Sentencia Social Nº 163/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 672/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00163/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100707, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 672 /2009

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA GARCIA DE ALMENDRALEJO,S.L.

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , CIDMAR,S.L. , Hermenegildo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 212 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a dieciocho de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 163

En el RECURSO SUPLICACIÓN 672/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JESÚS ELÍAS MESÍAS, en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA GARCÍA DE ALMENDRALEJO, S.L., contra la sentencia de fecha 21-9-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 212/2008, a los que fueron acumulados los autos 275/2008 procedentes del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y los autos 275/2008 del Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, seguidos entre el indicado recurrente, y D. Hermenegildo , parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN GINÉZ GONZÁLEZ CAYERO, CIDMAR, S.L., parte representada por la Sra. Letrada Dª. ÁNGELES RAMIRO GUTIÉRREZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- D. Hermenegildo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nació el 14/12/1964 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , de profesión Oficial de 1ª de la construcción. El actor sufrió un accidente de trabajo el 19/09/2007 cuando trabajaba, para la empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L., en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado desde el 04/09/06, mientras prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa A.G. Siderúrgica Balboa. (Informe Inspección de Trabajo, folio 363). SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando D. Hermenegildo se encontraba enluciendo el exterior del muro noroeste de la nave de generadores, con otros dos compañeros, utilizando unos andamios que trasladaban con ayuda de una grúa, llegó a una zona en la que se encontraban dos arquetas consecutivas, para poder instalar el andamio colocaron unas tablas de madreras sobre las arquetas, el trabajador bajó del andamio, pisó una de las tablas que cubrían las arquetas, se levantó por el lado contrario por efecto del paso, lo que determinó la caída del trabajador desde 2 a 2,5 metros de altura. (Informe Inspección de Trabajo, Informe de investigación del accidente de trabajo que obra en los folios 405 a 414, testifical de D. Sabino ). TERCERO.- La empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L.U., actuaba como subcontratista de la empresa Cidmar, S.L. (Informe Inspección de Trabajo Folios, obra en el folio 33). CUARTO.- La empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L., tiene asegurado el riesgo de accidente de trabajo de su personal con la Mutua Maz. (Informe Inspección de Trabajo obre en folio 7) QUINTO.- La empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L., se adhirió al Plan de Seguridad y Salud en el trabajo de ampliación de la planta AG Siderurgia Balboa S.A. (Folio 477 a 481) SEXTO.- Como consecuencia del accidente el trabajador estuvo en situación de IT, hasta que el 07/12/07 se le ha dado de alta, siendo finalmente declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por resolución de 01/07/2008. (Folio 6, 346). SÉPTIMO.- El día 27/12/2006 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción calificando los hechos como infracción grave consistente en falta de una superficie de trabajo sólida en una obra de construcción, tipificada en el artículo 12,16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo la imposición de una sanción de 6.000 euros, dándose su contenido íntegramente por reproducido. (Informe Inspección de Trabajo que obra en los folios 32 a 35). OCTAVO.- Por la Dirección General de Trabajo se dictó resolución el 31/05/2007 en el que se acordó imponer a la empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L.U., como principal y a la empresa Cidmar, S.L., y Siderúrgicas Balboa, S.A., como responsables solidarias la sanción total de 6.000 ?, propuesta por la Inspección de Trabajo. (Folios 104 a 111). Interpuesto recurso de alzada por la empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L.U., fue resuelto por resolución del Secretario General de 27/09/2007 en el que se estimó parcialmente e impuso una sanción de 1.502,54?. (Expediente Administrativo folios 104 a 175). NOVENO.- Por la Sala del T.S.J Extremadura, Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Sentencia el 28/05/2009 , en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L.U., contra el auto dictado por el Juzgado de lo Constencioso-administrativo nº 2 de Badajoz, dictado en el procedimiento ordinario 111/2008. En dicho procedimiento también intervino la empresa Cidmar, S.L. (Folios 601 a 606). DÉCIMO.- En el informe elaborado el 30/11/2006 por el Técnico de CELSSA D. Juan Francisco se señalaron como causas del accidente, "Caída a distinto nivel al moverse uno de los tableros que formaban la superficie sobre el que se encontraba el trabajador, debido a una mala colocación o fijación del mismo, y ausencia de medidas de protección contra caídas desde altura, tanto colectivas como individuales". (Informe del Técnico de Prevención que obra en los folios 405 a 410). UNDÉCIMO.-El día 27/12/2006 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción calificando los hechos como infracción grave por ser constitutivos de falta de comunicación de accidente en plazo, incumplimiento de las obligaciones en materia de formación, falta de entrega de equipos de protección individual por los trabajadores, no realización de reconocimientos médicos al trabajador, tipificados en el artículo 12.3 , art.12.8 , art.12.16 f), art.12.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo la imposición de una sanción de 7.507 ,62? euros, por ser constitutivos dándose su contenido íntegramente por reproducido. (Informe Inspección de Trabajo que obra en los folios 419 a423). DUODÉCIMO.- Por el Jefe de Servicio de Trabajos y Sanciones se dictó resolución el 11/07/2007 en el que se confirmó el acta impugnada y se anuló la segunda, tercera y cuarta infracción y se mantuvo la sanción correspondiente a la primera infracción, imponiendo da la empresa una sanción de 3.000 ?. Interpuesto recurso de alzada por la empresa Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L.U., fue resuelto por resolución del Directo General de Trabajo de 13/11/2007 en el que se confirmó la sanción impuesta. (Expediente Administrativo, folios 519 a 566). DECIMOTERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 12/11/2007 en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador el día 19/09/2006, la procedencia de que las prestaciones de S.S. derivadas del mismo serán incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L., y Cidmar, S.L., que deberán constituir en la TGSS el capital necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas, y la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a estas empresas respecto a las prestaciones, que derivadas del accidente laboral mencionado se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizadas. (Folios 7 a 11) DÉCIMOCUARTO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa por D. Hermenegildo el 07/12/2007, por Promociones y Construcciones e Inmobiliarias García de _Almendralejo, S.L., el día 20/12/2007 y por Cidmar, S.L., el día 28/12/2007, siendo todas ellas denegadas de manera expresa, mediante Resolución de fecha 7/02/2008. (Folios 12 a 16, 53,54,67,68,69,211 a 213, 331 a 335)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra la empresa PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA GARCÍA DE ALMENDRALEJO, S.L., CIDMAR, S.L., INSS TGSS, y les absuelvo de los pedimentos que contra ellas se dirigen.

DESESTIMO la demanda interpuesta por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA GARCÍA DE ALMENDRALEJO, S.L., contra la empresa CIDMAR, S.L., INSS, TGSS y D. Hermenegildo , y les absuelvo de las pretensiones que contra ellos se dirigen.

DESESTIMO la demanda interpuesta por CIDMAR, S.L., contra la empresa PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA GARCÍA DE ALMENDRALEJO, S.L., INSS, TGSS y D. Hermenegildo , y les absuelvo de las pretensiones que contra ellos se dirigen."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4-12-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, considerando concurre omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido, en fecha 19 de septiembre de 2007, por el trabajador, Don Hermenegildo , y en consecuencia la procedencia de la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de tal accidente, en el porcentaje del 30%, del que responden solidariamente la empleadora y subcontratista Promociones y Construcciones e Inmobiliaria García de Almendralejo, S.L. y la contratista Cidmar, S.L., empresas que ejecutaban los trabajos de ampliación de la planta AG Siderúrgica Balboa, S.A., desestima las demandadas interpuestas por el trabajador y las dos indicadas mercantiles, confirmando, con ello, la resolución de la Entidad Gestora que declaró tal responsabilidad empresarial por resolución de 12 de noviembre de 2007. Frente a dicha decisión se alza la mercantil empleadora del trabajador accidentado, interponiendo recurso de suplicación, en el que persigue, tal y como se expone en el suplico del escrito de interposición, tres peticiones que formula de forma subsidiaria: se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto, por considerar, en esencia, tal y como mantiene a lo largo de su extenso recurso, concurre imprudencia profesional grave del trabajador; subsidiariamente se deje sin efecto el mentado recargo impuesto a la recurrente, por ser la contratista CIDMAR la empresa responsable del montaje de los andamios y vigilancia de la obra; y en último lugar, para el supuesto de que no prosperen las anteriores, se anule la resolución del Director Provincial del INSS de 12 de noviembre de 2007, por haber excluido de la responsabilidad solidaria a la empresa principal Siderúrgica Balboa, S.A., en contra de lo legal y doctrinalmente procedente, con retroacción de lo actuado. En cuanto a esto último, y a fin de partir de premisas claras y plenamente delimitadas para resolver el recurso interpuesto, hemos de adelantar, y así se pone de manifiesto por la impugnante CIDMAR, S.L., que dicha pretensión, tanto en su proyección fáctica como jurídica sustantiva, tal y como resulta de la demanda presentada por la recurrente -folios 62 a 66- del acta de juicio extendida a los folios 666 a 668, como de la propia sentencia objeto de recurso, constituye una cuestión nueva, razón por la cual no cabe pronunciamiento. Y es cuestión nueva, no pudiendo prosperar, porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por la Magistrada "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.

SEGUNDO: Como segunda cuestión, previa al examen de los motivos que plantea la recurrente, está la alegación que efectúa el trabajador en su escrito de impugnación del recurso, en el que textualmente invoca "Inadmisión del recurso. Acreditada prescripción o caducidad del plazo de 30 días para la interposición de demanda social contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz de 12/02/2008, al haber sido notificada a la recurrente el día 12/02/2008", excepción que ya se invocó en la instancia por el propio impugnante, y que, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, pudiendo citar como ejemplo la de 21 de septiembre de 2005, RCUD 3977/2004 , y las que en ellas se citan, en el supuesto de que una parte haya sido absuelta totalmente en la instancia, el planteamiento de un ulterior recurso de suplicación por la parte cuya pretensión había sido desestimada íntegramente en dicha fase procesal, permite que aquélla -frente a la que se ha actuado la pretensión de autos y que ha obtenido una respuesta plenamente favorable a sus intereses- pueda argüir en la impugnación del recurso todos los medios defensivos de los que ya había hecho uso en la instancia, de modo que los mismos puedan ser tenidos en cuenta al ser resuelto el recurso de suplicación, bien por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, bien, como sucede en los casos que resuelve la doctrina aludida, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Y así nos ilustra la indicada sentencia en el fundamento de derecho "En defensa de tal actuación procesal invoca la doctrina sentada por nuestras sentencias de 31 de octubre de 1996 (rec. núm. 1305/1996) y 10 de abril de 2000 (rec. núm. 2646/1999 ), de las cuales en la primera se afirma lo siguiente: "El escrito de impugnación del recurso se opone a su éxito y, subsidiariamente, reitera la excepción de prescripción [...]. Como quiera que, según se ha dicho, el fallo de instancia fue absolutorio, y confirmado por la sentencia de la Sala, la parte demandada carece de otro cauce para insistir en oponer esta excepción, con cita del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , y que, en efecto, concurre, habida cuenta de los datos cronológicos y procesales expuestos"".

No obstante lo anterior, como bien pone de relieve la recurrente, a la que se le dio traslado del escrito de impugnación que analizamos, es lo cierto que en la resolución recurrida no constan los datos necesarios para apreciar la excepción que invoca, ni la notificación de la resolución del INSS de 7 de febrero de 2008, desestimatoria de la reclamación previa interpuesta, a la empresa, ni la fecha de presentación del recurso contencioso administrativo frente a indicada resolución, cuyas datas sustentan la concurrencia de una pretendida excepción que ni siquiera califica, caducidad o prescripción, y sin que, del propio modo, cite precepto legal alguno infringido, que no es otro que el artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral y la excepción cuestionada la de caducidad en la instancia por haber presentado demanda fuera del plazo de los treinta días que establece el precepto de la Ley de Ritos, lo que nos ha de llevar, teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, a desestimar lo que invoca, al no ser factible computar si ha transcurrido el plazo de 30 días para la presentación de la demandada que el precepto determina.

TERCERO: Entrando en el análisis del recurso que interpone la empresa, en el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente propone un total de siete modificaciones fácticas, debiendo dejar constancia, antes del análisis de las mismas, y para su aplicación a los supuestos concretos que propone, de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales».

Teniendo en cuenta los requisitos expuestos, en primer lugar interesa la revisión del hecho probado segundo de la resolución recurrida, a cuyo fin cita como documentos que la sustentan, en cuanto a la hora que sucede el accidente, a las 17:00 horas, el informe que afirma es de la Inspección de Trabajo que obra al folio 408, y que no es tal, puesto que tal documento se corresponde con el informe elaborado el 30 de noviembre de 2006 por el Técnico de CELSSA Don Juan Francisco , folios 405 a 410 de los autos, y al que se remite la resolución de instancia en el hecho probado décimo; y respecto al resto de las modificaciones, que incluye la eliminación de de la descripción del accidente, incluida la caída del trabajador y desde qué altura, lo sustenta en el propio folio 408, que precisamente hace alusión a esto último, y la declaración testifical de Don Sabino (folio 667, vuelto), a lo que obviamente no podemos dar lugar, no sólo por sustentarse en prueba inhábil, que lo es la testifical, como por hacerlo en los mismos medios de prueba tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, tal y como se refiere en el hecho probado que pretende dejar limitado, sin sustento alguno, a la descripción del trabajo que venía desarrollando el demandante, que ya consta en su originaria redacción, y a que los andamios de los que se servían los trabajadores para enlucir el exterior del muro noroeste de la nave de generadores, ya estaban montados, y que al terminar el tajo, pidiendo un favor, cogieron una grúa para mover el andamio, sin explicar las razones que apoya la supresión del resto del relato del ordinal examinado. La modificación, pues, no puede prosperar, y menos aún las razones que ofrece para la misma, que incluye que se tenga en cuenta la declaración testifical completa, olvidando lo que le perjudica de la misma, por ejemplo que "...para mover el andamio; no necesitan autorización para ello", así como la forma en que acaece el accidente. Tampoco entendemos en que se sustenta el recurrente para afirmar que no es lo mismo que el accidente se hubiera producido por la mañana a que se produjera por la tarde, considerando que en el primer caso estaría bajo la vigilancia del empleador cuando da las instrucciones a sus trabajadores, y por la tarde bajo la vigilancia del contratista, Cidmar y del Coordinador de Seguridad de la empresa principal titular del centro de trabajo, Siderúrgica Balboa, S.A., ni lo que invoca en relación a que esa hora contribuye a la presunción lógica sobre los motivos que tuvieron los trabajadores para realizar una actuación totalmente imprudente. Concluyendo que el hecho de que los andamios estuvieran montados es prueba de la responsabilidad en el montaje y desmontaje de los andamios estaba atribuida a la contratista Cidmar, S.L., bajo la ya indicada supervisión del Coordinador de Seguridad, y el hecho de que los andamios se movieran a iniciativa de los trabajadores empleando una grúa ajena, tiene incidencia en acreditar la imprudencia profesional por parte de los operarios. Todo ello cae fuera de los hechos acreditados y se mueve en la esfera de las conjeturas, careciendo de sustento probatorio.

La segunda pretensión revisoria recae sobre la inclusión una serie de párrafos, sustentados en los folios 482 y 486, 484 a 486 y 496, 497-515, 499. 516 y 493 y 494, apartado 8.1, que atañen a la información y formación recibida por el trabajador, en cuanto a utilizar arnés de seguridad, amarrado a líneas de vida, en caso de trabajos en altura a más de 2 metros, sobre montaje, desmontaje y utilización de andamio tubular europeo, y dónde han de apoyarse, curso de formación en prevención de riesgos laborales, equipos de protección individual e información relativa a que los vehículos de elevación de cargas sólo pueden ser operados por personal cualificado y autorizado. En cuanto a ello, además de sustentarse en fotocopias, es lo cierto que en la resolución de instancia consta declarado probado, aún en la fundamentación jurídica, en concreto en el fundamento de derecho sexto, último párrafo, que el actor recibió formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, y es sabido que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990, 7 de febrero de 1992, 29 de junio de 1992, 27 de julio de 1992 , y 16 de abril de 2004, entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica.

La tercera modificación atañe a la adición al final del hecho probado tercero, con sustento en dos fotocopias de facturas, obrantes a los folios 608 y 609, las obras subcontratadas por la recurrente con la contratista Cidmar, lucido con mortero de cemento reglado y llaneado en la nave de agua y edificio 002 de Siderurgia Balboa, y otra relativa al alquiler de maquinaria por parte de Cidmar a Gam Suroeste, SLL, que afirma ser de la plataforma de andamios que utilizaba la recurrente en las obras subcontratadas, a lo que del propio modo no podemos acceder, primeramente por tratase de fotocopias sin adverar, en segundo lugar por cuanto que las obras que realizaba la recurrente con sus trabajadores, incluido el accidentado, constan en el hecho probado segundo de la resolución recurrida, y en tercer lugar por cuanto que la factura segunda en modo alguno acredita que los útiles alquilados por Cidmar que constan en la misma sean los que estaban utilizando los trabajadores al tiempo del accidente. Todo ello sin olvidar que el siniestro no ocurre por causa de los mentados andamios, o por defectos de los mismos, sino por no apuntalar las tablas donde se asentaron los andamios para salvar dos arquetas consecutivas, tabla que al ser pisada por el trabajador se levantó y provocó su caída.

No mejor suerte han de correr las modificaciones que se proponen con los ordinales cuarto, quinto, sexto y séptimo, que afectan, la primera, al hecho probado séptimo, que pretende completar en lo que respecta al acta de infracción que refiere dicho hecho, y que no procede por la sencilla razón de que la Juzgadora de instancia da por reproducido el documento en que se sustenta, folios 32 a 36 de los autos, además de que afecta a los defectos que ahora en sede de recurso arguye respecto a la tramitación del procedimiento administrativo, que, como ya hemos analizado, constituye una cuestión nueva. El mismo destino ha de merecer lo que pretende adicionar al mismo hecho probado, pues, con sustento en el informe del propio Inspector de fecha 30 de abril de 2007, solicita que se añada que a juicio del mismo la infracción se produce por falta de atención exigible y considera la conducta del trabajador como simple imprudencia, folios 101 y 102, respecto de lo cual es evidente que no procede tal adición, aún cuando la alusión a la imprudencia simple confirmaría en todo caso la tesis de la sentencia de instancia. En lo que respecta al informe de la Inspección de Trabajo, hemos de referir que como se señala en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 : "sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho -SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -", doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986, 3 de abril de 1.987, 27 de junio de 1.988, 12 de abril de 1.989, 23 de julio de 1.990, 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996, del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998, de Madrid en la de 16 de julio de 1.997, de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999, de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998, de Galicia en la de 2 de julio de 1.998, de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996, 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998". En este sentido, y ateniéndonos a la nueva regulación, es reiterado el criterio jurisprudencial que mantiene la presunción de certeza, recogida en el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, sobre Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con la personal actividad inspectora llevada a cabo y, por tanto, respecto de sus apreciaciones fácticas que directamente haya obtenido quién haya emitido el acta y no a las valoraciones o conclusiones jurídicas que el mismo haya podido introducir, pero, conforme a los propios preceptos, esta es una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario -pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados, dice el primer artículo mencionado-. Y en el supuesto examinado, lo que realmente pretende el recurrente es que incluyamos no hechos, sino juicios de valor del Inspector, además de la alusión a la imprudencia simple del trabajador que no consta como tal para en supuesto examinado, sino que constituye una cita de la jurisprudencia que efectúa el Inspector, en contestación a las alegaciones presentadas en la tramitación del expediente. Otro tanto cabe decir de lo que pretende añadir al hecho probado octavo, párrafo segundo, en relación a que la sanción fue rebajada, lo que ya consta en mentado hecho remitiéndose a los folios 104 a 175, en los que se pretende sustentar el recurrente, "al valorar que la situación de riesgo fue puntual y temporal..". Por último, solicita la adición al hecho probado decimotercero que relaciona la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12 de noviembre de 2006, en la que se declara la responsabilidad empresarial cuestionada, y recargo del 30% a las empresas contratista y subcontratista de forma exclusiva, se añada que se argumentó la ausencia de responsabilidad de AG Siderúrgica Balboa por quedar acreditado que la ausencia de medidas preventivas que causan el accidente no es consecuencia de la propia actividad de la indicada mercantil, no resultando exigible por ello a dicha empresa la responsabilidad solidaria en el presente recargo. Y todo ello para mantener nuevamente las supuestas infracciones que se le atribuyen a la Dirección Provincial del INSS. Y no debemos acceder a ello, por cuanto, además del planteamiento de cuestiones nuevas que no podemos entrar a resolver, claramente en el hecho probado que se pretende modificar se especifica que el recargo se impone a la contratista y la subcontratista, a lo cual no es necesario hacer adición alguna, pues, tal y como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2003 , las matizaciones o puntualizaciones no tienen acceso al relato fáctico, lo que no se contradice con la doctrina del propio Tribunal, sentencia de 25 de febrero de 2003 , que viene a mantener que no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina.

CUARTO: El segundo motivo se acoge al artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , dividiéndolo en diversos apartados y a su vez en subapartados numerados, de forma que comienza con el relativo a lo que denomina infracciones empresariales, denunciando en dos ordinales, en el primero, la infracción de los artículos 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del cual alega que únicamente se le imputaba que no comunicó en tiempo el acaecimiento del accidente de trabajo, respecto de lo cual vaya por delante el tenor de la resolución del INSS por la que se le impone el recargo de prestaciones a la hoy recurrente, lo cual ya da respuesta a lo alegado; y en el segundo del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 11.2 del Real Decreto 1627/1997 , de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción, artículo 7 de la OM de 7 de marzo de 1971 y 16 del Convenio 155 de la OIT, 2, 3 y 4 del Real Decreto 1215/1997 , para mantener, en definitiva que la responsabilidad ha de recaer sobre el empresario infractor, y en los supuestos de contratistas y subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en cuanto a las obligaciones que a ellos incumban directamente, imputando, en todo caso, el accidente a la imprudencia profesional de los trabajadores. Concluyendo, con arreglo a las modificaciones que ha pretendido introducir que, si el accidente se produce al trasladar y montar un andamio y el montaje del andamio era responsabilidad de Cidmar, la infracción sería imputable a ésta última, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 , sentencia que, curiosamente, no absuelve a la contratista y subcontratista que resultaron condenadas solidariamente, sino que también condena a la principal, razón por la cual ningún efecto ha de tener en la cuestión ventilada, máxime cuando la que recurre es precisamente la empleadora del trabador accidentado, sucediendo el siniestro realizando las labores subcontratadas, y no otras, y teniendo en cuenta, del propio modo que el siniestro no se produce por el montaje del andamio, tal y como parece entender en el silogismo que plantea. A continuación, expone un apartado dedicado a la culpa in vigilando, afirmando que la interpretación que acuña la sentencia recurrida abocaría a una responsabilidad ilimitada y cuasiobjetiva, no estando acreditado que la recurrente infringiera su deber de vigilancia, aludiendo a la presunción de inocencia , así como a una invocada imprevisibilidad de lo acaecido, y a la poca entidad de las tareas que le fueron subcontratadas que hacían innecesaria la presencia de un Encargado de la empresa, siendo que desde el momento que los trabajadores se apartan de sus órdenes dejan de estar bajo la esfera de su responsabilidad, citando sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2009 , hechos que, como hemos visto, no resultan, en todo caso, declarados probados. A continuación, en el siguiente apartado, titulado sobre la doctrina del recargo de prestaciones, cita los artículos 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, 4.2.d), 5 .a), b) y c) y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores, expone la doctrina general sobre el recargo de prestaciones, para concluir que el accidente se debe a la imprudencia de los trabajadores, que en este caso sería profesional, y sobre tal imprudencia apunta otro apartado, y con el ordinal cuarto, denuncia la infracción de los artículos 115.4.b) y 115.5 de la LGSS, continuando con la culpa exclusiva del trabajador, al ser la imprudencia profesional que concurre no ordinariamente previsible, aludiendo incluso a una imprudencia temeraria o al menos una imprudencia profesional grave, que excluye su responsabilidad, por ser imputable al interesado, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , sentencia que lo que resuelve es, precisamente, que la imprudencia no temeraria del trabajador no altera la imputación de la infracción a la empresa, sin perjuicio de su valoración al efecto de determinar el porcentaje del recargo, siendo que en el presente caso se le ha impuesto el recargo en el porcentaje mínimo, sentencia que además apunta que "La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador". Y por último, en el apartado nominado como "Sobre el principio de solidaridad", denuncia en el ordinal quinto, la infracción del artículo 42.3 del Real Decreto 5/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, 123.2 de la LGSS y 2 y 10.1 del Real Decreto 171/2004 , y ello por excluir, según se afirma, ilegalmente, a la empresa principal, para mantener la nulidad de la resolución del INSS, sobre lo que ya hemos resuelto que constituye cuestión nueva, y bien pudiera haberlo soslayado dirigiendo la demandada presentada frente a la indicada empresa principal, AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A..

QUINTO: Las cuestiones que plantea la recurrente y que hemos sistematizado, han de desestimarse por la propia exposición de la doctrina general expuesta ya por esta Sala en sentencia dictada en recurso de suplicación número 422/2005 , en la que hemos estudiado y condensado la doctrina jurisprudencial en la materia debatida. Como ya dijimos en dicha resolución, el precepto cuya vulneración se denuncia, en primer término determina, en su apartado 1 . que: " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

La doctrina del Tribunal Supremo en la materia estudiada, que marca las líneas directrices a seguir se concentra en los siguientes puntos:

1. El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero, 9 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002 ) es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo". Y declara la sentencia citada de 21 de febrero de 2002 del Alto Tribunal que "Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene".

2. Dada su naturaleza sancionadora el recargo se interpreta de modo restrictivo (sentencias de Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 y 2 de octubre de 2000 ), pero tal restricción se manifiesta en que no se aplique a las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

3. Tal y como ha declarado el Alto Tribunal en sentencia de 30 de junio de 2003 (RCUD 2403/2002 ) por la que fue revocada otra dictada por esta Sala de lo Social, el principio de presunción de inocencia, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tiene asiento en al esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En lo que respeta a los requisitos para la imposición del recargo, son los siguientes:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador ha llevado del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes. Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado; e, incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y, salvo que éste no las hubiere utilizado. El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como 14 y 15 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no es, desde luego, un deber de vigilancia continuo o absoluto, sino implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en las instalaciones de trabajo, debiendo prever incluso el empresario distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador (art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 17 de la LPRL ). El Tribunal Supremo nos dice en su sentencia de 8 de octubre de 2001 que "...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia". A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. En este sentido, tal y como nos pronunciamos en sentencia de fecha 26 de mayo de 2004 (recurso de suplicación número 197/2004 ): "ha de partirse de un principio básico, que la empresa viene obligada a la prestación de seguridad respecto de sus trabajadores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, disponiendo este último que aunque la acción del empresario en materia de prevención puede complementarse con las obligaciones legalmente impuestas a los trabajadores o servicios de la empresa, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en la materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquiera otra persona". Ello quiere decir que aún en estos casos el empresario sigue siendo deudor de seguridad, sitúa a aquél en la posición jurídica de garante de la vida, integridad física y salud de los trabajadores, no pudiendo quedar exonerado de responsabilidad en este tema por el hecho de que los trabajadores u otras personas con competencia en materia de prevención de riesgos incumplan sus obligaciones, debiendo velar, supervisar y comprobar que en la empresa se cumplen las condiciones necesarias para que el trabajo se ejecute de la forma mas segura posible, dada su posición de beneficiario del débito laboral, mas aún en aquellos casos en que el trabajo en sí entrañaría ya situaciones peligrosas para los productores (en este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1998 ). No obstante ello la procedencia del recargo de prestaciones exige la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo imputables a la empresa y el daño producido, conexión que puede romperse cuando el incumplimiento es imputable al propio interesado (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ), excluida la imprudencia profesional, o el siniestro se debe a fuerza mayor, descartándose la concurrencia de culpa o negligencia del empresario exigida por el artículo 1902 del Código Civil cuando el siniestro ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa, que ésta ha de probar fehacientemente; es mas, este tipo de responsabilidad nace tanto por actos del propio empresario como por los de directivos o trabajadores a su servicio, en cuyo caso se suele imputar al empresario una responsabilidad cuasi-objetiva, con fundamento en la teoría del riesgo y a la culpa in eligendo o in vigilando, sin perjuicio de que el empresario adopte las medidas oportunas frente al empresario infractor". De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que "la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

Aplicado lo expuesto al supuesto examinado, ateniéndonos a los hechos declarados probados, viene a resultar, tal y como mantiene la resolución recurrida, que concurre la infracción de la normativa sobre medidas de seguridad, en lo que atañe, en concreto, a lo establecido en Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, Anexo IV, C, apartado 3 , que establece:

"3. Caídas de altura:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia".

Es obvio que la empleadora en modo alguno cumplió con la prevención dispuesta en el apartado c), sin que ello sea imputable a imprudencia exclusiva del trabajador, pues es obvio el deber de vigilar que a ella incumbe de que se cumplan con las medidas preventivas, habiendo permitido trasladar el andamio y colocarlo sobre una superficie inestable, en concreto tablones no apuntalados, además no tener previstas medidas de protección contra caídas en altura, teniendo en consideración que el trabajador al pisar el tablón cayó desde unos 2 a 2,5 metros de altura.

Y, en segundo lugar, se ha de traer a colación el artículo 11.2 del propio Real Decreto , que establece: "2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales", puntualizando el 2.2 , que "El contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales". Dicha responsabilidad solidaria, además, se recoge expresamente en la adhesión al plan de seguridad y salud que obra en autos, folios 477 a 481 al que se refiere la sentencia recurrida.

La responsabilidad de la empleadora recurrente en el accidente sufrido por el trabajador, es la declarada, careciendo de asiento legal lo que pretende, en razón a que sea la contratista la que responda de tales infracciones, sin que haya quedado acreditado que tal siniestro se produjo por culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta la doctrina ya citada, y siendo previsible el resultado de tal infracción, que no fue debido a fuerza mayor, ni a caso fortuito.

En consecuencia, de lo hasta aquí expuesto, se extrae que no concurren las infracciones denunciadas, razón por la cual hemos de desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA GARCIA DE ALMENDRALEJO, S.L., contra la sentencia de fecha 21-9-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 212/2008, a los que fueron acumulados los autos número 275/2008 procedentes del Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz y los autos 275/2008 del Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz, seguidos entre el indicado recurrente y D. Hermenegildo , CIDMAR S.L, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE ACCIDENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador y de la empresa impugnantes en la cuantía de 300 euros para cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.