Sentencia SOCIAL Nº 1638/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3130/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1638/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 4 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3130/17, interpuesto por las empresas LÍDER XXV INDENEVA,
SL; INMOBILIARIA LÍDER XXV, SLU y LORGEN GP, SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 3 de Granada de fecha 6 de febrero de 2017 en Autos número 240/16 sobre RESOLUCIÓN
DE CONTRATO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Heraclio contra las empresas LÍDER XXV INDENEVA, SL; INMOBILIARIA LÍDER XXV, SLU y LORGEN GP, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 240/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 6 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Heraclio frente a las empresas LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Desestimo la acción de extinción del contrato de trabajo basada en incumplimientos empresariales y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas por el actor.

2.- Declaro que don Heraclio vino afectado por un despido improcedente verificado por la mercantil LÍDER XXV INDENEVA S.L. con fecha de efectos 26/07/2013.

LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L. acordarán si se produce la readmisión de don Heraclio o bien, si se abona al demandante una indemnización por importe de 106.664,13 € (s.e.u.o.), entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la indemnización, del que habrán de responder de forma solidaria las tres empresas demandadas si bien, la responsabilidad de LÍDER XXV INDENEVA S.L.U. vendría limitada a la cantidad de 49.472,15€.

3.- Condeno solidariamente a las empresas LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L., a abonar al demandante por salarios impagados y vacaciones no disfrutadas, la cantidad bruta de 21.192,40 €, suma que devengará los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por Auto de 28 de agosto de 2017 se estima en parte la solicitud de rectificación de sentencia realizada por la parte actora, quedando por tanto el fallo de la sentencia del siguiente tenor: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Heraclio frente a las empresas LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Desestimo la acción de extinción del contrato de trabajo basada en incumplimientos empresariales y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas por el actor.

2.- Declaro que don Heraclio vino afectado por un despido improcedente verificado por la mercantil LÍDER XXV INDENEVA S.L. con fecha de efectos 26/07/2013.

LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L. acordarán si se produce la readmisión de don Heraclio o bien, si se abona al demandante una indemnización por importe de 111.312,34 € (s.e.u.o.), entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la indemnización, del que habrán de responder de forma solidaria las tres empresas demandadas si bien, la responsabilidad de LÍDER XXV INDENEVA S.L.U. vendría limitada a la cantidad de 49.472,15 €.

3.- Condeno solidariamente a las empresas LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L., a abonar al demandante por salarios impagados y vacaciones no disfrutadas, la cantidad neta de 21.192,40 €, suma que devengará los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Don Heraclio , con DNI NUM000 , suscribió con la mercantil LÍDER XXV INDENEVA S.L., con CIF B-18735662, contrato de trabajo de alta dirección en fecha 03/01/2006.

En tal contrato, aportado por la parte actora como documento número 2 y por reproducido aquí, se estipuló que el demandante prestaría servicios como Director General con plena autonomía y responsabilidad y que su actuación se ajustaría a las instrucciones directas del Consejo de Administración y de los Consejeros Delegados en representación de tal órgano.

En el mismo contrato se indicaba que LIDER XXV INDENEVA S.L. tenía el objeto social propio de una sociedad 'holding' o 'dominante' y se pactó, entre otros extremos, que en caso de desistimiento del empresario, la indemnización a percibir por el actor sería de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. La misma indemnización sería de aplicación, según el contrato, en caso de extinción del vínculo laboral por causas objetivas o por despido disciplinario declarado judicialmente o reconocido por la empresa como improcedente.

Las funciones encomendadas al demandante, según el contrato en cuestión, fueron las siguientes: -Coordinación de los medios personales y materiales puestos al servicio de la consecución del objetivo social de la empresa.

-Conjuntamente con el Consejo de Administración participación en el establecimiento de los objetivos de expansión del Holding a corto, medio y largo plazo.

- Definición, gestión y supervisión de los presupuestos.

- Control de los resultados económicos asegurando el uso óptimo de los recursos disponibles, estableciendo medidas correctoras en caso de desviaciones.

- Implementación de las políticas definidas por el Consejo de Administración.

- Realización de análisis de viabilidad de proyectos en nuevos mercados.

- Relaciones con organismos e instituciones, así como con asesores fiscales y legales.

- El seguimiento y cumplimiento de los planes financieros de las empresas o negocios participados.

2º.- LÍDER XXV INDENEVA S.L., con CIF B-18735662, antes INDENEVA S.L., domiciliada en la calle Gracia, número 24, de Granada, tiene por objeto social el propio de una sociedad 'holding' o 'dominante' que se concreta en las siguientes actividades: 1.- La adquisición, tenencia, disfrute y administración de valores mobiliarios y participaciones en otras sociedades de la clase que sean.

2.- La participación en su capital destinándolo y administrándolo mediante la organización de los pertinentes medios materiales y personales.

3.- Su asesoramiento y asistencia técnica prestando servicio a las sociedades participadas de gestión y administración. Se excluyen todas aquellas actividades sujetas a leyes especiales y para cuya realización sean precisos requisitos o condiciones especiales no cumplidos por esta sociedaD. En especial se excluyen todas las actividades reguladas en la Ley de mercado de Valores.

La presidencia del Consejo de Administración de LÍDER XXV INDENEVA S.L. venía atribuida a la empresa Supermercados Dani S.L., que también desempeñaba el cargo de Consejera Delegada. Ostentaban la condición de Consejeros Sajiva 2000 S.L., Inversiones Legeren S.L., Industrias Espadafor S.L., Granada Building S.L. y Tech Luz Inversión S.L.

La empresa José Julián Romero Consulting S.L. ostentó la Presidencia del Consejo de Administración hasta octubre de 2008 y fue Consejera Delegada hasta noviembre de 2011.

LÍDER XXV INDENEVA S.L. viene administrada en la actualidad por la empresa Tech-Luz de Inversión S.L., que designó como representante a don Jose Antonio . Don Severiano cuenta con poderes de representación LÍDER XXV INDENEVA S.L.

3º.- INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L., con CIF B18757336, se constituyó el 28/12/2005, viene domiciliada en la calle Gracia 24 de Granada y tiene por objeto social la parcelación, urbanización de terrenos, solares, promoción, construcción de viviendas y edificaciones, la adquisición, venta y explotación de fincas rústicas y urbanas, la actividad inmobiliaria en su más amplio sentido, la realización de construcciones, obras públicas, comunidades autónomas, movimientos de tierras, áridos y similares.

El socio único de INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. es LÍDER XXV INDENEVA S.L. y eran administradores solidarios de tal mercantil J. Julián Romero Consulting S.L., don Adrian y don Alejo .

Tras Junta General Universal y Extraordinaria de 11/07/2014 vienen designada administradora única de INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. la mercantil J. Julián Romero Consulting S.L., siendo designado don Severiano representante de la mercantil administradora.

4º.- LORGEN G.P. S.L., con CIF B-18616623, domiciliada en la calle Sederos 2, bajo, de Granada y antes en la calle Emperatriz Eugenia 7, escalera B, 3 Q, de Granada, se constituyó el 26/06/2002 con la denominación Belaugen S.L. Tiene por objeto social el asesoramiento, evaluación, supervisión y peritación en materia médica, genética, proteómica y de biología molecular. La realización de análisis genéticos, proteómicos, y de biología molecular. Investigación y desarrollo en materia médica, genética, proteómica y de biología molecular. Comercialización y venta de productos y técnicas de área médica, genética, proteómica y de biología molecular. Entrenamiento teórico y práctico en materia médica, genética, proteómica y de biología molecular. Análisis genómico en el área de la medicina legal y forense y área clínica. Las actividades enumeradas podrán ser desarrolladas total o parcialmente, de modo indirecto mediante la participación en otras sociedades o entidades con objeto análogo. Se excluyen las actividades sujetas a leyes especiales, cuyos requisitos no queden cumplidos por la sociedaD.

Fue su administrador único, nombrado desde el 18/06/2007 y hasta el 27/03/2014, don Severiano . Anteriormente habían desempeñado los cargos de administradores doña Nieves , don Cesareo y don Constantino .

Tras Junta General Universal de 27/03/2014, resultó designada administradora única de LORGEN GP S.L. la mercantil Nazarí Asesoramientos S.L. Al tiempo, se trasladó el domicilio social a Camino de Ronda 183, 1º, 18003, Granada.

Cuentan con poderes otorgados por tal sociedad don Alejo , doña Silvia , don Esteban y don Eusebio .

En la memoria que acompañaba a las cuentas anuales formuladas por LORGEN GP S.L.

correspondientes al ejercicio 2012, se reseñó que tal empresa perteneció, al menos hasta el 31/12/2012, a un grupo de sociedades cuya cabecera era LÍDER XXV INDENEVA S.L. en los términos del artículo 42 del Código de Comercio. Esta mención no consta en la memoria acompañada a las cuentas anuales del ejercicio 2013.

En los ejercicios 2012 y 2013 el capital social de LORGEN GP S.L. estaba suscrito por Comercial Vinícola Nazarí S.L. (8,33%), doña Marí Jose (8,33%), Clínica Oftalmológica Dr. Benavides S.L. (8,33%), Hermanos Foche y Asociados S.L. (16,67%), doña María Consuelo (2,78%), doña Adriana (8,33%), don Isidoro (11,11%), doña Silvia (2,79%), Reformas y Construcciones Reycar S.L. (16,67%), don Julián (8,33%) y doña Brigida (8,33%).

5º.- Por escritura pública de 10/05/2006, el actor venía apoderado por LÍDER XXV INDENEVA S.L.

para, entre otras facultades y actividades, administrar, organizar y representar a la sociedad en todas las operaciones de su giro ordinario; teniendo por misión promover, impulsar y realizar las operaciones y negocios sociales, ajustando sus actos en todo momento a las directrices y acuerdos del Consejo de Administración y Consejeros Delegados. Asímismo venía apoderado para administrar bienes muebles e inmuebles, ejercitar, cumplir y renunciar a toda clase de derechos y obligaciones; rendir, exigir y aprobar o impugnar cuentas, firmar y seguir correspondencia; hacer y retirar giros y envíos; constituir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo; admitir y despedir obreros y empleados; reconocer, aceptar, pagar y cobrar deudas, créditos y avales de toda clase y con relación a cualquier persona o entidad pública y privada, firmando recibos, saldos, conformidades y resguardos; asistir con voz y voto a juntas de comuneros, consorcios, propietarios, uniones temporales de empresas y demás cotitulares de cualquier clase, así como de cualquier tipo de sociedades mercantiles y civiles; librar, endosar, aceptar, cobrar, pagar y protestar letras de cambio, talones, cheques y demás documentos de crédito y giro; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito, imposiciones a plazo, certificados de depósito y valores; solicitar extractos, movimientos, saldos, talonarios nuevos y cualquier información sobre dichas cuentas, libretas e imposiciones; y, en general, operar con Cajas de Ahorros, Bancos, incluso el de España y otros oficiales, y entidades similares, disponiendo del dinero existente por cualquier concepto y haciendo en general cuanto permitan la legislación y la práctica bancaria.

Las facultades de constituir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo; reconocer, aceptar y pagar deudas, créditos y avales de toda clase y las de librar, aceptar y pagar letras de cambio, talones, cheques y demás documentos de crédito y giro, así como disposiciones de saldos en cuentas y depósitos bancarios, venían limitadas hasta el importe máximo de 30.000 € por cada acto u operación.

Venía del mismo modo apoderado para comparecer en representación de la empresa ante órganos judiciales y administrativos, con facultades para apoderar a Letrados y Procuradores, absolver posiciones y realizar declaraciones que pudieran conllevar la terminación o sobreseimiento del proceso.

6º.- Con facultades idénticas y límites por cuantía iguales a los expuestos, venía también apoderado, al menos desde el año 2006, por la empresa INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L., mercantil por cuya cuenta ha intervenido en numerosas gestiones y actos negociales y así, entre otros, entre los años 2009 y 2013, suscribió diversas reclamaciones de pago dirigidas al Ministerio de Fomento, solicitudes cursadas a la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, dirigió requerimientos por vía notarial a otras empresas, encargó al estudio de arquitectura Arquitectura y Urbanismo del Sur S.L. un informe-anteproyecto para el desarrollo del suelo en La Rijana (Castell de Ferro) y mantuvo con tal estudio conversaciones y negociaciones tendentes al posible desarrollo en tal finca de un campo de golf, de un 'área de oportunidad' y en relación con una eventual expropiación.

7º.- Contaba también con poderes prácticamente idénticos a los referidos al hecho probado quinto, otorgados por la empresa LORGEN GP S.L. al menos desde el año 2007, facultado para realizar operaciones de hasta 30.000 €. Tales poderes fueron revocados por escritura pública de 27/12/2012.

8º.- El demandante suscribió como apoderado de LORGEN G.P. S.L. convenios con la Universidad de Granada, un contrato de colaboración con la empresa Roche Farma S.A., promovió registro de Marca Comunitaria para el objeto 'Detesex', contrató en representación de LORGEN G.P. S.L. con la Diputación de Granada, con profesionales autónomos, presentó solicitud dirigida a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía relacionada con el programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía, mantuvo comunicaciones con diversas empresas relacionadas con la actividad de LORGEN G.P. S.L. y recibía comunicaciones e impartía indicaciones relacionadas con la actividad de LORGEN G.P. S.L., autorizaba pedidos a proveedores de más de 1.000 €, resolvía cuestiones sobre contratación de personal de LORGEN G.P. S.L., se le participaban los cambios a horario intensivo, se le dirigían consultas y cursaba órdenes sobre pagos y facturación al personal de LORGEN GP S.L., mantenía relación con bancos relacionada con la actividad de LORGEN G.P. S.L., dirigía al SAS solicitudes de abono de facturas giradas por LORGEN G.P. S.L., firmaba documentos relativos a la actividad de LORGEN G.P. S.L. como Director General de LORGEN y contaba con cuenta de correo electrónico de tal empresa, desempeñando en LORGEN GP S.L. funciones como las expuestas al menos hasta julio de 2013.

9º.- LORGEN G.P. S.L. incluyó en sus cuentas anuales del ejercicio 2011 beneficios después de impuestos por importe de 99.897,50 €, en las cuentas anuales del ejercicio 2012 beneficios después de impuestos por importe de 22.529,37 € y en las cuentas anuales del ejercicio 2013 pérdidas después de impuestos de 2.791,31 €.

10º.- El 14/06/2013 el demandante remitió carta a la Subdirección de Tesorería del Servicio Andaluz de Salud (SAS), en la que indicaba que LORGEN GP S.L. obtenía la financiación para su funcionamiento a partir de una línea de factoring, exclusiva para las facturas emitidas al SAS, contratada con Banco Santander Factoring y Confirming, línea que se decía en tal fecha completamente usada. Se indicaba en la comunicación citada que de no producirse en los días siguientes un cobro procedente del SAS no sería posible factorizar nuevas facturas y no se dispondría de liquidez para pagar a empleados, a proveedores, Seguridad Social, impuestos, etc.

La situación, ante la pendencia de pago que se cifraba en la comunicación antedicha en 257.000 €, se decía insostenible.

11º.- LÍDER XXV INDENEVA S.L. incluyó en sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 entre otros datos, un resultado de pérdidas después de impuestos por importe de 320.639 €.

12º.- LÍDER XXV INDENEVA S.L. fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada, de fecha 12/04/2013, dictado al número de procedimiento 136/13.

13º.- En octubre de 2013 don Heraclio presentó demanda en solicitud de reconocimiento y calificación de créditos. El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada, en sentencia número 143/2014, de 01/01/2014, dictada al número de autos 136.01/13, estimó parcialmente la demanda en cuestión y reconoció al actor un crédito contra la masa de 29.888,28 €, un crédito subordinado por importe de 21.201,36 € por ser persona especialmente relacionada y un crédito contingente sin cuantía y con vocación de subordinado por ser persona especialmente relacionada.

La sentencia mencionada partía en su fundamento de derecho primero de la inclusión del demandante en la categoría de persona especialmente relacionada conforme al artículo 93.2.2º de la Ley Concursal y ello, según la sentencia en cuestión, por venir así reconocido por las partes.

Tal sentencia fue declarada firme por diligencia de ordenación de 27/06/2014.

14º.- La administración concursal de LÍDER XXV INDENEVA S.L. instó del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada incidente de moderación de la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo del ahora actor, que dio lugar a la tramitación del incidente concursal 136.3/2013.

Tramitado el oportuno incidente, las partes alcanzaron un acuerdo, suscrito en comparecencia ante el Juzgado de lo Mercantil el 25/11/2014 y por cuya virtud pactaron moderar la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo de alta dirección que vinculaba al demandante con LÍDER XXV INDENEVA S.L., para fijarla en 20 días de salario por año trabajado, sin perjuicio del procedimiento que se estaba dilucidando ante el Juzgado de lo Social número 6 de Granada.

En el mismo día se dictó auto de archivo de las actuaciones incidentales 136.3/2013.

15º.- El 12/07/2013 el actor presentó al CMAC solicitud de conciliación dirigida contra las empresas ahora demandadas, en la que reclamaba cantidades y solicitaba la declaración de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales relativos al abono del salario. El acto de conciliación se intentó sin avenencia el 24/07/2013 y con ocasión del mismo la administración concursal de LÍDER XXV INDENEVA S.L. hizo constar que no existía objeción a la extinción y que de hecho se habían dado indicaciones expresas a LIDER XXV INDENEVA S.L. sobre la necesidad de proceder al cese del demandante, decisión que se dijo adoptada en Junta Ordinaria de 28/06/2013. Asimismo se manifestó por la administración concursal que LÍDER XXV INDENEVA S.L. carecía de actividad y de liquidez.

16º.- El contrato de trabajo de alta dirección que vinculaba al demandante con la empresa LÍDER XXV INDENEVA S.L. se extinguió con efectos desde 26/07/2013. En la comunicación dirigida al trabajador a tal fin, suscrita también por la administración concursal, se justificaba la decisión extintiva por la concurrencia de causas objetivas. En la fecha indicada el demandante era el único trabajador al servicio de LÍDER XXV INDENEVA S.L.

En la referida carta se indicaba lo siguiente: 'Por la presente la dirección de la empresa le viene a comunicar que con fecha 26 de julio de 2013 se procederá a dar por extinguido el contrato de trabajo suscrito entre las partes, basado en CAUSAS OBJETIVAS, de acuerdo a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 52.c).

En concreto, el despido por causas objetivas se basa en causas económicas, ya que las pérdidas económicas que viene sufriendo la empresa y por la total falta de actividad, ha dado lugar a la presentación de concurso de acreedores de la sociedad y que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil de Granada bajo el nº de autos 136/2013.

Constituye el objeto de la sociedad el siguiente: Gestión y administración de participaciones en el capital de otras empresas; gestión y administración de sociedades participadas y la prestación de servicios relacionados con dicha gestión y/o administración. En la empresa para la que usted presta servicios, se ve totalmente afectada por la crisis y ha llevado que en la actualidad no exista actividad, ni liquidez, siendo usted el único trabajador que tiene la empresa, y por tanto totalmente necesario amortizar su puesto de trabajo, dado además el elevado coste que supone.

Así los resultados de la empresa en los últimos años han sido: AÑO RESULTADO 2008 803.573,00 € 2009 -354.113,00 € 2010 -320.638,00 € 2011 -377.597,01 € 2012 -538.024,38 € Los datos para 2013 son de generación de pérdidas.

Tiene que tener en cuenta que los gastos de personal ascienden a más de 200.000 euros al año, gastos generados por su puesto de trabajo, por lo que, como hemos indicado, es imprescindible la amortización de su puesto.

De este modo el pasivo de la sociedad al momento de presentar el concurso de acreedores ascendía a 6.114.608,04 € Es por este motivo por el que la empresa se ve obligada a amortizar su puesto de trabajo basado en causas económicas y de producción de acuerdo a lo previsto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

De este modo la indemnización correspondiente lo sería por importe de 48.349,27 euros. Al ser esta una empresa con menos de veinticinco trabajadores, corresponde al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL el abono del OCHO DÍAS por año trabajado de la indemnización prevista, con los límites establecidos legalmente, según lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la empresa le tendría que abonar la cantidad de 45.310,32 € y el FOGASA 3.085,95 €.

De acuerdo a lo regulado en el artículo 53.1 del ET no se puede poner a su disposición por falta de liquidez.' El demandante recibió la carta transcrita el 26/07/2013 y junto a su firma estampó la mención 'no conforme'.

A 26/07/2013, el demandante venía contratado por LÍDER XXV INDENEVA S.L. como Director General, con antigüedad desde 03/01/2006 y su salario diario bruto era de 326,19 €.

17º.- El 29/07/2016 el actor dirigió correos electrónicos a doña Luz y a doña Margarita , que prestan servicios en las mercantiles Althia e Indra respectivamente, en los que indicaba, entre otras cosas, lo siguiente: 'Como ya os anticipé hace unos días, desde este fin de semana ya no colaboro con Lorgen.' 18º.- El demandante formuló solicitud de conciliación ante el CMAC contra las empresas demandadas, esta vez en materia de despido. La papeleta de conciliación se presentó el 01/08/2013 y el acto de conciliación se intentó el 13/08/2013 sin avenencia con las empresas ahora demandadas y sin efecto con la administración concursal.

El 21/08/2013 el actor presentó demanda en materia de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales, despido y reclamación de cantidad, en la que alegaba la existencia de grupo empresarial a efectos laborales y cesión ilegal del trabajador demandante.

El conocimiento de tal demanda correspondió al Juzgado de lo Social número 6 de Granada, que tramitó los autos 849/2013, finalizados por sentencia de 29/07/2015 que estimó la excepción de incompetencia del orden social para decidir las cuestiones planteadas por la parte actora y remitió a las partes al Juzgado de lo Mercantil, dejando imprejuzgadas todas las cuestiones planteadas respecto de la acción de extinción de la relación laboral instada por el demandante.

Frente a tal sentencia se interpuso por la parte actora recurso de suplicación, desestimado por sentencia número 3022/2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 25/02/2016.

19º.- Por sentencia de 20/01/2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número1 de Granada al número autos de concurso 136/2013, se aprobó el convenio propuesto por LIDER XXV INDENEVA S.L., con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la Ley Concursal.

20º.- El 05/02/2016 la mercantil EMERSOLAR LIDER XXV S.L. realizó a favor del demandante una transferencia por importe de 29.888,28 € en concepto 'pago concurso LIDER XXV INDENEVA S.L.'.

21º.- El Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada tramitó los autos número 483/2010, seguidos en materia de despido y dictó sentencia el 30 de Junio de 2.010 en cuyo fallo se desestimó la demanda respecto de las empresas Líder XXV Indeneva S.L. e Inversiones Biosanitarias XXV S.L., empresas a las que se absolvió de las pretensiones deducidas en su contra por falta de legitimación pasiva y no constituir con Lorgen GP.S.L. un grupo de empresas. Al tiempo, la meritada sentencia estimó la acción por despido deducida frente a la empresa Lorgen GP S.L., y declaró que la parte demandante había sido objeto por parte de Lorgen GP S.L. de un despido nulo por embarazo de la trabajadora en fecha 13/04/2010, condenando a la citada empresa, además de a estar y pasar por tal declaración, a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono, de los salarios de trámite dejados de percibir, con exclusión de los referidos al periodo en que la actora se encontró en situación de incapacidad temporal y/o maternidaD. Al tiempo, resultó desestimada la pretensión de la trabajadora de haber sido despedida por motivos discriminatorios con lesión de derechos fundamentales distintos a su situación de embarazo, así como la pretensión de fijar una indemnización adicional, pretensiones de las que se absuelve a la empresa demandada Lorgen GP S.L.

Frente a tal sentencia se presentó recurso de suplicación que fue solventado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª), en Sentencia núm. 368/2011 de 16 febrero, cuyo fallo fue del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora (...) contra la Sentencia dictada el día 30 de Junio de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en autos en reclamación por despido seguidos a su instancia frente a LORGEN GP, S.L. y GRUPO LIDER XXV (LIDER XXV INDENEVA S.L. y IBS XXV, S.L.), debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, en cuanto aprecia la falta de legitimación pasiva de las recurridas, Lider XXV Indeneva SL e Inversiones Biosanitarias XXV SL, condenándose por el contrario también a dichas demandadas a responder solidariamente junto con Lorgen GP S.L de las consecuencias del despido nulo que se contienen en la resolución recurrida y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Lorgen GP SL contra dicho pronunciamiento, que se confirma en lo restante, con condena en su caso a dicha demandada a abonar minuta de letrado impugnante en cuantía de 500 euros.' La razón por la que el Tribunal de suplicación extendió el pronunciamiento condenatorio a las empresas Lider XXV Indeneva SL e Inversiones Biosanitarias XXV SL fue la consideración de que tales empresas integraban junto con LORGEN GP S.L. un grupo empresarial a los efectos laborales.

22º.- Doña Emma venía prestando servicios para la empresa LÍDER XXV INDENEVA S.L. desde el 18/08/2008 y se incorporó a la plantilla de INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. con efectos desde 26/02/2009, subrogándose INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. en la condición de empleadora de tal trabajadora.

El documento de subrogación fue suscrito por el demandante en condición de apoderado de INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U.

Doña Alicia suscribió contrato de trabajo temporal con la empresa LÍDER XXV INDENEVA S.L., posteriormente convertido en indefinido y en la actualidad viene prestando servicios para la empresa LORGEN GP S.L. con antigüedad reconocida por tal mercantil desde 06/06/2006 y con categoría profesional de administrativa.

23º.- El actor firmaba sus propias nóminas por la parte empresarial.

24º.- LORGEN GP S.L. transfirió al demandante el 04/05/2011 la cantidad neta de 6.466,97 € en concepto de 'Ingreso Nómina LORGEN GP SL'.

LORGEN GP S.L. asimismo transfirió al demandante 6.537,59 € el 31/01/2012 en concepto 'Pago nómina Enero 2012', INMOBILIARIA LÍDER XXV X.L. transfirió al actor el 30/09/2011 la cantidad de 6.466 € en concepto de 'Ingreso Nómina INMOBILIARIA LIDER XXV S.L.' 25º.- El demandante contaba con una tarjeta de crédito Mastercard asociada a una cuenta titularidad de LORGEN GP S.L.

26º.- Las demandadas han intervenido en las siguientes operaciones financieras y de crédito, algunas de ellas ya canceladas: A) INMOBILIARIA LIDER XXV S.L.U.

Entidad financiera Producto Fecha formalización Importe Avalista/garante Bankinter Préstamo 13/12/2010 Ilegible LIDER XXV INDENEVA S.L.

Bankinter Préstamo 18/09/2009 Ilegible LIDER XXV INDENEVA S.L.

Bankinter Préstamo 13/12/2010 Ilegible LIDER XXV INDENEVA S.L.

Bankinter Crédito 19/036/2007 (sic) Ilegible LIDER XXV INDENEVA S.L.

Banco Sabadell Crédito 28/05/2007 1.000.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

Banco Sabadell Factoring 08/05/2008 1.200.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

Banco Sabadell P. Hipotecario 20/12/2010 650.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

Banco Sabadell P. Hipotecario 30/07/2009 650.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

Banco Sabadell Préstamo ICO 26/02/2009 500.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

La Caixa Prés.personal 26/01/2012 96.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

BBVA Póliza crédito 16/04/2009 LIDER XXV INDENEVA S.L.

BBVA Préstamo 13/04/2010 720.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

BBVA Préstamo 30/06/2011 691.000 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

B) LIDER XXV INDENEVA S.L. concluyó al menos las siguientes operaciones financieras: Entidad financiera Producto Fecha firma Importe Avalista/garante personal Banco Sabadell Préstamo ICO 05/05/2009 320.000 € INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU Banco Sabadell Préstamo ICO 29/07/2010 575.000 € INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU La Caixa Prés.personal 29/07/2010 600.000 € INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU La Caixa Prés.personal 26/01/2012 490.000 € INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU BBVA Póliza crédito 16/04/2008 INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU BBVA Préstamo 16/02/2012 48.000 € INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU BBVA Préstamo 16/04/2009 180.000€ INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU Banco Popular Prés.personal 14/05/2009 No consta INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU Banco Popular Prés.personal 10/08/2012 No consta INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU Banco Popular Prés.personal 28/07/2011 No consta INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU C) LORGEN GP S.L. concluyó al menos las siguientes operaciones financieras: Entidad financiera Producto Fecha firma Importe Avalista/Fiador solidario Banco Sabadell Préstamo 06/05/2008 73.342,29 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

Banco Sabadell Préstamo Var. 06/05/2008 73.342,29 € LIDER XXV INDENEVA S.L.

Santander Factoring y Confirming, SA. EFC Factoring 09/06/11 200.000€ Inversiones Biosanitarias XXV SLU e INMOBILIARIA LÍDER XXV SLU 27º.- La línea de teléfono asociada al número NUM001 se mantuvo de alta entre el 28/12/2007 y el 24/10/2013 por cuenta de LORGEN GP S.L. y era usada habitualmente por el actor.

La línea asociada al número de teléfono NUM002 se mantuvo de alta entre el 28/12/2007 y el 20/11/2012 por cuenta de LIDER XXV INDENEVA S.L. y desde el 20/11/2012 por cuenta de LORGEN GP S.L. como titular.

La línea de teléfono NUM003 se mantuvo de alta entre el 28/12/2007 y el 10/05/2013, siendo titularidad de LIDER XXV INDENEVA S.L.

28º.- A fecha 21/08/2013, cuando se presentó demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 6 de Granada, el actor no había percibido el salario de los meses de enero a julio de 2013 ni la cuantía correspondiente a vacaciones no disfrutadas, por importe total de 51.080,28 € netos y según el siguiente desglose: Bruto Neto Enero 2013 9.772,03 € 6.232,01 € Febrero 2013 9.772,03 € 6.232,01 € Marzo 2013 9.772,03 € 6.232,01 € Abril 2013 9.785,58 € 6.240,95 € Mayo 2013 9.785,58 € 6.240,95 € Junio 2013 9.785,58 € 6.240,95 € Julio 2013 (26 días) y vacaciones 13.973,60 € 13.661,80 € TOTALES 72.646,43 € 51.080,68 €

CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, rectificada en parte por auto de 28 de agosto de 2017, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Heraclio frente a las empresas LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Desestima la acción de extinción del contrato de trabajo basada en incumplimientos empresariales y absuelve a las demandadas de las peticiones formuladas por el actor.

2.- Declara que don Heraclio vino afectado por un despido improcedente verificado por la mercantil LÍDER XXV INDENEVA S.L. con fecha de efectos 26/07/2013.

LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L. acordarán si se produce la readmisión de don Heraclio o bien, si se abona al demandante una indemnización por importe de 111.312,34 € (s.e.u o.), entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la indemnización, del que habrán de responder de forma solidaria las tres empresas demandadas si bien, la responsabilidad de LÍDER XXV INDENEVA S.L.U. vendría limitada a la cantidad de 49.472,15 €.

3.- Condena solidariamente a las empresas LÍDER XXV INDENEVA S.L., INMOBILIARIA LÍDER XXV S.L.U. y LORGEN GP S.L., a abonar al demandante por salarios impagados y vacaciones no disfrutadas, la cantidad neta de 21.192,40 €, suma que devengará los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.



SEGUNDO.- La parte demandada recurrente articula su recurso exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, habiendo la parte actora impugnado el recurso.

Alegan la parte demandada en su recurso que incurre la sentencia impugnada en infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, alegación que se hace, en un principio, de forma genérica, matizando, a continuación, cuales son los motivos concretos por los que entiende debió estimarse su oposición a la demanda.

En primer lugar, debemos hacer constar que el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que la parte recurrente estima infringido por la sentencia de instancia, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación; sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Dicho esto, debemos partir del relato de hechos probados que se expone a continuación para poder dar cabal resolución a las distintas cuestiones planteadas en el recurso: 1) El actor, formalmente contratado como personal de alta dirección por la codemadadas LÍDER XXV INDENEVA S.L., interpone una primera demanda en fecha 21/8/2013, en la que pedía la extinción de su relación laboral por incumplimiento de la empleadora en el abono de su salario, reclamaba las cantidades que consideraba debidas y acumulaba también la acción de despido, por su cese de fecha 26/7/2014, en el que se alegaban causas objetivas. En esta demanda también se pide la condena solidiaria de las tres empresas codemandadas sobre la base de que las mismas formarían un grupo de empresas 'patológico' o con efectos laborales, e igualmente se interesa que se declare que existe una cesión ilegal del trabajador por parte de la empresa concursada a favor de la codemandada Lorgen GP, SL.

2) Esta demanda da lugar en el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada a un procedimiento que termina con sentencia en la instancia en la que no se entra a conocer sobre el fondo, por cuanto la Magistrada a quo aprecia la excepción de falta de jurisdicción del orden social, remitiendo a las parte al Juzgado de lo Mercantil que estaba conociendo del concurso de acreedores en el que se encontraba inmersa la primera de las empresas citadas. Esta sentencia es de fecha 29/7/2015 y la misma fue recurrida en suplicación ante esta Sala, recayendo sentencia confirmatoria de la anterior, pues en efecto, constando el concurso de acreedores de una de las empresas afectadas, se entendía que era competencia del Juez del concurso el conocimiento de la causa. Esta sentencia se dicta el día 25/2/2016.

3)El Juzgado de lo Mercantil dicta sentencia en fecha 20/1/2016 aprobando el convenio propuesto por la empresa concursada y aceptado por los acreedores, con los efectos establecidos en los art. 133 a 136 Ley Concursal, sentencia que es recurrible en apelación.

4) También en el seno del meritado concurso, a instancias de la Administración concursal, se abre un incidente para lograr la moderación de la indemnización del actor, incidente que termina con auto de archivo de fecha 25/11/2014, ante el acuerdo alcanzado por las partes, en concreto, el actor y la concursada, de rebajar la indemnización de 45 a 20 días de salario por año trabajado; y ello sin perjuicio del procedimiento que se estaba tramitando el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada y al que hemos hecho anteriormente referencia.

5) El día 21/3/2016 se interpone la demanda que da origen a los presentes autos, en la que se ejercitan las mismas acciones y en los mismos términos que fueron objeto del pleito seguido ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, demanda en la que el actor asevera que antes de que se le notificase la sentencia del TSJ de fecha 25/2/2016, en la que se confirmaba la recaída en dicho Juzgado, lo cual tuvo lugar el 1/3/2016, se le había notificado la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de fecha 20/1/2016, aprobando el convenio de acreedores, pues esta notificación se asegura que tuvo lugar el día 28/1/2016. Esta Sala no tiene conocimiento de esta Sentencia cuando se dicta la de fecha 25/2/2016 y tampoco consta cuando se notificó la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil aprobando el convenio a la parte actora.

6) En la sentencia que resuelve este proceso en instancia y que es objeto de este recurso se estima que, dado que tras esta última sentencia del Juzgado de lo Mercantil la Jurisdicción Social habría recuperado la competencia, pues habrían cesado los efectos del recurso, tal y como prevé el art. 133 LC, procede entrar a conocer sobre las acciones entabladas, que habrían quedado imprejuzgadas ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, por lo que no se produciría el efecto de la cosa juzgada que se denuncia por la parte demandada.



TERCERO.- Pues bien, partiendo de estos hechos fundamentales para la resolución de esta causa, a continuación entramos a resolver el primer motivo de censura jurídica formulado, por cuanto de él depende que esta Jurisdicción Social sea competente para conocer de este proceso, por lo que debe de ser la primera cuestión a la que dar respuesta. Se alega la falta de competencia de la jurisdicción social, en base a la necesaria aplicación de la llamada ' Teoría del doble vínculo', la cual viene siendo utilizada, se dice en el recurso, desde la relevante sentencia Huarte, pronunciada por el Ilustrísimo Tribunal Supremo (Sala 4a de 29 de septiembre de 1988), reiterándose tal decisión por sentencias posteriores que la matizan y confirman (TS Sala 4a, de 3 de junio de 1991 y 27 de enero de 1992). Se remite el recurso al artículo 1.3.c de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuya redacción establece la exclusión de aplicación de esta ley en los casos que 'la actividad se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

Pues bien, de conformidad con el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección, no incluido en el artículo 1.3 c) del reseñado texto legal, es decir, no están incluidos los que realicen una actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero o administrador de una sociedad, siempre que su actividad en la empresa sólo comporte los cometidos inherentes a estos cargos. De acuerdo con el Real Decreto 1382/1985 se considera personal de alta dirección a los directivos que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, que sólo se limita por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de administración y gobierno de la entidad, que ostenten esa titularidaD.

Por su parte, la jurisprudencia actual sobre este particular se recoge en sentencias tales como la del Tribunal Supremo núm. 739/2017 de 28 septiembre (RJ 20174523), que se remite a otra anterior de 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1777), recurso 1652/2006, en la que se concluye que la relación objeto de dicho proceso es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: ' La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 7143), de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) (Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) (Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-994 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero ( RJ 1991, 66), 13 mayo y 3 junio (RJ 1991, 5127 ) y 18 junio 1991 ( RJ 1991, 5236), 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec.

1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.' En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió'.

3.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, el actor es titular del 33% de las participaciones sociales, al igual que los otros dos socios, es Presidente del Consejo de Administración desde mayo de 2005, habiendo ejercido como miembro del Consejo de Administración, actuando con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía. Si bien es cierto que suscribió un contrato de trabajo con la empresa en mayo de 2004, con la categoría de jefe de sección, es lo cierto que no consta que realizara tareas propias de dicha relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o gerente de ventas y que al año de tener suscrito dicho contrato pasó a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración.

Al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente'.

Partiendo de esta normativa y esta jurisprudencia, hemos de examinarse si la sentencia dictada en la instancia es correcta cuando considera que el contrato del actor era de alta dirección y no un contrato puramente mercantil.

Pues bien, esta Sala entiende que el Magistrado de instancia no erró al resolver la cuestión de la competencia de este orden jurisdiccional en base al tipo de relación existente entre las partes, pues, en efecto, la citada doctrina jurisprudencial no evidencia la naturaleza mercantil, sino laboral de la misma. La doctrina del ' doble vínculo' entra en juego cuando en una misma persona concurre la condición participativa societaria y una relación laboral con su empresa, en virtud de la cual presta trabajos que puedan calificarse de comunes u ordinarios. En el supuesto ahora analizado, aunque ciertamente el actor cuenta con muy amplios poderes en las tres sociedades, no ostenta el cargo de consejero o administrador de las mismas que compatibilice con trabajos de alta dirección, tales como son los de un Gerente, un Director General, etc., que es lo que no se permite a efectos de considerar laboral la relación entre las partes, sino que sólo consta que el demandante gozaba de facultades, amplias ciertamente, para regir las mercantiles codemandadas, pero siempre bajo las directrices del Consejo de Administración o los Consejeros Delegados, no siendo titular de participación alguna del capital social de las demandadas, por lo que sólo nos consta que desempeñaba funciones propias de la alta dirección.

Lo que la jurisprudencia considera que no es calificable como relación laboral es cuando existe confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.992 (RJ 1992, 2685)), pero en este caso, reiteramos, no estamos ante un miembro del órgano societario, sino que depende de este órgano superior, por lo que sí concurriría la ajenidad y sumisión a un órgano directivo( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.990 (RJ 1990, 4499) -cita literal -, 11, 14 y 29 de junio de 1.990 ( RJ 1990, 5539), 21 de enero, 18 de marzo, 9 de mayo (RJ 1991, 3794) y 3 de junio de 1.991 (RJ 1991, 5123)).

No constituye óbice alguno al respecto, en contra de lo que se sostiene en el recurso, el hecho de que al actor se le haya considerado como persona especialmente relacionada con la concursada por el Juzgado de lo Mercantil, figura prevista en el artículo 92.5 de la Ley Concursal, en relación con el art. 93.2.2 del mismo texto legal, según el cual 'son créditos subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.° cuando el deudor sea persona natural', completando el art. 93.2.2 LC dicho concepto de persona especialmente relacionada con el concursado, como 'los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso'. Y es que el hecho de que a efectos concursales se haya considerado al actor persona especialmente relacionada con la demandada en concurso, probablemente como administrador de hecho, sólo afecta a la calificación del crédito que el actor pueda ostentar contra la empresa empleadora a efectos del concurso de acreedores en el que se ha visto inmersa la misma, pero no excluye la existencia de una relación especial de alta dirección entre el trabajador y la empresa concursada.



CUARTO.- En segundo lugar, el recurso se centra en la concurrencia de la excepción de falta de acción por existencia de cosa juzgada, instituto que, aunque en el recurso nada se dice, se norma en el art. 222 LEC.

En concreto, según la parte recurrente este asunto habría quedado sentenciado por el Juzgado de lo Mercantil en sentencia n° 17/16, la cual, según aquella, pondría fin al procedimiento concursal de la empresa Lider XXV en virtud de acuerdo aprobado judicialmente en el que se recogía la extinción de la relación mercantil del actor con una indemnización fijada en 20 días por año.

Pues bien, según el hecho probado 19º, por sentencia de 20/01/2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada al número autos de concurso 136/2013, se aprobó el convenio propuesto por LIDER XXV INDENEVA S.L., con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la Ley Concursal.

Esta es la sentencia con nº 17/2016a la que se refiere el recurso, que, en efecto, aprueba el meritado convenio.

En la sentencia ahora combatida se desestima la excepción planteada en la instancia por cuanto, dado que la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 6, firme, tras ser confirmada por esta Sala, no se había pronunciado sobre el fondo de las acciones ejercitadas en este mismo proceso, por entender que la competencia era de la Jurisdicción Mercantil, es posible entrar a conocer ahora, por cuanto habrían quedado imprejuzgadas y la competencia ya sí recaería sobre esta Jurisdicción, dado que por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, la meritada sentencia nº 17/16, se habría puesto fin a los efectos del concurso mediante la aprobación del convenio de acreedores, por aplicación de los art. 133 a 136 LC.

Se trata de determinar, aunque en el recurso muy poco se dice al respecto, si la sentencia dictada por el juez del concurso aprobando el convenio aceptado por los acreedores es causa de conclusión del concurso que permita a la jurisdicción social recuperar su competencia y conocer sobre la demanda formulada por segunda vez por el actor, ya que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 no entró a resolver sobre el fondo.

Pues bien, la sala de conflictos del TS, en Auto de 29 de septiembre de 2015, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema, habiéndolo hecho de manera reiterada en el sentido de que la aprobación del convenio pone fin a la competencia del Juez del concurso. Se trata del Auto nº 12/2015 de TS, Sala Especial Art. 61 LOPJ, 29 de Septiembre de 2015, según el cual: ' 1.- La finalidad de la excepcional exclusión competencial del orden social en favor del juez del concurso es la de que todos los créditos contra el concursado, con independencia de su origen y preferencias, sean contemplados unitariamente y distribuido, en su caso, en todo o en parte, el patrimonio del deudor común en atención al importe y preferencias de aquéllos, sustituyendo el clásico principio de las ejecuciones singulares no acumuladas de 'prior in tempore, potior in iure' por el propio de la ejecución universal 'par conditio creditorum'.

2.- La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), destaca que 'La unidad y la flexibilidad del procedimiento se reflejan en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso ' y que ' Cuestión tratada con especial cuidado es la relativa a los contratos de trabajo existentes a la fecha de declaración del concurso y en los que sea empleador el concursado. Al amparo de la reforma introducida en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, se atribuye al juez del concurso jurisdicción para conocer de materias que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por su especial trascendencia en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado... '.

3.- De lo expuesto es dable deducir que una vez finalizada las fases del concurso que llevan a la determinación de las masas activa y pasiva del concurso, las que dan paso a la fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación, ha precluido la posibilidad de acumular al concurso las ejecuciones derivadas de títulos ejecutivos constituidos ante el orden social, en especial si, como ahora acontece, ya había sido aprobado judicialmente un convenio con anterioridad a la presentación de la demanda de ejecución fundada en una sentencia firme del orden social.



SEGUNDO 1.- El art. 8.2 º y 3º de la Ley Concursal (LC ), -- en concordancia con lo que establece el art.

86.ter.1.2 º y 3º LOPJ --, atribuye al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de ' 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores... ' y de ' 3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado'. Por su parte, la LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social), en su Libro IV dedicado a la ejecución, preceptúa que 'En caso de concurso, se estará a lo establecido en la Ley Concursal' (art. 237.5 ) y que 'En caso de concurso, las acciones de ejecución que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los salarios e indemnizaciones por despido que les puedan ser adeudados quedan sometidas a lo establecido en la Ley Concursal' (art.

248.3 ).

2.- Los referidos preceptos de la LC hay que ponerlos en relación con los arts. 50 y siguientes de la LC , que dentro del título III relativo a ' los efectos de la declaración de concurso ', regulan los efectos sobre las acciones individuales, y, en concreto, las reclamaciones de contenido patrimonial y las ejecuciones singulares frente al concursado.

3.- En el caso de las acciones declarativas (y por analogía es dable aplicarlo a las de ejecución), el art. 8.2 º y 3º LC debe integrarse con el art. 50.1 y 4 de citada LC , según el cual, 'Los jueces... del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso... ' y que' Los jueces o tribunales de los órdenes... social... ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase '; así como con el 55 LC, respecto a las acciones de ejecución, que preceptúa que '1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales... contra el patrimonio del deudor.- Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse... las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ', que ' 2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos ', que ' 3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado... ' y que ' 4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real '.

4.- La cuestión que ahora más directamente nos afecta es la determinación de las consecuencias que sobre la denominada competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso tiene en la aprobación judicial del convenio. En principio, -- como ha puesto también de relieve la Sala I de este Tribunal Supremo en asuntos similares, en especial en sus Autos de fechas 14-05-2012 (recurso 178/2011 ) y 10-07-2012 (recurso 5/2012 ) o en Sentencia de 18-02-2015 (recurso 2067/2013 ) --, y salvo que la ley especifique otra cosa, partiendo de que el ' El convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza ' ( art. 133.1 LC ) y de que ' desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio... ' ( art. 133.2 LC ), debe concluirse que desde ese momento el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refiere el art. 8 LC ; o, como se ha interpretado jurisprudencialmente con invocación también de los arts. 141 , 143 y 147 LC , que ' lo establecido en el art. 143.2 en relación con el art. 141.3 y 4, que determinan la apertura de la fase de liquidación del concurso en caso de incumplimiento del convenio, y la aplicabilidad durante esa fase de liquidación de las normas contenidas en el título III de la Ley que dispone el art. 147, permite concluir que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio ' ( ATS/I 24-01-2012 -recurso 164/2011 ).



TERCERO 1.- En definitiva, la aprobación judicial del convenio alcanza a los efectos de la declaración del concurso regulados en el título III, entre los que se encuentra el previsto en el art. 50 LC , al que es dable adicionar el art. 55 LC incluido bajo la misma rubrica ' De los efectos sobre las acciones individuales ' en el Título III denominado ' De los efectos de la declaración de concurso '.

2.- Por lo expuesto, como en este caso la demanda de ejecución de un título ejecutivo social dirigida contra el patrimonio del concursado es posterior a la aprobación del convenio, no opera la atribución de competencia exclusiva y excluyente prevista en el art. 8.3º de la Ley 22/2003 a favor del juez del concurso; procediendo declarar la competencia del orden jurisdiccional social para su conocimiento, sin hacer expresa imposición de costas.' Y dado que no consta que en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil aprobando el convenio se incluya decisión alguna sobre la extinción del vinculo contractual existente entre las partes de este conflicto, en contra de lo sostenido al respecto en el recurso, se debe desestimar también este motivo de censura jurídica.

Hay que decir, que tampoco le consta a esta Sala que al actor se le notificase la firmeza de la citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil con anterioridad a que recayera la sentencia de este Tribunal confirmatoria de la del Juzgado de lo Social nº 6 por la que se estimaba la falta de jurisdicción del orden social.



QUINTO.- Alega también el recurso que la sentencia de instancia habría incurrido en una errónea apreciación del grupo empresarial, remitiéndose al art. artículo 42.1 del Código de Comercio, el cual viene a decir que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esa sección y añade que el grupo existe cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, aportando una serie de datos sobre cuándo deberá presumirse que existe control. Pero este precepto no es aplicable al caso de autos, por lo que ninguna infracción ha podido cometerse por la sentencia de instancia en relación al mismo, ya que lo relevante ahora no es si existe o no un grupo de empresas a efectos mercantiles, lo cual está claro en este caso, en el que no se discute que las tres codemandadas forman parte de un 'holding' del que Lider XXV Indeneva, SL, es cabecera; sino si podemos hablar de grupo de empresas a efectos laborales, lo que, en vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantienen incólumes, también resulta evidente.

La doctrina actual sobre este particular viene contenida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 2015 (RJ 20151012), que se remite a la anterior, invocada por la sentencia de instancia, sentencia de 20-3-2013 (RJ 2013, 2883) (R. 81/2012), según la cual: ' El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero ( RJ 1990, 233), 9 de mayo de 1.990 (RJ 1990, 3983 ) y 30 de junio de 1.993 (RJ 1993, 4939)). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993 (RJ 1993, 4939), 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidaD. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 (RJ 1981, 2103 ) y 8 de octubre de 1.987 (RJ 1987, 6973)). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 (RJ 1985, 1270 ) y 7 de diciembre de 1.987 (RJ 1987, 8851)). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 ( RJ 1985, 6094), 3 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1321), 8 de junio de 1.988 ( RJ 1988, 5256), 12 de julio de 1.988 (RJ 1988, 5802 ) y 24 de julio de 1.989 (RJ 1989, 5908)). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 (RJ 1990, 8583 ) y 30 de junio de 1.993 (RJ 1993, 4939)).'.'.

'Del contenido de esa doctrina y del que se desprende de sentencias posteriores, como la que se cita también, además de las anteriores, en la sentencia recurrida -- STS de 25 de junio de 2.009 (RJ 2009, 3263) (recurso 57/2008)-- cabe decir en primer lugar que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidaD. '.

Pues bien, aplicando a esta doctrina al caso de autos, concluimos que estamos, en efecto, ante un grupo empresarial con consecuencias a efectos laborales, ya que partiendo de que las tres codemandadas forman parte de un 'holding' o grupo empresarial, cuya empresa matriz o cabecera es LÍDER XXV INDENEVA S.L., que ostenta superior dirección y gestión del grupo, hecho que no se ha desvirtuado por la parte recurrente, ya contamos con el criterio necesario de la dirección unitaria, entendiendo que también se da el adicional de existencia de confusión de plantilla. Así, en realidad con la unidad de dirección, la realidad de un grupo empresarial a efectos laborales conformado por las mercantiles LIDER XXV INDENEVA S.L., Inversiones Biosanitarias XXV S.L. y LORGEN GP S.L. la constata el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en sentencia número 368/2011 de 16 febrero. Pero, además, es fundamental el dato consistente en que LÍDER XXV INDENEVA S.L., formalmente la empleadora del actor, le destinó a dirigir al más alto nivel a las otras dos codemandadas. Y es cierto que LORGEN GP S.L., al tiempo de la extinción del contrato de trabajo del demandante, en principio, ya no formaba parte del grupo empresarial, mas esto queda desvirtuado por el hecho probado consistente en que el demandante seguía rigiendo y dirigiendo esta sociedad, y ello en virtud del contrato de trabajo suscrito con LÍDER XXV INDENEVA S.L., incluso tras haberse revocado LORGEN GP S.L al actor en diciembre de 2012 los poderes que le venían otorgados, pues después de esta fecha, el demandante continuó desarrollando las mismas funciones de dirección y gestión, según el invariado relato fáctico de la sentencia ahora combatida.

Y en cuanto a la confusión de plantillas, es dato que cabe predicar del hecho de que el actor hubiera prestado servicios simultáneamente para las diferentes empresas, respecto de todas las cuales ostentaba los mismos poderes de gestión, prestando servicios en unas y otras, aunque sólo tuviera formalmente contrato suscrito con la principal.

Ciertamente, tal y como sostiene la sentencia de instancia, a esto ha de sumarse que la declaración de grupo empresarial afirmada en la ya mentada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se decía sustentada en la unidad de caja y de dirección, apreciada la primera a raíz de entregas de efectivo por una empresa a otra sin justificación, situación que, no a partir de la entrega de efectivo, sino a partir del abono de nóminas, parece mantenerse en el tiempo y es que el demandante cobró dos de sus nóminas por transferencias de LORGEN GP S.L. y una por transferencia de INMOBILIZARIA LÍDER XXV S.L.U., sin que se haya razonado en compensación de tales cantidades, ni préstamo, ni ninguna otra circunstancia que destruya la apariencia de confusión patrimonial que tales transferencias suponen.

A mayor abundamiento, llama la atención, tal y como manifiesta el Magistrado a quo, el hecho de la inexistencia de dato alguno sobre la actividad real que pudiera desplegar LÍDER XXV INDENEVA S.L. o sobre el origen de sus ingresos y gastos.

Existe, pues, una única dirección a la que se une la confusión de plantillas y la consiguiente prestación de servicios de forma simultánea por el actor para las empresas del grupo, como si de un solo empleador se tratase. Estamos, por tanto, ante un 'grupo de empresas patológico', lo que genera la responsabilidad solidaria de las mismas por la confusión existente, al no estar diferenciadas.

Por todo ello, debemos también en este caso desestimar el motivo examinado.



SEXTO.- En cuanto a la censura jurídica formulada en materia de la acción de resolución del contrato a instancias del trabajador, dado que la misma ha sido desestimada en la sentencia combatida, la parte recurrente carecería de interés legítimo para plantear aquella, por lo que la desestimamos.

SÉPTIMO.- Sostiene el recurso, del mismo modo, que sí se dan los presupuestos básicos para que se entienda que el despido del actor es objetivo: Textualmente, se dice concurren los mismos, por cuanto: 'o Causa reales: concurso. Son los datos que constan en la carta de despido y que se aportaron al acto de juicio.

o Comunicación escrita o No puesta a disposición por falta de liquidez acreditada, además de estar en concurso y ser crédito contra la masa. Al momento del despido y su comunicación no hay liquidez. Además de ello al estar la empresa en concurso, este requisito se matiza de forma absoluta; además al tratarse de una empresa en concurso se trata de crédito contra la masa y por tanto le es de aplicación el artículo 84.5 y 154 de la Ley Concursal . Del mismo modo es muy clarificadora la sentencia del TSJ de Asturias de 29 de mayo de 2009 ( Stc 1758/2009 ).' No se formula correctamente la censura jurídica en este caso pues, dado que la sentencia califica el despido del actor de improcedente por razones de forma, en concreto, por cuanto, apreciando la existencia de un grupo de empresas con efectos laborales entre las codemandadas, se habría incumplido el requisito formal de ofrecer los datos económicos relativos a todas ellas, que permitieran al trabajador defenderse ante su cese, esta sería la única cuestión en que tendría que haberse centrado, en su caso, el recuso en este punto. Sin embargo, sobre este particular nada se dice.

No obstante, diremos que uno de los requisitos formales que ha de cumplimentar necesariamente el empresario, bajo sanción de improcedencia, para la adopción del acuerdo de extinción del contrato al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores es la comunicación por escrito al trabajador afectado con expresión de la causa, como exige el artículo 53.1 a) del mismo cuerpo legal, lo que significa que en la carta de despido han de expresarse los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. Exigencia cuya razón de ser es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla, evitando toda posible in defensión, siendo doctrina jurisprudencial constante y notoria que para que esa finalidad se entienda cumplida la comunicación de cese no puede limitarse a recoger los hechos en forma absolutamente genérica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y suficiencia, y de forma inequívoca, las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de éstas, en forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial.

Pues bien, en efecto, dado que hemos confirmado la existencia de un grupo de empresas 'laboral o patológico', era obligado que el empresario la pretendida causa económica en el ámbito o contexto del grupo empresarial, dado que solamente en este contexto puede ser valorada la auténtica realidad de dicha causa.

No habiéndose hecho así, resulta obligado, ya sólo por este motivo, apreciar la insuficiencia informativa de la comunicación extintiva y, por consiguiente, confirmar la improcedencia del despido del actor, desestimando también este motivo de censura jurídica.

OCTAVO.- Para terminar, en el recurso de las empresas se añade que la sentencia habría infringido los artículos 207 y 222 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el acuerdo de minoración de la indemnización.

Como ya hemos dicho anteriormente, no consta que las partes, en concreto la mercantil Lider XXV Indeneva, SL y el actor, conciliaran la extinción de la relación entre las partes, sino que sólo pactaron que la indemnización se reduciría a 20 días por año, lo que provocó que se archivara el incidente que sobre esta cuestión se suscitó ante el Juzgado de lo Mercantil, mas, como el juzgador de instancia hace constar en su fundamento jurídico quinto, dicho acuerdo sólo abarcaba el importe de la citada indemnización, sin perjuicio del procedimiento que se estaba dilucidando ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, en virtud de la demanda que en fecha 21/8/2013 interpuso el demandante, ejercitando las mismas acciones de despido, extinción vía art. 50 b) ET y cantidaD.

Ahora bien, hay un concreto extremo del recurso sobre el que sí difiere esta Sala de la solución dada por el Magistrado a quo, pues, en efecto, la relación laboral es única y la indemnización sobre su extinción sólo puede ser una también para las diferentes empresas cuya responsabilidad es solidaria como consecuencia, precisamente, de configurar un grupo empresarial laboral. Si con la empresa matriz se concilió, con efectos de cosa juzgada, que la indemnización seria de 20 días por año, esa indemnización es la que cabe imponer a todas ellas en régimen de solidaridaD.

NOVENO.- Por lo tanto, se estima parcialmente el recurso, por lo que no procede la imposición de costas, dado que no se impondrán al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación.

Estimado en parte el recurso de suplicación, procede, conforme al artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la devolución parcial de las consignaciones realizadas y así como del depósito constituido una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por las empresas LÍDER XXV INDENEVA, SL; INMOBILIARIA LÍDER XXV, SLU y LORGEN GP, SL, contra Sentencia dictada el día 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos número 240/16 seguidos a instancia de DON Heraclio , en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, contra las empresas LÍDER XXV INDENEVA, SL; INMOBILIARIA LÍDER XXV, SLU y LORGEN GP, SL, revocar y revocamos la citada resolución sólo en cuanto al importe de la indemnización por la improcedencia del despido que fijamos como única en la cantidad de 49.472,15 euros, de la que responden solidariamente las tres codemandadas.

Procédase a la devolución parcial de las consignaciones realizadas y del depósito constituido una vez firme esta sentencia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3130.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3130.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.