquinaria y material que transportaba el trabajador accidentado, la del contratista de esa obra y también, la del empresario del conductor de camión y persona accidentada, don Romualdo.

Pues bien, empezando por examinar la responsabilidad de este último, el empresario señor don Valentín, consta que suscribió el contrato laboral temporal con el indicado conductor a la fecha del accidente, siendo dado de alta en la Seguridad Social, el mismo ya había sido contratado otras veces para realizar transportes y tenía la formación e información adecuadas sobre el trabajo a desarrollar, tal y como se deduce del hecho probado primero y sexto de la sentencia recurrida.

Aparte de comentarios relativos a la forma y tiempo de contratación que se vierten al proponer la reforma del sexto hecho probado, reforma que hemos rechazado, no apreciamos título de imputación alguno a tal empresario, cuando los hechos se desarrollaron en un lugar, que no era el centro de trabajo -el lugar donde se estaba haciendo la obra- sino uno alejado unos dos o tres kilómetros del mismo y al que el accidentado fue conducido por personal de la LURPEKO LAN BEREZIAK, S.A., quien le dio instrucciones sobre dónde parar y cómo empezar a hacer aquella descarga y es cuando se pretende bajar la rampa cuando es aprisionado al no percatarse de su presencia personal de la propia recurrente, personal que llevaba izado un elemento de elevación al mover la 'Manitou' o manipuladora telescópica JCB con el que se pretendía hacer la descarga, siendo que la evaluación de riesgos de la recurrente no prevé el concreto riesgo que puede producir el puesto de conductor de Manitou JCB (hechos probados segundo a cuarto).

En cuanto a GRUPO FERROATLÁNTICA, S.A., que es la promotora de la obra, consta que suscribió un contrato de 'llave en mano' para la construcción de centrales hidroeléctricas con ISOLUX INGENIERÍA, S.A., (hecho probado séptimo) tiene el objeto social que se indica en el auto de aclaración de la sentencia y si que nombró al coordinador en materia de seguridad y salud para la ejecución de la obra y realizó el estudio de seguridad y salud, donde se contenía la forma en que se debían hacer la operaciones de carga y descarga, habiéndose realizado diversas reuniones de coordinación con ISOLUX INGENIERÍA, S.A. y LURPEKO LAN BEREZIAK, S.A. (hecho probado undécimo). En el centro de trabajo existía un lugar donde se debían realizar las labores de acopio y descarga de materiales (hecho probado tercero). En cuanto a las circunstancias concretas del accidente acaecido el 4 de marzo de 2015, nos remitimos a lo dicho en el anterior párrafo. Recordar que el coordinador indicado ilustró al Juzgador en el juicio sobre aquellos estudios, sus detalles y la forma en que acaecieron los hechos, fundando su convicción sobre algunos de los indicados hechos probados de la sentencia recurrida. Tampoco apreciamos causa de imputación de responsabilidad en el recargo.

Y a los mismos efectos, nos remitimos a lo dicho hasta ahora para ponderar la conducta de ISOLUX INGENIERÍA, S.A., que era la contratista de la obra y que suscribió con la promotora aquella construcción llave en mano, teniendo el objeto social indicado en el octavo hecho probado de la sentencia recurrida. La contratista asistió a aquellas reuniones de coordinación aludidas en el hecho probado undécimo, además de llevar a cabo el plan de seguridad y salud del proyecto que se estaba ejecutando en obra -hecho probado octavo de la sentencia- y sin que conste siquiera estuviese informada o tuviese conocimiento de que la descarga de aquella maquinaria se iba a producir fuera de obra y por tanto, sin poder siquiera vigilar o controlar la forma en que la misma se iba a desarrollar, pues sólo consta que había reclamado la indicada gutinadora que transportaba el accidentado.

No discutiéndose ya en el recurso ni la procedencia del recargo en relación a la propia recurrente o la graduación del mismo, ni imputándose ya responsabilidad alguna en la causación al accidentado, debemos desestimar también este motivo y con el mismo, todo el recurso.

OCTAVO. Costas y depósito.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, la cual deberá abonar seiscientos euros en concepto de honorarios de letrado por cada una de las tres partes impugnantes de su recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y las propias circunstancias del caso, debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de LURPEKO LAN BEREZIAK, S.A. contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil veinte, aclarada por auto de fecha veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, dictados ambos por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en los autos 121/2019, en los que también son partes don Romualdo, don Valentín, FERROATLÁNTICA, S.A., ISOLUX INGENIERÍA, S.A., la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, debiendo abonar seiscientos euros por cada uno de los letrados de las tres partes impugnantes del recurso.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1392-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1392-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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