Sentencia SOCIAL Nº 1633/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2884/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1633/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2884/17, interpuesto por Macarena contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11/10/17, en Autos núm. 547/17, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Macarena en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/10/17, por la que desestima íntegramente la demanda de doña Macarena en reclamación de los diversos grados de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelve de las pretensiones contenidas en la presente demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La demandante doña Macarena , mayor de edad, nacida el NUM000 -1969 (47 años), titular del DNI núm. NUM001 , vecina de Baza (Granada), afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual peluquera, solicitó en enero de 2017, ser declarada afecta de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 10-03-2017, desestimando la pretensión de la parte actora, por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 09-03-2017, e informe médico de síntesis de 08-03-2017, que afirma en conclusiones que la actora puede desarrollar su actividad laboral normal, fuera de las fases de agudización o brotes en los que procedería una situación de incapacidad temporal. En situación de no cursar IT.

Tercero. La actora diagnosticado en 2008 de Artrosis reumatoide FR + anticcp + en tratamiento con TB tocilizumab (CIE 9 MC: 714.0).

Disfunciones patológicas objetivadas: NAD 1 NAT 0, EVA Dolor 3/100. EVA global de la enfermedad 40/100. CDAI: 8. SDAI: 8. HAQ (capacidad funcional) 1. DAS 28 3,2. Nódulos reumatoides peri-articulares en 2º dedo metacarpiano de mano derecha.

Cuatro. La actora se encuentra en la fecha del hecho causante y en la actualidad en situación de alta y cotizado en el RETA, con aumentos evidente en las bases de cotización en los dos últimos años, según consta en su vida laboral obrante en el expediente administrativo folio 20 de las actuaciones.

Quinto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 1.022,90 € mensuales (folio 20).

Sexto. Se ha formulado la reclamación previa el día 25-04-2017, dictándose resolución denegatoria de la misma el 08-05-2017 (folio 33 vuelto).

Séptimo. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 12 de junio de 2017, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Macarena , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha desestimado la demanda promovida por DOÑA Macarena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Peluquera.

Interpone la actora recurso de suplicación articulando tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados al amparo de las pruebas documentales y periciales practicadas, instando la modificación del hecho probado tercero; y, los dos motivos siguientes al amparo del apartado c) de la citada norma, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 194.5 de la LGSS y subsidiariamente del artículo 194.4 de la LGSS, así como del artículo 139.3 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15-4-69, en cuanto al porcentaje a percibir respecto de la base reguladora por incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente el artículo 139.2 en relación con el artículo 15 de la OM. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente la modificación del hecho probado

TERCERO de la Sentencia, en el sentido de que se añadan los apartados 'anamnesis' y 'revisiones' del Informe del servicio de reumatología de 14-12-16, obrante a los folios 25 y 29 vuelto de autos, en los siguientes términos: ' Anamnesis: está muy bien desde que está con TB (TOCILIZUMAB), pero no tan bien como el principio artralgias en manos, hombros, rigidez solo 10 min y sin tumefacción como al principio es peluquera y su trabajo le empeora bastante su enfermedaD. No fiebre, no disnea, no sequedad ni úlceras en mucosa, no otra clínica extrarticular.

Revisiones: analítica y revisión. Esta paciente presenta una enfermedad crónica que cursa con brotes, y que le dificulta hacer sus tareas laborales de peluquería por tener clínica fundamentalmente en hombros y manos. Y teniendo dificultad incluso para su aseo y cuidado personal '.

Pero el motivo no puede prosperar; siendo doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, mediante la prueba pericial o documental obrante en autos, al ser facultad del Juzgador a quo, con amparo en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico. Y en este caso, la Magistrada, haciendo uso de tal facultad ha efectuado el relato de hechos probados. Y partiendo de que la modificación pretendida pretende incluir los apartados de anamnesis y revisiones del Informe que ha sido valorado en conjunto con los restantes medios de prueba, la revisión decae. Por consiguiente no puede prosperar el motivo.



TERCERO.- Por la recurrente se articula la censura jurídica por el cauce adecuado, denunciando en el motivo segundo la infracción del artículo 194.5 y subsidiariamente 194.4, ambos de la Ley General de la Seguridad Social y en caso de prosperar, en el tercer motivo denuncia el porcentaje que correspondería de la base reguladora a la prestación que tendría que haberle sido reconocida, tratándose más de una consecuencia que de un motivo independiente, razón por la cual se resuelven conjuntamente. Alega en esencia y resumen que la Magistrada a quo ha errado en dos aspectos; por una parte, respecto a que las subidas de la cotización de la trabajadora vienen motivados por seguir realizando su actividad laboral de modo efectivo, cuando un autónomo puede seguir manteniendo su empresa en este caso de peluquería, sin estar trabajando personalmente, sin darse cuenta de que además responden a la subida de cada año sin que dependa de la voluntad del trabajador. Por otra parte, el segundo error que le atribuye va referido a la valoración de las limitaciones de la trabajadora que le ha provocado su enfermedad, reconociendo la recurrente que es una enfermedad que cursa por brotes pero afirmando que dichos brotes se producen debido a su trabajo, por lo que considera que es tarea del INSS evitar que un trabajador vea agravada su enfermedad por causa del trabajo, ya que está bien cuando no trabaja viendo su clínica exacerbada por una actividad laboral que se realiza fundamentalmente con miembros superiores. Añadiendo que a su vez, debido a su enfermedad la actora se ve dificultada para sus tareas de autocuidado, el aseo y cuidado personal, lo que excluye conservar capacidad laboral de ningún tipo, por muy ligera y sedentaria que sea.

Pues bien, el artículo artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre, BOE 31 octubre 2015, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante, como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por su parte, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual que solicita la recurrente con carácter subsidiario, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989.

Existen varias notas características que han definido el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Lo que realmente se valora en estos preceptos, por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En este caso, la actora, doña Macarena , nacida el NUM000 -1969, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social siendo su profesión habitual peluquera, fue diagnosticada en 2008 de Artrosis reumatoide FR + anticcp + en tratamiento con TB tocilizumab (CIE 9 MC: 714.0). Siendo las disfunciones patológicas objetivadas: NAD 1 NAT 0, EVA Dolor 3/100. EVA global de la enfermedad 40/100. CDAI: 8. SDAI: 8. HAQ (capacidad funcional) 1. DAS 28 3,2. Nódulos reumatoides peri- articulares en 2º dedo metacarpiano de mano derecha.

Y siendo esta su situación acreditada, conduce a rechazar que su situación le impida realizar cualquier trabajo sedentario o liviano y aboca en el decaimiento de su pretensión principal; asimismo, no existen datos objetivos para apreciar que sus dolencias le impidan trabajar en su profesión habitual de Peluquera de forma permanente, puesto que lo fundamental no son las dolencias sino su repercusión funcional y en este caso ninguna duda cabe de las dificultades derivadas de sus dolencias que como la recurrente reconoce cursa por brotes por lo puede permitirle acudir a la situación de incapacidad temporal en periodos de mayor agudización cuando aparezca un brote de la enfermedad , pero no ha quedado acreditado en modo alguno que las mismas sean incapacitantes ya que primero alega que empeoran con el trabajo y después añade que empeora con el aseo personal por lo que es evidente que su profesión no desencadena un empeoramiento sino que la propia dolencia cursa de este modo que, como se ha dicho, podrá beneficiarse cursando proceso de incapacidad temporal en los periodos álgidos. Por todo lo razonado la Sala no puede reconocer que está en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados que pide.

En consecuencia al haberse resuelto en este sentido por la Magistrada de instancia, conduce a la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Macarena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11/10/17, en Autos núm. 547/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2884/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2884/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.