Sentencia SOCIAL Nº 1624/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190004753
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 359/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 362/2019
Recurrente: Gabriela
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1624/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a siete de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 26 de diciembre
de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Gabriela , dirigida técnicamente por el letrado don
Juan Rojano Trujillo, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigido técnicamente
por la letrada doña Ana Trigo Casanueva.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 16 de abril de 2019 doña Gabriela presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 362-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 3 de mayo de 2019, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 17 de diciembre de 2019.



TERCERO: El 26 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- La demandante, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1971, afiliada en el RGSS con el núm.

NUM002 , de profesión empleada administrativa con tareas de atención al público, inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 06/03/2017.

Segundo.- Tramitado un proceso de incapacidad permanente, se emite informe médico de síntesis en fecha 08/01/02019, en el que se concluye: 'por su linfedema presenta limitación para tareas que exijan esfuerzos o movimientos repetitivos con el miembro superior derecho, servidumbre terapéutica del tratamiento fisioterápico tres veces a la semana, sordera oído izquierdo, valorar EVI'. El Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen-propuesta en fecha, determina un cuadro clínico residual: secuelas de tratamiento de un carcinoma de mama derecho multicéntrico T2 N1; linfedema de miembro superior derecho, colesteatoma de oído izquierdo intervenido'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'por su linfedema, presenta limitación para tareas que exijan esfuerzos o movimientos repetitivos con el miembro superior derecho, servidumbre terapéutica del tratamiento fisioterápico tres veces a la semana, sordera oído izquierdo'; y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del INSS la calificación de la trabajadora referida como incapacitada permanente en grado de total.

Tercero.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó resolución con fecha 23/01/2019 en la que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora 2.711,98 euros/mes. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa que fue desestimada de manera expresa mediante resolución de fecha 05/03/2019.

Cuarto.- Se solicita la declaración de una incapacidad permanente absoluta siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.711,68 euros/mes.

Quinto.- A la fecha del dictamen del EVI la actora presenta secuelas de tratamiento de un carcinoma de mama derecha multicéntrico T2 N1; linfedema de miembro superior derecho; colesteatoma de oído izquierdo intervenido; que le limitan para tareas que exijan esfuerzos o movimientos repetitivos con el miembro superior derecho.

Sexto.- El 12/08/2018 se dicta resolución por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales por la que se reconoce a la demandante un grado de discapacidad del 65%, de los que 61% corresponden a limitación de la actividad.

Séptimo.- La actora ha estado de alta en los períodos y por cuenta de las empresas que se determinan en el documento nº 1 del INSS. Ha estado incursa en los procesos de IT que constan en el documento nº 2.



QUINTO: El 30 de diciembre de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 2 de marzo de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 16, 18 y 19 de su propio ramo de prueba.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que en el mismo no se acredita que se haya producido error de valoración de la prueba.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Gabriela alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el trastorno mixto ansioso-depresivo diagnosticad en el Informe Clínico de Consulta emitido por la doctora Ángela el 28 de diciembre de 2018 (folios 105 y 106).data del mes de mayo de 2013 y ha venido siendo compatible con el desempeño de las funciones de su profesión habitual, con lo que la adición propuesta sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constar que cursa en crisis durante las que, en su caso, podrá ser declarada en situación de incapacidad temporal; que el hecho de que la demandante reciba drenaje linfático tres veces a la semana, que figura en los Informes emitidos por la doctor Trinidad el 18 de junio de 2018 (folio 116) y por el doctor Teodoro el 11 de febrero de 2019 (folios 110 y 111) ya aparece reflejado en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que refleja el contenido del Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de enero de 2019, con lo que su adición es también intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que la supresión propuesta no predetermina el fallo simplemente recoge las limitaciones que las lesiones ocasionan a la demandante, y, además, esa supresión no se basa en documento alguno.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 194.1 c), en relación con el artículo 194.5, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que las patologías de la demandante le impiden el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de administrativo, pero no le impiden trabajar de manera absoluta.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Tras la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de febrero de 2018, basada en el Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de febrero de 2018, en la que se calificaban no constitutivas de invalidez las lesiones de la demandante, el 24 de enero de 2019 dictó nueva resolución, con base en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de enero de 2019, en la que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativo.

Esa resolución se basó en la limitación de la demandante para la realización de actividades laborales que exijan esfuerzos o movimientos repetitivos con el miembro superior derecho, movimientos que exige el desempeño de las funciones esenciales de la profesión de administrativo, ya que, por un lado, en el oído izquierdo intervenido le ocasiona una pérdida media de 60 decibelios y no consta que presente problemas en el oído derecho, con lo que esa pérdida auditiva es totalmente compatible con la actividad laboral, y, por otro, el trastorno mixto ansioso-depresivo que la demandante pretendía añadir al hecho probado quinto data del año 2013, no le ha impedido trabajar hasta la fecha del hecho causante y cursa en brotes, situaciones en las que podrá ser declarada en situación de incapacidad temporal.

En cualquier caso, el drenaje linfático del miembro superior derecho tres veces por semana no es incompatible con el desempeño de una actividad de naturaleza fundamentalmente sedentaria y que no requiera movimientos repetitivos del miembro superior derecho, como puede ser la de conserje o similar.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Gabriela y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 26 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento 362-19.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'