Sentencia SOCIAL Nº 1625/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039866
CR
Recurso de Suplicación: 167/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 12 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1625/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Borja frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona
de fecha 9 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 867/2016 y siendo recurrido/a Instituto
Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Borja frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. El trabajador, Borja , nacido el NUM000 .80, con DNI nº NUM001 y en situación de alta o asimilada a la de alta, en el Régimen General de la Seguridad Social, en fecha 11.04.15 sufrió accidente no laboral.

2º. El actor fue despedido en fecha 10.02.15 de la Clínica del Remei, pero continuando su actividad en el ICS-Hospital Germans Trias i Pujol, con un contrato de trabajo a tiempo parcial.

3º. Previa emisión del dictamen médico del Institut Català d#Avaluacions Mèdiques i Sanitàries (ICAM) de fecha 20.07.16, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en fecha 03.08.16, declarando que el actor no se encuentra en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, en base a las siguientes patologías:' fractura luxación transecafoperilunar conminuta del focus de fractura escafoides radio y pirámide tratada mediante artrodesis radioescafosemilunar, quedando como secuela limitación de la movilidad muñeca derecha'.

4º. Presentada reclamación previa contra dicha resolución en fecha 16.09.16 que, fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 04.10.16.

5º. La base reguladora de la prestación para el grado de parcial asciende a 1.504,94 euros. La parte actora solicita base reguladora de 1.968,6 euros.

6º. La profesión habitual del demandante es la de auxiliar de enfermería.

7º. Las lesiones padecidas por el trabajador son: algias y limitación de la muñeca D, secundaria a fractura luxación transescafoperilunar conminuta, IQ mediante artrodesis radioescafolunar. Oposicion pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas. Disminucion de fuerza mano D.

8º. El actor se encuentra en activo en el momento de la solicitud.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Borja recurre en Suplicación la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 867/2016 que, desestimando la demanda, absolvió al demandante de la declaración en situación de incapacidad permanente Parcial, derivada de accidente no laboral, para el ejercicio de su profesión habitual de Auxiliar de enfermería, articulando dos motivos de recurso.

Antes de comenzar el examen de los mismos es necesario resolver la cuestión que plantea la parte recurrente al conocer el contenido del escrito de impugnación del INSS, puesto que en él la entidad gestora pide que se rectifique el Hecho Probado Quinto de la sentencia, para que los 1.504,94 euros que en dicho ordinal se afirma corresponden a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial que se solicita, se rectifiquen por 573,57 euros, por tratarse de un error de transcripción, ya que la base reguladora que para el grado de incapacidad permanente Parcial propone el INSS se afirma es la de 573,57 euros.

En principio manifestar que el artículo 197 de la L.R.J.S . permite a la parte impugnante efectuar rectificaciones de hecho, -como alegar motivos de inadmisibilidad del recurso o causas de oposición subsidiarias-, manifestaciones de las que se dará traslado a la parte recurrente por dos días; o la parte recurrente realizar directamente sus alegaciones al respecto, como ha sido el caso, con traslado, de nuevo, y a estos efectos, a la parte impugnante, para posterior resolución por esta Sala.

No se advierte, tras el examen de las actuaciones, el error de transcripción a que se refiere la parte impugnante, puesto que ni en el expediente administrativo ni en la sentencia consta que el importe de la base reguladora de la I.P.Parcial sea de 573,57 euros, como resulta de la lectura del folio 35 de los autos, -que consiste en la Resolución del INSS de fecha 03/08/2016, en la que se fija una base reguladora de la prestación de 1.504,94 euros-, por lo que procede rechazar la rectificación de error material o manifiesto a que se refiere el artículo 267 de la L.O.P.J . a que en el escrito de impugnación refiere el ente gestor.



SEGUNDO.- En el recurso de suplicación, su Primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., está dedicado a la revisión de los Hechos Probados Primero, Segundo, Quinto y Séptimo.

Del Primero, para que en él se adicione: '...Permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 11.04.15 hasta el 11.05.16 en que fue dado de alta sin propuesta por ser posible su reincorporación laboral.

El 27.05.16 solicitó, de parte, la incapacidad permanente'. Del Segundo, para que se adicione: '... (contrato a tiempo parcial) de un 33,3%'. Del Quinto, para que la base reguladora para el grado de Parcial se modifique por la de 1.968,60 euros. Y del Séptimo, para que se añadan las siguientes dolencias: '...Movilidad global disminuída en 50% y limitación para tareas de sobrecarga, fuerza, o que deban usarse los movimientos de flexo-extensión, pronación-supinación y lateralizaciones'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

Siguiendo los anteriores criterios, se acepta la adición del ordinal Primero, por ser necesarios los datos que proporciona para poder resolver acerca del importe de la base reguladora de la prestación. No así la propuesta que se hace respecto al ordinal Segundo, sobre el porcentaje del contrato parcial del trabajador en el Hospital Germans Trias i Pujol, por carecer de relevancia para resolver el recurso porque el reconocimiento del grado de incapacidad no depende del tipo de contrato actual que tenga el trabajador en su profesión habitual. Ni tampoco se acepta la modificación propuesta para el ordinal Quinto, por tener carácter valorativo, ya que el importe de la base reguladora, -junto con el grado de incapacidad-, constituye una de las cuestiones de fondo a resolver en este recurso. Siguiendo el mismo destino la modificación propuesta para el ordinal Séptimo, al no advertirse error manifiesto o evidente en la redacción que otorgó a este ordinal el Magistrado de instancia en su sentencia, por existir informes médicos contradictorios en los autos acerca de las dolencias cuya adición se postula, y haber sido ya valorada la documental que se cita por el Juzgador en su sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 9 del Decreto 1646/1972 , dictado en desarrollo de la Ley 24/1972, de 21 de junio, alegando que la base reguladora de la incapacidad permanente Parcial será la que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, para solicitar una base reguladora de 1.968,60 euros mensuales, resultado de sumar los 1.454,10 euros cotizados en la Clínica del Remedio, más los 514,50 euros en el ICS Germans Trias, al encontrarse en pluriempleo al iniciar la situación de IT.

También se denuncia la infracción del artículo 194.3) de la D.T. 26ª de la LGSS de 2015, para peticionar la declaración en situación de incapacidad permanente Parcial.

Comenzando este segundo apartado, el artículo194.3 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , según la redacción que otorga la D.T. 26ª, -antes artículo 137.3 del T.R.L.G.S.S. de 1994, dispone que la incapacidad permanente Parcial para la profesión habitual se produce cuando el trabajador presenta lesiones de carácter permanente y definitivas que le produzcan una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en el rendimiento de su actividad laboral en el desempeño de su profesión habitual; sin que quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma; y sin que la circunstancia eventual de que el trabajador/a pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual'.



CUARTO.- En este caso el demandante padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Séptimo: '...algias y limitación de la muñeca derecha, secundaria a fractura luxaxión transescafoperilunar conminuta, IQ mediante artrodesis radioescafolunar. Oposición pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas. Disminución de fuerza mano derecha'. Siendo su profesión habitual la de Auxiliar de enfermería.

Con estas patologías no ha logrado acreditar que esté impedido para la realización del 33% o más de las tareas propias de su profesión habitual, que podrá seguir realizando en las condiciones de esfuerzo, rendimiento y eficacia normalmente exigibles en cualquier otro trabajador que lleva a cabo su misma profesión.

Circunstancias que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, ratificando el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas, sin necesidad del examen de los preceptos dirigidos a precisar el importe de la base reguladora de la incapacidad permanente denegada.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Borja contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 867/2016, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, ratificando el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.