Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00162/2020
Nº AUTOS: DEMANDA 210/2020
En Oviedo, a veinticinco de mayo de dos mil veinte
Doña María Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 210/2020 sobre IMPUGNACIÓN ACTOS ADMINISTRATIVOS (ERTE POR FUERZA MAYOR COVID19), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, la empresa GERUSIA S.L.,que comparece representada por el Letrado Don Daniel Sánchez Bayón, y de otra, como demandada, la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,que comparece representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias Doña María Álvarez Rea.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 8 de mayo de 2020 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, por la parte actora se impugnaba la resolución dictada por la Consejería demandada, denegando el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor (expediente nº NUM000), demanda que fue turnada a este Juzgado.
SEGUNDO.-Por Decreto de 12 de mayo de 2019 se admitió la demanda, señalándose fecha para la celebración del acto del juicio.
TERCERO.- Abierto el acto del juicio, celebrado el 20 de mayo de 2020, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente grabación. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta por las partes, declarada pertinente, documental que obra en autos. Insistieron las partes en sus pretensiones en conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.- Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19. Por RD 476/2020 de 27 de marzo se prorrogó hasta el 12 de abril de 2020; por RD 487/2020 de 10 de abril se prorrogó hasta el 26 de abril de 2020, por RD 492/2020 de 24 de abril, se prorrogó hasta el 10 de mayo de 2020; por RD 514/2020 de 8 de mayo se prorrogó hasta el 24 de mayo de 2020; por RD 537/2020 de 22 de mayo se prorrogó hasta las 00:00 horas del 7 de junio de 2020.
El 18 de marzo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19. (modificado por el RD Ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID19).
En el Principado de Asturias, por Acuerdo de 12 de marzo de 2020, del Consejo de Gobierno, sobre medidas preventivas y recomendaciones relacionadas con la infección del SARS CoV-2 (COVID- 19), se adoptaron entre otras medidas preventivas y recomendaciones en relación Con la Pandemia de SARS CoV-2 (CoVid-19), la suspensión del ejercicio de actividades de los Centros sociales de Personas mayores del Principado de Asturias así como de los Centros sociales de Personas mayores de titularidad municipal, durante un plazo de 14 días naturales, sin perjuicio de las prórrogas que se acuerden de forma sucesiva. La suspensión afecta a todas las actividades dirigidas a los usuarios de los centros, no permitiéndose su acceso a las instalaciones. se procede a la suspensión de la actividad de los centros no residenciales de atención directa de titularidad autonómica (Centros de día, unidades de atención infantil Temprana, Centros de día de atención integral diurna, ETOF y todos los programas de terapia, EITAF). (BOPA 13 de marzo).
SEGUNDO.- La empresa GERUSIA S.L. figura con CIF B33468208 y CNAE 8811 'actividades de servicios sociales, sin alojamiento, para personas mayores'. La plantilla está constituida por 788 trabajadores, que están organizados en dos Códigos de Cuenta de Cotización: CCC NUM001: Servicios Sociales: 669 trabajadores en total; y CCC NUM002: 119 trabajadores en total. Prestan servicios en la provincia de Asturias.
Dentro de la línea de actividad denominada de 'Servicios Sociales', la empresa puede dividirse en tres secciones diferenciadas:
1.- La actividad de prestación de servicios en RESIDENCIAS DE MAYORES de gestión pública -dependientes de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias- y privadas en diferentes municipios de Asturias como Ibias, Boal, Grandas de Salime, Mieres y Avilés, entre otros.
Estas residencias no están cerradas pero sí tienen restringida parcialmente la actividad permitiéndose únicamente aquellas funciones esenciales por su naturaleza asistencial para la atención de las ABVD de los residentes. En estos centros siguen prestándose servicios excepto 2 terapeutas ocupacionales y 2 fisioterapeutas, (que no realizan funciones asistenciales).
2.- Actividad de prestación de servicios en CENTROS DE DÍA y CRAD (Centros Rurales de Atención Diurna) de Asturias, dependientes de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias y del Ayuntamiento de Morcín.
Los centros sociales de personas mayores del Principado de Asturias, y también los de titularidad municipal, están cerrados, no permitiéndose el acceso a las instalaciones, y suspendida la actividad durante un plazo de 14 días naturales y prórrogas, desde el 13 de marzo de 2020 (ex RD 463/2020 de 14 de marzo de declaración de estado de alarma y Anexo I Acuerdo de 12/3/2020 del Concejo de Gobierno del Principado de Asturias, sobre medidas preventivas y recomendaciones relacionadas con la infección del SARS coV2 (COVID 19). Se acordó la suspensión de actividad y restricción de acceso a Centros de Día (doc. 5)
3.- La actividad de AYUDA A DOMICILIO, actividad que se presta para los Ayuntamientos de Carreño y de Tineo . Esta actividad se encuentra suspendida en la parte no asistencial.
La empresa presta asimismo servicios de limpieza para empresas de titularidad privada ( dentistas, inmobiliarias, constructoras, centros docentes...), que con motivo de la pandemia están cerradas y se han suspendido los contratos de prestación de servicios (doc. 9).
TERCERO.- Mediante resolución de 13 de marzo de 2020 el Alcalde del Ayuntamiento de Morcín acordó la suspensión temporal del contrato de servicio de Centro Rural de Atención Diurna de Argame, que fue prorrogada el 8/4/2020 (doc. 8).
Mediante resolución de 19 de marzo de 2020 el Ayuntamiento de Carreño acordó la suspensión del contrato administrativo de Servicio de Ayuda a Domicilio suscrito con la actora, así como la obligación del Ayuntamiento de abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos en los términos contemplados en el artículo 34.1 del RD Ley 8/2020 (doc. 7). La empresa presentó escrito el 28/4/2020 solicitando comunicación del Ayuntamiento sobre la imposibilidad de ejecución del servicio de ayuda a domicilio por la situación del estado de alarma e indemnización según el artículo 34.1 de RD Ley 8/2020 de 17 de marzo (doc. 7).
CUARTO.- El 20/3/2020, la empresa había presentado solicitud de Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor derivado del COVID 19 por medio de Registro Electrónico Común, ante el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, que fue remitido a la Dirección General de Empleo y Formación. El 12 de mayo de 2020 tuvo entrada ante la Autoridad Laboral competente del Principado de Asturias, procediéndose al archivo de la referida solicitud por ser coincidente con el expediente tramitado con el nº NUM000 ante la referida Dirección General, ya resuelto en forma denegatoria el 22 de abril de 2020 (doc. 2).
QUINTO.- Por resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica de 29/3/2020, publicada en el BOPA de 30/3/2020, y en virtud del artículo 23 .1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se declaró aplicable la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación de todos los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID 19, incluida la declaración del estado de alarma, que se tramiten por la Dirección General de Empleo y Formación, ampliando cinco días el plazo previsto en el art 22 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19.
SEXTO.- El 1/4/2020 la empresa actora volvió a presentar solicitud de ERTE por fuerza mayor durante el estado de alarma decretado por el Gobierno de España por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, y con una duración inicial de 14 días naturales y sin perjuicio de posibles prórrogas, mediante Registro habilitado por la sede electrónica del Principado de Asturias (doc. 2 bis). La decisión fue comunicada a los Comités de Empresa de Centros de Día y Delegadas Sindicales de SAD de Tineo, SAD de Carreño, CPR y Centro de Día de Salas.
Sol icitaba la suspensión temporal de 257 contratos de trabajo y la reducción de jornada de 15 trabajadores, (272 trabajadores afectados)lo que supone el 34,5% de la plantilla (suspensión de los contratos de trabajo 26,7% del total de la plantilla y reducción de jornada 7,8% del total de la plantilla). La solicitud presentaba ciertos errores, deficiencias e inconcreciones que se describen en el Informe emitido por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social de 22 de abril de 2020 adjunto a la resolución impugnada, que se tiene por reproducido. No aportaba Memoria justificativa.
SÉPTIMO.- Por resolución de 16/4/2020 (notificada a la actora) se acordó la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento en materia de Regulación de empleo por causa de fuerza mayor instado por la actora desde el 16 de abril de 2020, fecha en la que se requirió de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hasta la fecha de recepción del mismo. (doc. 3)
OCTAVO.- En fecha 22/4/2020, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió informe (que figura en autos (doc. 1) y en el expediente administrativo unido a los mismos, y que se tiene por íntegramente reproducido), en el que el funcionario actuante hace constar en primer lugar ciertas deficiencias en la documentación aportada por la empresa al insta el ERTE e imprecisiones en la solicitud, así como que, a solicitud de la ITSS, en fecha 17 y 20 de abril ha subsanado sólo parcialmente alguna de las cuestiones planteadas. Asimismo indicaba que estaban afectadas actividades contratadas por organismos públicos y otras de carácter privado, y que ello ' podría motivar la reiniciación de actuaciones al objeto de subsanar las deficiencias y omisiones señaladas, con una nueva presentación, por separado, de la solicitud empresarial'.
NOVENO.- El mismo 22/4/2020 fue notificada resolución de la Consejería de Industria Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias por la que se resolvía la denegación del ERTE por fuerza mayor instado, (expediente nº NUM000) con remisión al Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, 'sin perjuicio de la posibilidad de solicitar en su caso un nuevo expediente en base a las consideraciones realizadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el informe que se adjunta o bien por causas económicas, técnicas, organizativas, y de producción si se dieran las circunstancias para ello de conformidad con la normativa vigente'.
DÉCIMO.- Mediante resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 26 de abril de 2019 se había adjudicado a la actora contrato administrativo para la prestación del servicio de Ayuda a Domicilio que se firmó el 31 de mayo, con una duración de tres años, susceptible de prórroga por uno más. El precio por hora se fijó en el importe de 14,87€. Mediante escrito registrado el 28 de abril de 2020, Gerusia S.L. solicitó se declarare la imposibilidad material de continuar con el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con el Ayuntamiento y se declarare la obligación del Ayuntamiento de compensar a la empresa en las cantidades establecidas en el artículo 34.1 del RD 8/2020 de 17 de marzo . Por resolución de la Alcaldía de 30/4/2020 se resolvió suspender parcialmente la ejecución del referido contrato por la aplicación del RD 463/2020, 14/3, con efectos retroactivos de 15 de marzo, y en tanto permanezcan las mismas circunstancias, así como el abono a la contratista de los daños y perjuicios sufridos durante el periodo de suspensión, en los términos previstos en el artículo 34.1 del RD 8/2020 . Se indicaban los gastos indemnizables, previa acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía, y se advertía que no procedía el abono a cuenta de la indemnización, con remisión al Informe de la Abogacía del Estado de 7 de abril de 2020. (doc. 6)
UNDÉCIMO.- La empresa EULEN SA presentó solicitud de ERTE NUM003 en la Delegación de Gobierno de Ceuta el 28 de marzo de 2020 para la suspensión y/o reducción de jornada de los contratos de dos trabajadores por fuerza mayor, por la declaración del estado de alarma y el cierre de la mayor parte de los servicios que se desarrollan en el Centro Comercial Parque Ceuta donde la empresa EULEN desarrolla sus actividades. Por resolución de 4 de abril se declaró no constatada la existencia de fuerza mayor en el ERTE solicitado. Se formuló recurso de alzada que fue estimado, anulándose la resolución impugnada, considerándose estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa como causa de las suspensión de relaciones laborales/reducción de jornada de los dos trabajadores de la plantilla a que se refería, sin perjuicio de que por la Administración se procediera a instar en su caso el procedimiento de revisión de oficio ex art 106 de la Ley 39/2015 .
El 5 de junio de 2018 se publicó en el BOE la formalización del contrato de servicio de centro de día para personas mayores dependientes en los centros de día para mayores dependientes específicos de Alzheimer de Ría de Avilés, Lada y Turón, siendo la entidad adjudicataria la Consejería de Servicios Sociales del Principado de Asturias y las contratistas: Lote 1, Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. y Lote 2 y 3, Gerusia S.L. Respecto al Lote 2, la Administración remitió a Gerusia S.L. comunicación relativa a la suspensión del contrato de referencia y a la tramitación de la prórroga del mismo, informando asimismo de los requisitos a cumplir para instar la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art 34 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo , modificado por el RD Ley 11/2020 de 31 de marzo.
Por resolución de 28 de abril de 2020 de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias se autorizó, por constatar la existencia de fuerza mayor, el expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor instado por la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIPOS S.A que afectaba a 'los contratos de los trabajadores relacionados en la documentación adjunta', en tanto durase el estado de alarma. (doc. 16).
Fundamentos
PRIMERO.- Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, la documental que se indica, y el expediente administrativo aportado por la Administración demandada, resultan los hechos que se han declarado probados.
SEGUNDO.- Interesa la parte actora en el presente procedimiento que ser revoque la resolución de fecha 22 de abril de 2020 y se resuelva favorablemente el ERTE por fuerza mayor, solicitado con efectos retroactivos al 14 de marzo de 2020 y mientras dure el Estado de Alarma Sanitario decretado por el COVID 19. (expediente NUM000).
La demandante sostiene, respecto al fondo, que el cese temporal de la actividad de Gerusia S.L. (suspensión de las actividades prestadas en los centros de día y, por tanto, de los contratos asignados a los mismos, y reducción de la jornada por la supresión de la actividad no asistencial de las Residencias de Mayores y Ayuntamientos así como en centros de trabajo privados donde se prestan servicios de limpieza) se debe a un suceso ajeno a la voluntad de la empresa, imprevisible, e inevitable como es la crisis sanitaria originada por la pandemia del Covid 19 y la declaración del estado de alarma, y por tanto ha de constatarse la existencia de Fuerza Mayor por concurrir sus notas definitorias. Por tanto la resolución denegatoria del ERTE por Fuerza mayor no es ajustada a derecho y en consecuencia se debe ser anulada y revocada. Que el propio informe de la Inspección de Trabajo admite la existencia de fuerza mayor.
Por otro lado, entiende que la resolución denegatoria está dictada fuera de plazo, por lo que el ERTE debe entenderse autorizado por virtud del silencio administrativo positivo. Que el plazo máximo para resolver es de 5 días, y aun admitiendo que fuere de 10 días, en todo caso, había sido superado el 22 de abril de 2020. La solicitud de 20/3/2020 no ha sido resuelta por lo que debe entenderse estimada. La solicitud de 1/4/2020 fue resuelta por resolución desestimatoria notificada el 22 de abril de 2020, cuando ya habían transcurrido un total de 21 días hábiles desde la 1ª solicitud y 14 desde la 2ª solicitud. Que el plazo para resolver no quedó suspendido por la solicitud de informe de 16/4/2020 (último día del plazo para resolver) toda vez que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es de carácter potestativo y no preceptivo. Invoca el art 22.2 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social ocasionado por el Covid, así como el art 22.1 d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre , Ley de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas.
Res pecto a la ampliación del plazo máximo de 5 días establecido en norma estatal con rango de ley, alega que no se notificó a la interesada y se efectuó mediante una norma autonómica de rango reglamentario. Alude al informe Abogacía del Estado de 3/4/2020 (doc. 17)
Res pecto a la suspensión de plazo, alega que no cabe ya que la Ley de Procedimiento Común sólo permite la suspensión cuando el informe a recabar sea de carácter preceptivo, y en este caso es potestativo. Tampoco se dio traslado del informe al interesado con carácter previo a la resolución del ERTE para alegaciones.
Que la solicitud del ERTE se solicita, con efectos desde el día 14 de marzo de 2020 y mientras dure el Estado de Alarma Sanitaria, conforme a los datos que constan en el hecho noveno de la demanda (tal y como concretó en el acto del juicio la actora): Suspensión de 211 contratos de trabajo (192 trabajadores de centros de día, 4 de residencias mayores , 4 del servicio de ayuda a domicilio de Carreño, 7 del servicio de ayuda a domicilio de Tineo y 2 trabajadores de limpieza), y Reducción de jornada diaria de trabajo de 61 contratos de trabajo (20 trabajadores del Ayuntamiento de Tineo, 21 del Ayuntamiento de Carreño y 20 trabajadores de limpieza).
Que la denegación del ERTE ha supuesto para la empresa perjuicios de imposible o de muy difícil reparación dado que la empresa no tiene ingresos ante la imposibilidad de ejecutar los contratos al estar cerrados completamente los Centros de Día y suspendidas sustancialmente las actividades de ayuda a domicilio y de limpieza, y, sin embargo, sigue incurriendo en los gastos fijos y generando una deuda de salarios y cuotas de seguridad social creciente e inasumible por la empresa (400.000 e/mes).
Finalmente invoca la existencia de una discriminación y un agravio comparativo en el trato a las empresas, dando lugar a resoluciones distintas en función del epígrafe de actividad de las mismas, y en función de la naturaleza de los contratos: públicos o privados. Especialmente se refiere a la resolución que ha afectado a la empresa EULEN.
Frente a la posición de la actora, la Administración demandada se opuso a la pretensión ejercitada, ratificando lo resuelto en vía administrativa y solicitando la declaración de conformidad a derecho de la resolución impugnada. En síntesis: 1.- Afirma la competencia de la Administración Autonómica para la resolución de la solicitud del ERTE. 2.- El plazo para resolver era de 10 días en virtud de la ampliación del plazo de 5 días previsto en el artículo 22 del RD Ley 8/2020 por la resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica de 29/3/2020, publicada en el BOPA el 30 de marzo, de conformidad con el art 23 de la Ley 39/2015 . 3.- Respecto a la petición de informe a la Inspección de Trabajo y SS., invoca el art 33 del RD 1483/2012 de 29 de octubre , que regula el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y sostiene que, ante la inconexa y confusa presentación de la solicitud por Gerusia S. L., se hizo indispensable la solicitud de informe a la Inspección de Trabajo por lo que el plazo para resolver quedó suspendido. Considera finalmente que era preciso separar el procedimiento a seguir por la empresa para las actividades que tiene contratadas con las Administraciones Públicas (art 34 RDLey 8/2020) y las actividades que realiza con contratistas de carácter privado (art 22 RDLey 8/2020).
TERCERO.- Son varios los motivos impugnatorios de la resolución denegatoria del Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor instado por la actora de 22 de abril de 2020, debiendo resolverse en primer lugar la cuestión de la pretendida estimación de la solicitud por silencio positivo.
El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas dispone ' 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación'....' 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento'. Los plazos... se contarán: b) En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación'.
Según dispone el artículo 22 del mismo texto legal , 1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender (entre otros) en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley .... d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento....
Por otro lado, el artículo 23 establece la posibilidad de ampliación del plazo máximo para resolver y notificar: ' 1. Excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la tramitación del procedimiento. 2. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno'.
Según el artículo 24. 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Finalmente el artículo 24. 3,en lo que aquí interesa, La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
El artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19, dispone que: ' 1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.
2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
3. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior.'
Para apreciar en el caso que se resuelve la concurrencia o no del silencio administrativo positivo, es necesario resolver varias cuestiones:
1.- Respecto a la ampliación del plazo para resolver y notificar: Efectivamente, el artículo 22.2 c del RD Ley 8/2020 establece un plazo de 5 días desde la solicitud; ahora bien, se acredita que por resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, de 29 de marzo de 2020, publicada en el BOPA de 30 de marzo (suplemento), y al amparo del artículo 23.1 de Ley 39/2015,de I de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se declara aplicable la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación de todos los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que se tramiten por la Dirección General de Empleo y Formación, ampliando cinco días el plazo previsto en el 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, de l7 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Dicha resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica es ajustada a derecho, estando debidamente motivada, y siendo plenamente aplicable al presente caso, habiendo sido publicada en el BOPA y por tanto siendo de público conocimiento, y estando la misma recogida en la fundamentación de derecho de la resolución de 22 de abril de 2020, por lo que no se le ha causado ninguna indefensión a la actora. Por ello, se estima que, en virtud de dicha resolución, el plazo que tiene la Administración para resolver y notificar en los presentes expedientes es de 10 días.
2.- Resulta indiscutido que la competencia para la resolución del expediente de regulación temporal de empleo que se analiza corresponde a la Administración Autonómica y no a la Estatal, de ahí que el dies a quopara el cómputo del plazo para resolver y notificar debe entenderse que es el 1 de abril de 2020, en que se presentó la solicitud de ERTE ante la Consejería competente, y no el 20 de marzo de 2020 en que se presentó la primera solicitud ante el Registro Electrónico General, pues, remitida ésta a la Administración competente, no tuvo entrada hasta el 12 de mayo de 2020, fecha en que el expediente estaba resuelto.
3.- Respecto a la suspensión del plazo para resolver, la Administración demandada alega que se produjo al requerir de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que fue indispensable dadas las omisiones e imprecisiones de la solicitud de ERTE. Según el anteriormente transcrito artículo 22 de la Ley 39/2015 , el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender (entre otros) en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley . d) Cuando se soliciten informes preceptivosa un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.
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En el supuesto que se resuelve no resulta del expediente que la solicitante fuera requerida para subsanar con carácter previo a que la demandada interesare el informe de la Inspección de trabajo, (pese a los errores e imprecisiones de su solicitud), por lo que no concurre la causa de suspensión del apartado a), y siendo este informe de carácter 'potestativo', -como expresamente establece el artículo 22.2 d) del RDLey 8/2020-, y no preceptivo, -como exige el artículo 22 de la L 39/2015-, no se justifica una causa legal de suspensión del plazo para resolver.
Así pues, constando en el presente procedimiento que la solicitud de ERTE se presentó el 1 de abril de 2020, y que la resolución del mismo por la autoridad laboral se produjo el 22 de abril de 2020, notificada el mismo 22 de abril de 2020, es claro que se ha superado el plazo máximo de diez días que tiene la Administración para resolver y notificar (conforme a la normativa anteriormente citada) , por lo que se ha producido la estimación por silencio positivo, y debe entenderse estimada la solicitud, no pudiendo la Administración dictar con posterioridad al citado plazo una resolución que contravenga lo estimado por silencio ya que se había producido el acto presunto estimatorio por silencio administrativo positivo. Esto es, la resolución posterior denegatoria se encontraba vinculada por el sentido positivo o estimatorio del silencio administrativo ya entonces producido en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la ya reiterada Ley 39/2015 . Por ello, en definitiva, debe acogerse el motivo de invalidez jurídica de la resolución combatida en autos al resultar acreditada la disconformidad a derecho de la misma.
CUARTO.- Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación de la demanda, ahora bien, a juicio de esta juzgadora, en todo caso, y aun cuando entráramos en el fondo del asunto, la demanda también sería estimada, ya que en el presente caso se ha presentado un ERTE por fuerza mayor, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 22 del RDL 8/2.020, de 17 de marzo .
l Capítulo II del RD Ley 8/2020 con el título de 'Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos' establece en el artículo 22 , 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor', en los siguientes términos:
'1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días'.
El art. 22 del RDL 8/2020 configura como causa de fuerza de mayor que justifica un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) las 'pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados'. No distingue pues actividades contratadas con organismos públicos de otras contratadas por entidades privadas.
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Por otro lado, el art. 34 del RDL 8/2020 dispone 1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedara en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión,previa solicitud y acreditaciónfehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
1.o Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
2.o Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3.o Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4.o Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria'.
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Así pues, los contratos a que se refiere este precepto quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, estableciéndose a continuación una regulación específica para paliar los efectos negativos que puedan acarrear para los contratistas del sector público las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID-19. Entre esas medidas está la creación de reglas especiales para la indemnización de los contratos de servicios, suministros, obras y concesiones de obras y servicios que deban suspenderse a causa de la situación de hecho creada por el COVID-19. Las reglas especiales de indemnización a contratistas del art. 34 atienden a la siguiente finalidad: si el contrato se suspende a causa de la situación de hecho creada por el COVID-19, el contratista tiene derecho a ser indemnizado en aquellos gastos que haya debido incurrir mientras dura la suspensión. Entre esos gastos indemnizables están los gastos salariales del personal que figurara adscrito con fecha 14.03.2020 (inicio del estado de alarma) a la ejecución ordinaria del contrato, abonados por el contratista durante el período de suspensión. Dentro de los gastos salariales se incluyen las cotizaciones a la Seguridad Social, tal y como recoge expresamente el art. 34.8 del RDL 8/2020 , introducido por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
La cuestión que se plantea es si suspensión de los contratos del sector público derivada del COVID-19 (automática ex art 34.1) es causa justificativa válida de un ERTE por fuerza mayor. A nuestro criterio, si un órgano de contratación acuerda la suspensión de un contrato en los términos regulados por el art. 34 del RD Ley 8/2020 , no parece muy difícil encuadrar dicha suspensión como una pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 que implica la suspensión o cancelación de actividades del contratista. Es decir, la suspensión del contrato puede encuadrarse como causa de fuerza mayor justificativa de un ERTE conforme al art. 22 del RDL 8/2020 .
La Administración demandada sostiene que el hecho de que un órgano de contratación pueda indemnizar al contratista los gastos salariales derivados de la suspensión de un contrato del sector público impide que exista una causa válida para un ERTE por fuerza mayor.
A juicio de esta juzgadora, la existencia de medidas indemnizatorias de gastos salariales ante la suspensión contractual conforme al art. 34 del RDL 8/2020 no puede operar como causa que impida la aprobación de un ERTE por fuerza mayor. Si la suspensión de contratos del sector público que tenga como causa la situación de hecho creada por el COVID-19 puede encuadrarse como causa de fuerza mayor justificativa de ERTE del art. 22 del RDL 8/2020 , entonces el contratista ha de tener derecho a plantear un ERTE. Y dicho ERTE deberá examinarse a la vista de la legislación laboral: la autoridad laboral debe, exclusivamente, constatar si concurre la causa de fuerza mayor. No resulta procedente que la autoridad laboral pudiese hacer depender la autorización del ERTE del hecho de que el contratista tenga un potencial derecho a ser indemnizado en sus gastos salariales durante la suspensión del contrato por fuerza mayor. Y sería improcedente porque, precisamente, la aprobación del ERTE en estos casos elimina el derecho a tal indemnización. En efecto, si un contratista decide solicitar un ERTE ante la suspensión de su contrato público derivada de la situación de hecho creada por el COVID (y dicho ERTE se aprueba por la autoridad laboral competente), se aplicarán entonces las medidas previstas en los arts. 24 y 25 del RDL 8/2020 : el contratista dejará de abonar salarios y se beneficiará de la exención total o parcial de las cotizaciones de sus trabajadores, mientras que estos pasarán a percibir la prestación por desempleo.
Es decir, el gasto salarial para el contratista que aplica un ERTE al ver suspendido su contrato del sector público por fuerza mayor es 'inexistente' pues el ERTE implica precisamente que desaparezca para el contratista la obligación de pagar sus gastos salariales. La lógica se impone entonces: el contratista sujeto al ERTE no debería ser indemnizado por los gastos salariales, ya que no incurre en ellos. Si se impidiera un ERTE porque el contratista tiene derecho, a través del órgano de contratación, a ver cubiertos sus gastos salariales (como indemnización), entonces la autoridad laboral estaría imponiendo al contratista el ejercicio de ese derecho indemnizatorio. Pero no debe olvidarse, precisamente, que el art. 34 del RDL 8/2020 configura esa indemnización como un derecho (a solicitud de la empresa) y no como una obligación de los contratistas y que tal indemnización surge como consecuencia de la suspensión del contrato y del cumplimiento de las obligaciones salariales de la empresa respecto de los trabajadores adscritos al mismo.
En definitiva, las indemnizaciones para los contratistas del art. 34 del RDL 8/2020 , son medidas que permiten al contratista mitigar la suspensión de sus contratos del sector público y les permiten atender sus obligaciones salariales ante la plantilla de trabajadores que esté adscrita a los contratos suspendido. Sin embargo, tales medidas no pueden invalidar o impedir la autorización de un ERTE del contratista. La validez de la causa de fuerza de mayor de un ERTE no debería depender de que los órganos de contratación puedan indemnizar los gastos salariales de los contratistas ante la suspensión de sus contratos a causa del COVID-19, sino de que se constate la causa de fuerza mayor en los términos del art. 22 del RDL 8/2020 . Y en el presente supuesto no es discutida.
QUINTO.- Respecto a la duración del ERTE, según el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. (BOE 28 de marzo) Disposición adicional primera. Limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo . La duración de los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma , entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas. Esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta. En el presente supuesto se estará a lo interesado por la demandante en el hecho noveno de la demanda, tal y como concretó en el acto del juicio, que no fue desvirtuado de contrario.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 g de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social procede advertir a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda formulada por GERUSIA S.L. contra la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, por la que impugnaba la resolución denegatoria del ERTE revocando la misma por ser no conforme a derecho, y se acuerda aprobar el ERTE por fuerza mayor solicitado por la empresa con efectos retroactivos al 14 de marzo de 2020 y mientras dure el Estado de Alarma sanitario decretado a causa de la pandemia sanitaria por el COVID 19.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LJS.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
Diligencia de publicación.-
La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, en el día de la fecha se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por la Magistrada-Juez que la dicta y se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el artículo 204 de la LEC y se procede a su notificación a las partes. Así mismo se lleva original al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe. En Oviedo a 27 de mayo de 2020
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
