Sentencia Social Nº 1621/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

DEMANDA Nº:Instancia / auzialdi||Auzialdia 19/2016

NIG PV:00.01.4-16/000056

NIG CGPJ:XXXXX.34.4-2016/0000056

SENTENCIA Nº: 1621/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos nº 19/2016 sobre CONFLICTO COLECTIVOen los que han intervenido, como parte demandante CONFEDERACIÓN SINDICAL COMISIONES OBRERAS DE EUSKADIy como parte demandada VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.y su COMITÉ DE EMPRESA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de abril de 2016, tuvo entrada en este Tribunal demanda formulada por el letrado don Domingo Salto García en nombre y representación de la confederación sindical de Comisiones Obreras de Euskadi y dirigida contra Vivienda y Suelo de Euskadi, S.A. (VISESA)

En la misma, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, resumidamente solicitaba que se dictase sentencia en la que se declare que la práctica empresarial de seguir aplicando la reducción salarial del cinco por ciento, en aplicación del artículo 23.9 de la Ley 3/2010, de 24 de junio es contraria a derecho y nula de pleno derecho, así como que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a percibir las diferencias salariales derivadas de la aplicación de la medida de reducción de su salario desde un año antes a la fecha de solicitud del acto de conciliación previa a la demanda o subsidiariamente, desde el día 31 de julio de 2015, fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 143/2015, de 22 de junio , en la que se sustenta la demanda.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación del Secretario Judicial de esta Sala, de fecha 28 de abril de 2016, se formaron las actuaciones que se registraron con el número 19/2016 y, conforme a las normas de reparto, se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 3 de mayo de 2016 se acordó requerir de subsanación de la demanda a la parte demandante, para que manifieste, en el plazo de cuatro días, si procede ampliar la demanda al comité de empresa de la sociedad demandada. En fecha 12 del mismo mes y año, el sindicato que formalizó la demanda manifestó que entendía que si que procedía tal ampliación, efectuándola en tal escrito, presentado dentro del plazo de cuatro días hábiles que al efecto se le habían concedido en la previa diligencia.

CUARTO.- El 17 de mayo de 2016 se dictó decreto por el que se admitió a trámite la demanda, y se señaló como fecha de juicio el 28 de junio de 2016.

QUINTO.- El día prefijado, 28 de junio de 2016, se celebró el intento de conciliación ante el Señor Letrado de la Administración de Justicia destinado en esta Sala de lo Social, acto que concluyó sin avenencia. Al mismo asistieron el demandante y ambos demandados.

Seguidamente, se celebró la vista del juicio, que se desarrolló con la asistencia de las indicadas partes, en los términos que figuran en el acta extendida al efecto y en la grabación realizada.

Durante el juicio y tras alegar el sindicato demandante, el Letrado de la Administración de la comunidad autónoma vasca que representó y defendió a la sociedad demandada manifestó conformidad con lo esencial de los hechos expuestos en la demanda, aduciendo expresamente la excepción de cosa juzgada y que, en todo caso, se desestime la demanda. Seguidamente el presidente del comité de empresa, actuando en nombre del mismo, manifiesta su conformidad con la demanda. A continuación el sindicato demandante contestó a la apuntada excepción.

Seguidamente se procedió a abrir la fase probatoria, proponiéndose y admitiéndose prueba documental que fue entregada por el sindicato demandante y que obra unida a autos.

Pasando a fase conclusiones y tras evacuarlas las partes comparecidas, se dio por finalizado el acto, tras declararse que los autos quedaban conclusos y vistos para sentencia a dictar por el Tribunal que presidió el juicio.

SÉPTIMO.- En los días siguientes se ha procedido a la deliberación del asunto.

En la presente sentencia se tienen por acreditados los siguientes:

PRIMERO.El conflicto colectivo afecta a toda la plantilla laboral de Vivienda y Suelo de Euskadi, S.A. (en adelante, VISESA).

SEGUNDO.- VISESA es una sociedad de capital público y que está adscrita al Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco y se encarga de promocionar la construcción de viviendas protegidas.

TERCERO.- VISESA Cuenta con centros de trabajo en Donostia-San Sebastián, Bilbao y Vitoria-Gasteiz, que es donde se encuentra su sede central y tiene constituido formalmente comité de empresa, que es la representación legal de sus trabajadores.

CUARTO.- Las partes están conformes en asumir que al personal afectado le es aplicable el convenio colectivo de empresa, publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava de fecha 6 de marzo de 2013.

QUINTO.- Tras la promulgación y entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, que, entre otras cosas, modificó la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, el Parlamento Vasco dictó la Ley 3/2010, de 24 de julio, por el que se modificaba el artículo 23 de, número 9 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma Vasca del año 2010 (Ley 2/2009, de 26 de diciembre). Tal modificación incluía un nuevo párrafo en tal apartado 9 del artículo 23 de la Ley de Presupuestos vasca que decía: ' Con efecto 1 de junio de 2010, la masa salarial del personal al que se refiere el presente apartado experimentará una reducción, consecuencia de la aplicación en el conjunto de los conceptos retributivos de una minoración equivalente al 5 % en términos anuales, que se reflejará en los conceptos de devengo mensual y en la paga extraordinaria del mes de diciembre en su caso. El Gobierno podrá fijar una minoración con carácter transitorio a aplicar a partir de la nómina de julio de 2010, así como en su caso, la determinación final de dicha minoración, siempre que no se alcanzase pacto o acuerdo a través de la negociación colectiva sobre la aplicación de dicha minoración. A efectos de determinar la minoración a aplicar en cada una delas tablas retributivas según el convenio colectivo que resulte de aplicación, se tomarán como referencia las minoraciones en términos anuales determinadas en el apartado b.2.2.III del presente artículo'.

El personal al que se refería dicho apartado era el que esté al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus organismos autónomos, así como los entes públicos de derecho privado y sociedades públicas que esté sometido a régimen laboral.

SEXTO.- El día 18 de febrero de 2011, el Consejo de Administración de VISESA acordó la minoración de las retribuciones devengadas por su personal a partir de la nómina de julio de 2010, en ejecución de lo previsto en la disposición final primera de la Ley 3/2010, del Parlamento Vasco y a la vista de lo dispuesto en el artículo 26, punto 10 de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, del Parlamento Vasco , por la que se aprobaban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2011.

SÉPTIMO. Tras previo intento de conciliación, la confederación sindical Eusko Langileen Alkartasuna (ELA) presentó demanda contra VISESA, su comité de empresa y el sindicato CCOO sobre conflicto colectivo, en la que postulaba que se declarase no ajustada a derecho la reducción salarial aplicada al personal de dicha empresa y se reconozca que tienen derecho a ser retribuidos de acuerdo con el convenio colectivo entonces vigente, el publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de fecha 4 de mayo de 2010 y que afectaba a los Colectivos Laborales al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi para los años 2010 y 2011.

Tal demanda fue presentada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, registrándose con el número 38/2011 y dio lugar a sentencia de fecha 24 de enero de 2012 en la que, tras desestimarse la excepción de falta de legitimación activa, se desestimaba aquella demanda.

El sindicato demandante formalizó recurso de casación, siendo desestimado el mismo por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2013 (recurso 40/2012 ).

OCTAVO.- En un pleito en el que eran partes varios sindicatos y Euskaltelebista, S.A. esa Sala Cuarta del Tribunal Supremo promovió cuestión de constitucionalidad, dando lugar a la sentencia 143/2015, de 22 de junio (publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 31 de julio de 2015) en la que estimándose parcialmente la cuestión presentada, se declaró inconstitucional y nulo el artículo 23, número 9 de la Ley 2/2009, de 23 de diciembre , por la que se aprueban los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2010, con la redacción dada al mismo por la Ley 3/2010, de 24 de junio, en los términos y efectos establecidos en el fundamento de derecho tercero de tal sentencia, desestimándose el resto de lo planteado.

NOVENO.A la vista de ello, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en aquel proceso seguido entre varios sindicatos y Euskaltelebista, S.A. dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2016 (recurso de casación 35/2011 ) en la que estimándose parcialmente el recurso de casación presentado, se declaró improcedente la reducción salarial practicada por la empresa demandada en base a aquel precepto contenido en la Ley dictada por el Parlamento Vasco modificando la Ley de Presupuestos Generales del año 2010, declarándose la misma no ajustada a derecho y con reposición de la plantilla afectada por el conflicto colectivo en su derecho a ser retribuida conforme lo prevenido en el convenio colectivo de empresa entonces vigente, desestimándose la demanda en lo que se refería a concretas aportaciones empresariales a concretos planes de pensiones.

DÉCIMO.Con respecto de la pretensión actuada en el presente conflicto, no se ha conseguido avenencia en el intento de mediación realizado ante el PRECO, celebrándose reunión el día 21 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Convicción sobre los hechos declarados probados.

La convicción sobre los hechos declarados probados se ha basado en la básica asunción de los hechos declarados en la demanda que por los demandados comparecidos se produjo en el acto del juicio oral y una vez examinada la prueba documental propuesta y admitida por las partes. Lo que se expone a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) en relación con el artículo 218, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

De conformidad con jurisprudencia de excusable cita por su reiteración, en principio no procede incluir el convenio colectivo o parte del mismo entre los contenidos que determinan los hechos probados de la sentencia laboral.

Ello viene impuesto por la doble condición de pacto y norma que tiene todo convenio colectivo según se deduce de artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Si en este caso no hemos seguido esta regla en algún concreto hecho probado ha sido considerando esencialmente sobre la base de la conformidad expresa de las partes sobre la aplicación al personal afectado de ese convenio colectivo, esa admisión esencial de los hechos y a los efectos de dotar de una mayor claridad expositiva de los mismos.

Lo mismo acontece con algunas disposiciones legales citadas en tales hechos probados. Asumiendo que, en principio, no deben constar en hechos probados, se han hecho constar en aras a un mejor seguimiento de los avatares que han seguido los diversos procesos citados en los mismos.

SEGUNDO.- Pretensiones y principales alegaciones de las partes en conflicto.

Tal y como quedó configurada definitivamente la pretensión del demandante, ésta consiste en que se anule la práctica empresarial de seguir aplicando la reducción salarial del cinco por ciento mencionada, al no tener ya sustento legal la misma y que se declare el derecho del personal afectado a percibir las diferencias salariales resultantes de esa ilegal actuación, bien desde un año antes del acto conciliatorio ante el PRECO, bien desde que se publicó aquella sentencia del Tribunal Constitucional 143/2015 en el Boletín Oficial del Estado (31 de julio de 2015 ) a lo que se añadió la pretensión de satisfacción de los intereses del artículo 29, número 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) o los intereses legales.

A las mismas se adhirió el comité de empresa.

VISESA no manifestó oposición en cuanto a los hechos de la demanda, defendiendo la concurrencia de la cosa juzgada en relación al previo proceso que se siguió para ante esta Sala con el número 38/2011 y que dio lugar a la sentencia de 24 de enero de 2012 , desestimatoria de la impugnación de la medida de reducción salarial acordada en el año 2011 por la empresa, sentencia que fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2013 , citando al efecto varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y de Cantabria que entiende favorecen su alegación en cuanto a tal excepción.

En todo caso, indicó que las consecuencias injustas que pudieren derivar de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se apoyó aquella reducción salarial se pueden soslayar por otra vía que no suponga la conculcación de la 'santidad' de la cosa juzgada, cual es la de reclamar al poder legislativo vasco los daños causados.

También afirmó que no cabe aplicar la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2016 en el caso Euskal Telebista , pues entonces no operaba la cosa juzgada, a diferencia de este caso.

Igualmente indicó que la estimación de la demanda supondría conculcar las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el año 2015 y 2016, pues las mismas señalan en un caso que no caben incrementos retributivos y en el otro se limitan al uno por ciento.

Subsidiariamente, indicó que el devengo solo procedería desde la conciliación en el PRECO y que no procede, en todo caso, condena a intereses de especie alguna.

TERCERO.- Excepción de cosa juzgada.

A.- Derogado ya el decimonónico artículo 1252 del Código Civil por la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de abril) hoy en día el instituto se regula principalmente en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicha Ley es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo que se dispone en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

La sociedad demandada opone la excepción indicada en relación a la vertiente negativa de la cosa juzgada.

Al efecto positivo de la misma sólo se refiere su punto 4, cuando dice: ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La jurisprudencia sostiene que tal precepto: 'establece el llamado efecto positivo de la cosa juzgada, efecto que obliga a tener por bueno lo resuelto por una sentencia anterior firme, pronunciamiento que vincula en un proceso posterior cuando la primera decisión aparece como antecedente lógico de su objeto y condicionante de la resolución a dictar en el nuevo proceso en cuanto a las cuestiones planteadas que ya quedaron resueltas de forma directa o prejudicial'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, recurso 1287/2013 y las en ella citadas).

Esta misma resolución ya precisa que incluso se debe apreciar de oficio tal instituto, en cuanto que es proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- derecho fundamental previsto en el artículo 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978- y viene impuesta por razones de seguridad jurídica -garantizada en los términos previstos en el artículo 9, numero 3 de tal Constitución - y además, tal sentencia del Tribunal Supremo añade: 'el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.

Es la moderna evolución de las ideas en que se asentaba la famosa necesidad de las tres identidades (objetiva, subjetiva y de petición) en que se asentaba tal efecto negativo en el Código Civil.

Desde tales premisas hermenéuticas de la normativa en juego se valora el particularismo del caso de autos.

B.-No porque el actual demandante haya sido demandado en el previo pleito se ha de considerar que no se de la identidad subjetiva, pues tiene sentado la jurisprudencia que, en proceso de conflicto colectivo, como es el caso, tal identidad debe considerarse solo desde al perspectiva de empresa y trabajadores afectados y en aquel nuestro pleito del año 2011 y en el presente, ambos son los mismos.

Tampoco entendemos que sea relevante a estos efectos lo que se previene en el artículo 40, número 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre), que dice: 'Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Las relaciones laborales laborales entre trabajadores y empresarios suelen calificarse como de tracto sucesivo, pues su contenido obligacional no se agota en un momento concreto en el tiempo, sino que se mantiene durante el mismo, pues en principio son de vocación de indefinidas en el tiempo (salvo la excepción que supone la contratación temporal). Ello provoca que, en el devenir del mismo contrato de trabajo, no perdure siempre igual e inmutable el contenido de derechos y obligaciones que derivan del mismo, siendo también cierto en este caso que el tiempo todo lo muta y también, muta este tipo de relaciones. Se producen, durante su desarrollo cuestiones varias, como la suspensión del contrato, las modificaciones de condiciones laborales, las actualizaciones salariales, el surgimiento de nuevos convenios y otro sinfín de hechos jurídicos que mutan parte de los contenidos de tal relación.

Y ello es lo que acontece en este caso. Porque en el presente proceso no se pide que se declare no ajustada a Derecho la medida empresarial de reducir en un percentil del cinco por ciento efectuada en el año 2011 y tratada en aquel previo proceso, sino que, pasados años de tal medida y dictada aquella sentencia del Tribunal Constitucional en el año 2015, lo que se pretende en este pleito es declarar no ajustada la práctica empresarial de seguir aplicando tal reducción cuando la norma que imponía tal medida empresarial ha sido expulsada del ordenamiento jurídico y ya queda sin soporte legal esa medida, que, por otra parte, contraviene lo previsto en el convenio colectivo entonces y ahora aplicable, incumplimiento de lo dispuesto en convenio colectivo que sólo se justificaba en aquel mandato legal de derecho necesario, tal y como en su día decidió de forma firme y definitiva.

Es decir, el sindicato demandante no pide lo mismo que se pidió en el año 2011, sino que lo que pide es que, una vez expulsado del ordenamiento jurídico aquel precepto legal, deviene ilegal la conducta empresarial de mantener la reducción, bien desde un año antes de la fecha de conciliación en el PRECO, bien a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Por tanto, no cabe considerar que se reclame lo mismo que en el previo proceso 38/2011 que se siguió ante esta Sala.

Y es que difícilmente en el año 2011 se podía juzgar sobre hechos posteriores en el tiempo, cuales son los que determinan la práctica empresarial que se critica en la demanda, que se produce aún y expulsada del ordenamiento jurídico ya la norma imperativa que la determinaba.

Por esto mismo, no resulta oponible como sustento de la excepción el contenido del artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su artículo 400, número 2, puesto que, a la fecha en que se interpuso la demanda en 2011, no se podía fundar en un título jurídico generado en 2015 la propia demanda, ni podía entonces alegarse tal expulsión. Es decir, que el fundamento jurídico de la actual demanda, la del año 2016 no es el mismo que el del año 2011, puesto que se basa en uno ya nacido en el año 2015, cual es aquella sentencia del Tribunal Constitucional que anula la norma presupuestaria que imponía la reducción y aunque se pudiese alegar su inconstitucionalidad, era norma legal vigente, a diferencia de lo que pasa luego de la sentencia del Tribunal Constitucional. Se reitera que no se trata de revisar el actuar empresarial previo a aquella sentencia del Tribunal Constitucional, sino el posterior.

De ahí que esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 2016 (demanda 8/2016 ) que constituye precedente inmediato a esta sentencia sobre similar asunto y en relación a otra empresa pública dependiente de nuestra administración autonómica ( Eusko Irratia, Radiodifusión Vasca, S.A.) dijese que no puede quedar vacío de contenido el pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma de apoyo, pues se perjudica, ya sin razón alguna legal, a quienes tienen derecho a percibir su retribución conforme lo pactado en convenio colectivo.

Al hilo de lo anterior, señalar que el actualmente vigente convenio colectivo específico de empresa -a diferencia del sectorial vigente a la fecha en que se dictó nuestra sentencia del año 2012-n su anexo II fije el sistema retributivo distinguiendo salarios y complementos normales y minorados.

Las varias sentencias de Tribunal Superior de Justicia de Canarias y Cantabria que se citan, si bien se refieren a misma cuestión de fondo, parten de distintas sentencias del Tribunal Constitucional que anulan normas distintas de aquella Ley reformadora de presupuestos generales de Euskadi del año 2010 y además se refieren generalmente a pedimentos diversos al planteado por la parte demandante en este proceso. En concreto, cita de la comunidad autónoma canaria (sedes de Santa Cruz de Tenerife o Las Palmas de Gran Canaria, según los casos) las de 29 y 30 de octubre, 5 y 27 de noviembre y 22 de diciembre de 2015 (recurso 799/2015, demanda 13/2015, demanda 15/2015, recurso 897/2015 y recurso 1082/2015) y las de la Sala cántabra de 10 y 31 de julio de 2015 (recursos 361/2014 y 550/2014).

Por lo expuesto, consideramos que debe ser desestimada la excepción aducida en su vertiente negativa, como se ha pretendido explicar.

CUARTO.- Argumentos obstativos en cuanto al fondo.

Si no se aplica la cosa juzgada, como ya expusimos en nuestro antecedente propio ( sentencia de 14 de junio de 2016 (demanda 8/2016 ) cobra pleno sentido aplicar la doctrina sustentada en aquella sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (recurso de casación 35/2011 ) que trataba de esta misma cuestión en cuanto al fondo, imponiéndose la estimación de la demanda entonces y solo en cuanto a salarios por carecer ya de sustento legal imperativo aquella reducción salarial, debiendo estarse a lo previsto en el convenio colectivo aplicable.

No nos parece de recibo el argumento relativo a la prohibición de subidas retributivas o su limitación al uno por ciento previsto en las Leyes Presupuestarias Vascas de los años 2015 y 2016., pues resulta sofismático el argumento, ya que si bien es cierto que se fija esa regla general en tales Leyes, la misma admite excepciones ( artículo 19 de la Ley 5/2014, de 23 de diciembre y artículo 19 de la Ley 9/2015, de 23 de diciembre ), aparte de que en este caso no hablamos de incremento sino de considerar ilegal un decremento, lo que es cualitativamente distinto. Además, el convenio colectivo aplicable si que considera que los incrementos salariales han de seguir el mismo régimen que el resto del personal del Gobierno Vasco (artículo 69, número 2 del mismo), pero desde su vigencia (1 de enero de 2012, según su artículo 2) fija las tablas retributivas considerando el salario y complementos ordinarios y minorado (anexo II) precisamente en base a aquella minoración impuesta por norma jurídica expulsada del ordenamiento jurídico y por ello, se ha de abonar las diferencias salariales resultantes considerando los salarios y complementos no minorados y lo pagado, aparte el incremento del uno por ciento previsto para el año 2016.

Y ello entendemos que es desde que la norma que imponía tal minoración fue expulsada del ordenamiento jurídico por inconstitucional, pues a partir de entonces no tiene sentido seguir abonando el salario minorado, es decir, desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado de aquella sentencia del Tribunal Constitucional (31 de julio de 2015 ).

Siguiendo aquel precedente previo, estimamos la petición subsidiaria de la demanda, entendiendo que es la fecha de publicación de esa sentencia la que determina el momento en el que debe producir efectos la ilegitimidad de aquel descuento, valorando hasta entonces el efecto positivo de la cosa juzgada material previsto en el artículo 222, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No asumimos la condena al abono de intereses, no tanto porque no se pidiese en demanda o en el escrito de subsanación y solo se pidiese en juicio, pues no estaríamos ante un caso de alteración sustancial de la demanda del artículo 85, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sino porque entendemos que el contenido declarativo propio del conflicto colectivo planteado lo impide, sin perjuicio de que resulte una vez se haga efectivo el contenido declarativo del fallo que fijamos y consideradas las circunstancias singulares de las eventuales y futuras reclamaciones individuales.

QUINTO.- Costas.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes, pues se estima sólo parcialmente la demanda de conflicto colectivo, debiendo de considerarse lo prevenido para el recurso de suplicación en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sin que tampoco la demandante haya planteado temeridad o mala fe de la empresa demandada, que entendemos ha hecho una muy correcta y defensa de sus propios intereses, observando leal conducta con las demás partes procesales.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmentela demanda de conflicto colectivo planteada por la confederación sindical Comisiones Obreras de Euskadi contra Vivienda y Suelo de Euskadi, S.A. y su comité de empresa y en su consecuencia, declaramos que a partir del 21 de abril de 2015 no fue conforme a derecho la reducción salarial del cinco por ciento que la empresa venía realizando desde la nómina de julio del año 2010, declarando el derecho de los mismos a que perciban las diferencias salariales entre el salario ordinario y el reducido que se les ha aplicado desde el día 31 de julio de 2015, desestimándose la petición relativa a intereses, previa inadmisión de la excepción de cosa juzgada.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el procedimiento núm. 19/2016, referente al conflicto colectivo, el que se apoya en el art. 260 LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO que paso a exponer:

UNICO.- Respetuosamente discrepo de la sentencia mayoritaria en un único aspecto, pues coincido con la plenitud de su argumentación, si bien me separo de la misma en la referencia que se hace a los efectos de la estimación del derecho que se ha pretendido en la demanda.

En efecto, entiendo que la declaración realizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia que apoya la estimación de la demanda determina un pronunciamiento por el que se expulsa del ordenamiento la norma contraria al ordenamiento constitucional. Ello supone que los efectos y la aplicación de la normativa realmente vigente son no desde que se declara la inconstitucionalidad, sino desde siempre, si bien quedan limitados otros supuestos por la imposibilidad de que las sentencias del Tribunal Constitucional afecten a situaciones ya enjuiciadas. Pero, no es este el caso que se enjuicia respecto a la pretensión que se formulaba en demanda, y ello porque la petición de la misma consiste en una declaración del derecho a percibir las cuantías en base a sus devengos periódicos, o cuando menos anuales. Así, nuestra anterior resolución, confirmada por el Tribunal Supremo, recurso 40/2012 , se debía de referir e interpretar respecto a un ejercicio, lapso o arco temporal específico y concreto, finalizado el cual, ya no existe, salvo en el peor de los casos para los demandantes, más que un efecto de cosa juzgada positiva, que, en ningún caso, implica una cercenación del derecho a la reclamación. Por ello, cuando los demandantes formulan la presente demanda que examinamos pueden peticionar unos efectos retroactivos que comprendan todo el periodo no prescrito desde la desestimación de aquella otra petición que formularon previamente.

Y, de esto es de lo que tratamos, de los efectos de la demanda, y en consecuencia de la estimación de la misma, que podrán tener una limitación por el instituto de la prescripción, pero que no pueden ceñirse a una declaración de inconstitucional del Tribunal Constitucional, pues éste lo único que hace es enunciar aquello que violaba o contrariaba la constitución.

Es en este sentido en el que formulo el presente voto, según la manifestación que llevé a cabo en la deliberación, y aunque conozco el precedente de la Sala, y el criterio adoptado por ésta, sin embargo, considero que el mismo no es ajustado al efecto de una declaración de inconstitucionalidad como la que se ha ejercitado y llevado a cabo, teniendo en cuenta los antecedentes de la resolución dictada por nuestra misma Sala.

En consecuencia, creo que debía estimarse la pretensión en toda su extensión, sin limitar los efectos de la misma, tal y como se ha llevado a cabo en la ponencia mayoritaria.

Asi por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo,

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-19/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-19/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.