Sentencia SOCIAL Nº 1617/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1418/19 (A) Sentencia nº 1617/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1617/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº Tres de Sevilla, en sus autos núm 642/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Guillermo , contra INSS y TGSS, FREMAP, y GRUAS CAPITÁN S.L., sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de octubre de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- Don Guillermo (el demandante), nacido el día NUM000 -69, está afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001 , en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General, teniendo como profesión habitual la de operario de grúa prestando sus servicios para la mercantil GRÚAS CAPITAN S.L. que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2.- La empresa utiliza grúas de pequeño y gran tonelaje y camiones pluma autocargante. El trabajador utilizaba todos los vehículos, indistintamente.

El trabajo se realiza sentado o de pie, dependiendo de la grúa. Los trabajos conllevan el montaje de plumín telescópico, además de la colocación de planchas de reparto para el equilibrado de los cuatro gatos de la pluma en el terreno. Esas planchas pesan entre 35 a 40 kilos las pequeñas y 80 kilos las grandes que arrastra el trabajador solo o en ocasiones con la ayuda de otros trabajadores. También en ocasiones utiliza machotas de varios kilos de peso para colocar los plumines telescópicos necesarios para alargar el alcance de la grúa.

El camión pluma se maneja con botonera y las grúas desde el interior lo que requiere subir y bajar del habitáculo. (interrogatorio del representante legal de la empresa y certificado de tareas como documental nº 22 del ramo del trabajador) 3.- El conductor operador de grúas móviles autopropulsadas es aquel trabajador al que le corresponde realizar las labores necesarias para la manipulación y trabajos con la grúa así como el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo ( art. 20.2 a) del Convenio Colectivo de las empresas de grúas móviles autopropulsadas en Andalucía (documental nº 21 del ramo de prueba del trabajador) 4.- La relación del trabajador con su empresa, cuyo dueño y representante legal es su hermano Juan , se remonta al 4 de enero de 2002, si bien con anterioridad y sin solución de continuidad prestó servicios directamente para su hermano desde el 6 de abril de 1999. (vida laboral al f. 139 e interrogatorio del representante legal de la empresa) 5.- El día 2 de enero de 2014 tuvo un accidente de trabajo (in itínere) a consecuencia del cual se le fracturó una vértebra dorsal por el que inició el día 3 de enero de 2014 un periodo de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo estando sometido a tratamiento y seguimiento por la Mutua. La Mutua le dio el alta el 17 de julio de 2014 por mejoría, alta que tras solicitud de revisión a instancias del trabajador fue ratificada por resolución del INSS de 31 de julio de 2014. El trabajador impugnó el alta y por sentencia de este mismo juzgado de fecha 13 de mayo de 2015 que fue firme y sin entrar en el fondo del asunto por caducidad se desestimó la demanda. (sentencia a los f. 181 al 186) 6.- El día 15 de septiembre de 2014 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el mismo diagnóstico del proceso anterior. El día 26 de septiembre de 2014 el trabajador inició proceso de determinación de contingencia que finalizó por resolución del INSS de 9 de marzo de 2014 que declaró accidente de trabajo la contingencia determinante de la incapacidad temporal iniciada el 15 de septiembre de 2014. El proceso de incapacidad temporal finalizó por alta médica de fecha 23 de abril de 2015 dada por la Mutua. El trabajador solicitó la revisión del alta y el INSS la ratificó por resolución de 4 de mayo de 2015. (expediente y documental acompañada por la Mutua) 7.- Entretanto el trabajador solicitó la incapacidad permanente el 27 de marzo de 2015 y tras tramitarse el oportuno expediente recayó resolución del INSS de 21 de mayo de 2015 que denegó la incapacidad por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padecía ni tampoco lesiones permanentes no invalidantes. (resolución al f. 95) tras dictamen propuesta del EVI de 20 de mayo de 2015 (dictamen al f. 32) 8.- El demandante presenta fractura-acuñamiento de T8 sin afectación de muro posterior ni alteración medular, sospecha de inestabilidad lumbosacra, así como leve protrusión discal D8-D9.

El demandante presenta dolor a nivel de últimas vértebras dorsales y zona lumbar que se exacerba con la movilización de la columna a dicho nivel.

El balance articular de la columna es completo, sin limitaciones, lassegue y braggard negativos sin radiculopatías (informe forense al f. 82 e informe médico de síntesis a los f. 104 vto, 105 y 106 e informe forense en diligencias previas al f. 97) 9.- La relación laboral con la empresa finalizó el 31 de mayo de 2015 por despido disciplinario por disminución del rendimiento mediante carta que obra al f. 30, por reproducida.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Guillermo , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, nacido el NUM000 de 1.969, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de conductor operador de grúas móviles, o subsidiariamente parcial, por padecer como consecuencia de un accidente de trabajo una fractura acuñamiento T8 sin afectación del muro posterior, ni alteración medular y leve protrusión discal D8-D9, lesiones que fueron calificadas por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de mayo de 2.015, como no constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, ni de lesiones permanentes no invalidantes.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Como primer motivo de suplicación, solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que: 'Las enfermedades que padece Guillermo y las consecuencias de las mismas le producen una limitación para la carga a nivel dorsal y lumbar, así como una limitación para actividades que impliquen largas deambulaciones o largos períodos de bipedestación. Por todo ello se estima que las lesiones sufridas por D.

Guillermo constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual permanente total'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada, en primer lugar por ser innecesaria, ya que tales limitaciones físicas figuran con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, y en segundo término por contener expresiones predeterminantes del sentido del fallo, al haber valorado expresamente el Magistrado estas dolencias en el fundamento de derecho que acabamos de mencionar sin que se aprecie un error en la valoración de la prueba, derivado de los informes médicos obrantes en los autos.

Por otra parte el Magistrado de instancia no está vinculado por las afirmaciones realizadas por el Médico Forenses, en las Diligencias Previas incoadas por el accidente de tráfico sufrido, en relación con el grado de incapacidad que afecta al actor, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor.' Por otra parte es incierto que el Magistrado no tuviera en cuenta los informes aportados de los Médicos Forense que examinaron al actor, ya que valora estos informes conjuntamente con el informe médico de síntesis en el fundamento de derecho 3º de la sentencia, para concluir que el actor sólo está limitado para tareas que exijan una carga física o biomecánica de alta intensidad, valoración de la prueba que no resulta infundada, ni errónea.

Como hemos declarado reiteradamente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en que la calificación del estado de incapacidad permanente del actor se realiza por el Médico Forense de un Juzgado de Instrucción, utilizando el baremo de accidentes de tráfico, establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que valora las lesiones derivadas de una accidente de tráfico efectos indemnizatorios, teniendo en cuenta factores ajenos a las limitaciones físicas que produce el accidente de trabajo sobre la capacidad laboral del actor, lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado, la parte recurrente alega en su recurso, conforme al artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la violación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo.

El 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , en la fecha del hecho causante de la prestación define la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez- ; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. '.

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador, por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

En el presente caso, las lesiones que padece el demandante no le impiden, ni dificultan el desempeño eficaz de su actividad profesional de conductor operarador de grúas, tras relacionar el conjunto de limitaciones físicas que padece, con los cometidos propios y característicos de esta profesión, especificados claramente en los hechos probados, conforme al principio de profesionalidad que impera en materia de reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente, teniendo en cuenta la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, haciendo suyos la Sala los argumentos que al respecto contiene la sentencia, al haber curado de la lesión sufrida -la fractura acuñamiento T8- con leves secuelas, y estar únicamente limitado para tareas que exijan una carga física o biomecánica de alta intensidad a nivel de columna dorso- lumbar, por ser completo el balance articular de la columna vertebral y no presentar radiculopatías, u otras secuelas que dificulten de forma significativa el desempeño de su profesión, ya que pese a lo que se mantiene en el recurso las grúas tiene como finalidad la realización de trabajos pesados con el menor esfuerzo.

Por lo expuesto, procediendo declarar la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que no concurren en el presente caso, procede la desestimación de la petición principal contenida en el recurso.

Pero además estas dolencias tampoco son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y que se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional, pues no presenta limitaciones en los miembros superiores, ni en los inferiores, ni reducción de la habilidad manual, la capacidad auditiva, visual o sensorial, existiendo únicamente sospechas de inestabilidad a nivel de la columan lumbosacra, y dolor que es un síntoma subjetivo , sin que se pueda tener en cuenta a efectos de valorar la disminución de la capacidad laboral del recurrente la declaración del empresario, por ser hermano del demandante, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo , contra la sentencia dictada el día 19 de octubre de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD FREMAP y la empresa 'GRÚAS CAPÌTAN S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.