Sentencia SOCIAL Nº 1627/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1478/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1478/2019
NIG PV 01.02.4-19/000539
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000539
SENTENCIA N.º: 1627/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24/9/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cecilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de
VITORIA-GASTEIZ de fecha 30 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Cecilio frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, con DNI NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 es de profesión administrativo.



SEGUNDO.-Por resolución de fecha de salida 3 de diciembre de 2018 , previo Informe de Síntesis de fecha 22 de octubre de 2018 y dictamen propuesta de fecha 31 de octubre de 2018 , se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente .

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 24 de enero de 2019.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Espondilodiscartrosis estenosante multinivel cervical. Espondilodiscartrosis lumbar no comprensiva. Osteocondropatía cadera derecha.

La actora presenta las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: Espondilosis ¿discopatia estenosante cervical, radiculopatía bilateral (C5C6C7C8 d/ incipiente C6,C8 izq) ,farmacoterapia ,rehabilitación . Espondilosis lumbar, radiculopatia crónica I5, s1 izquierda, no déficit motor ni signos irritación radicular (coxalgia 2ª a artropatía cadera / actual: dolor cervical-lumbar, hormigueos brazo d, pierna-pie izq./No atrofia , fuerza al menos 4+/5.

El Informe de Síntesis establece: 'situación compatible con trabajos que no impliquen sobrecarga cervical habitual ¿mantenida de relevancia o que permitan cambios posturales a demanda, limitación para actividades con requerimiento habitual de grado muy importante lumbar y de cadera derecha'.

El informe de síntesis obra a los folios 26 y 27 del expediente administrativo y, cuyo contenido se da aquí por reproducido al efecto de incorporarlo al presente hecho

CUARTO.- La base reguladora de la prestación permanente asciende a 2.943,78 euros mensuales, con efectos económicos de 1 de diciembre de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cecilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de fecha 30 de mayo de 2.019, que desestima íntegramente su demanda de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de administrativo.

La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se impetra la modificación del hecho probado primero para añadir l as funciones que el actor realiza en su trabajo como administrativo, con base en el certificado de empresa que obra al folio 42 de las actuaciones.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica, puesto que va dirigida a introducir datos relativos a un concreto ' puesto de trabajo', concepto que no se debe identificar con el de 'profesión habitual', que es el que maneja la norma en materia de incapacidad permanente.

Como afirma la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015 , ponente Lourdes Arastey: El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este recha- zo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud.

4611/2010 -).

2º.- Se solicita la modificación del HP tercero, para hacer constar el resultado de las pruebas de resonancia de columna y caderas contenido en distintos informes de Osakidetza.

No es admisible esta revisión fáctica. La Magistrado a quo, en el libre ejercicio de las facultades que le competen, - artículo 97.2 LRJS-, fija las lesiones y secuelas que se describen en el hecho probado tercero, con base en el informe del EVI; y a dicha decisión ha de estarse en suplicación, al no apreciarse en ello error evidente.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Siendo así, no es posible introducir juicios clínicos y diagnósticos con base en otros informes distintos del informe del EVI acogido por la Magistrada de instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa se cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la LRJS le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada delTribunal Supremo (por todas, sentencias de 24 de junio de 1988) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada delTribunal Supremo ( sentencia de 3 de mayo de 1990entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy Art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.



TERCERO.- CENSURA JURIICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 194 c) y d) y 196.2.3 TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para cualquier profesión u oficio, o subsidiariamente para el normal desempeño de su profesión habitual de administrativo.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, las pretensiones de la parte recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro descrito en los HP tercero . Se trata de una espondilodiscartrosis estenosante multinivel cervical, espondilodiscartrosis lumbar compresiva y osteocondropatía cadera derecha. Estas dolencias no le generan una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarle tan siquiera para el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

El trabajador presenta radiculopatía bilateral, C5C6C7C8, y radiculopatía L5-S1 izquierda. Ahora bien , a tenor del informe del EVI acogido por la juzgadora de instancia, la radiculopatía C6C8 es incipiente, no existe atrofias, ni déficit motor, con fuerza al menos 4+/5. Por consiguiente, estas dolencia de columna y cadera no revisten la severidad suficiente para impedir al actor el normal desempeño de su profesión habitual de administrativo.

El propio escrito de recurso transcribe la exploración llevada a cabo por el EVI, obrante al folio 27 de las actuaciones, que no refleja ninguna limitación funcional significativa, y califica la exploración de artefactada.

Se contempla en dicho informe u n balance articular lumbar normal, y un balance articular de hombro y demás articulaciones completo.

Por tanto, existe un cuadro de dolor cervical y lumbar, y hormigueo en brazo derecho y pierna izquierda, lo que resulta insuficiente para acceder tan siquiera a la IP total solicitada con carácter subsidiario.

El escrito de recurso insiste en los requerimientos de la profesión del trabajador, pero su profesión habitual de administrativo, como es notorio, no requiere intenso esfuerzo físico, por lo que es compatible con sus dolencias de columna con una adecuada higiene postural. Además, no se ha declarado probado que el actor tenga ningún problema de atención ni de concentración, que son fundamentales para el normal desarrollo de su profesión habitual.

En resumen, no se ha probado en la instancia la severidad en la repercusión funcional que se afirma en el escrito de recurso, por lo que entendemos que la trabajadora conserva aptitud para realizar su profesión habitual de administrativo, así como múltiples profesiones de tipo liviano o sedentario.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Cecilio , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1478-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1478-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.