Sentencia SOCIAL Nº 1639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01639/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002061
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000102 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000347 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña TALLERES ZITRON SA, Florentino
ABOGADO/A: ISABEL MUÑIZ GONZALEZ
PROCURADOR: PILAR MONTERO ORDOÑEZ
RECURRIDO/S D/ña: TALLERES ZITRON SA, Florentino , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ISABEL MUÑIZ GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: PILAR MONTERO ORDOÑEZ
Sentencia nº 1639/18
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 102/2018, formalizado por la Letrada Dª ISABEL MUÑIZ GONZALEZ,
en nombre y representación de TALLERES ZITRON SA, y por la Procuradora Dª PILAR MONTERIO
ORDOÑEZ en nombre y representación de Florentino , contra la sentencia número 543/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000347/2017, seguidos
a instancia de TALLERES ZITRON SA frente a Florentino , al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: TALLERES ZITRON SA presentó demanda contra Florentino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 543/2017, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador Don Florentino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1986, cuyas demás circunstancias personales figuran en autos, consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y venía prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandante TALLERES ZITRON S.A., con CIF A33604117, dedicada a la actividad Fabricación de maquinaria para obra pública y minería, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de oficial de tercera y una antigüedad de 4 de julio de 2006. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector del Metal del Principado de Asturias.

2º .- El martes 4 de agosto de 2015, sobre las 10,30 horas, en el centro de trabajo de la actora sito en Gijón, LG Autovía AS II PG Roces 2386, el trabajador Don Florentino y su compañero Don Saturnino (oficial de 1ª y una antigüedad en la empresa de 4/3/1969) se encontraban efectuando la operación de desplazamiento de una pieza de adaptación (parte de un difusor), de un peso aproximado de 1.100 kgr., desde la zona de taller donde estaba colocada hasta la zona de expedición para su posterior carga en el camión y entrega al cliente. Para ello estaban utilizando el gancho pequeño de 5 Tn del puente grúa nº 47059 de la marca Jaso.

Para la elevación de la pieza se utilizó un eslinga de cadena de cuatro ramales, aunque sólo se utilizaron dos, colocando Don Florentino uno de los ganchos de la cadena en el cáncamo más cercano a la pared y su compañero, Don Saturnino , en el lado contrario. Los cáncamos que estaban en la pieza estaban a la vista y eran del tipo macho M16 de acero C15 cuya carga máxima de Utilización es de 0,7 Tn en vertical que se ve reducida a 0,5 Tn en tiro oblicuo de 45º. (No fueron elegidos por los referidos trabajadores y no consta quien colocó tales cáncamos en la pieza). Una vez introducido los cáncamos con una espiga de 27 mm en los agujeros de la pieza, la zona roscada sobresalía por el lado opuesto era de 12mm, descontando 3mm de la arandela, restaban 9 mm para roscar la tuerca, por lo que una parte de la tuerca quedó sin roscar . La tuerca de cáncamo estaba a la altura de la vista. (Testigo: Saturnino ). Una vez esligada la pieza, D. Florentino se desplazó hacia la posición en que se encontraba D. Saturnino , quien manejaba el puente grúa con un mando a distancia (inalámbrico), para comentar la trayectoria óptima para salvar los obstáculos. Los trabajadores no se ubicaron al otro lado de la compuerta protegida por la barandilla, en zona segura, fuera de la zona de influencia de la carga. Cuando comenzó la elevación de la pieza, estando a un metro aproximadamente del suelo, estando Don Florentino junto a su compañero, de espaldas a la carga, la misma cayó en vertical, al soltarse los cáncamos que la sujetaban, golpeando a Don Florentino en la espalda con un lateral y en el pie con la pata de apoyo. Fue ingresado en el HUCA y posteriormente atendido por los Servicios Médicos de la Mutua Fremap, entidad con la que la empresa tenía concertada la cobertura de tales contingencias. Inició una situación de Incapacidad temporal el 5 de agosto de 2015 en que permaneció hasta el 3 de febrero de 2016, percibiendo un total de 14.603,40 euros (Base reguladora diaria 106,40 €).

La pieza había llegado al taller un mes antes del accidente. Se había descargado del camión por Don Baldomero y el propio Don Florentino utilizando el gancho grande (50Tn) del puente grúa 47059 de la marca Jaso y una eslinga de cadena de cuatro ramales, utilizando como puntos de enganche los agujeros de los extremos de la brida de la propia pieza, sin utilizar cáncamos.

3º.- La empresa TALLERES ZITRON tiene externalizados los servicios de prevención en la Mutua FREMAP. En las fichas de FREMAP sobre riesgos en puesto de trabajo 'Logística' y en puesto de trabajo 'Montaje', se contempla el riesgo de caída de objetos en el manejo 'puente grúa', y se señala, entre otras medidas de prevención a adoptar, que ' se debe mantener la mayor distancia posible entre el operario y la carga durante el desplazamiento ', ' Utilizar cadenas, estrobos eslingas de resistencia suficiente de acuerdo con el peso a elevar '. (doc 10). El movimiento de materiales con puente grúa es una tarea habitual en el taller, y también para los trabajadores Don Florentino y Don Saturnino . La empresa cuenta con un Comité de Seguridad que se reúne mensualmente y con un sistema de videovigilancia. Los cáncamos están ordenados, clasificados, expuestos y accesibles para los trabajadores en la nave, según resulta de las fotografías y testificales (doc 3 actora). Cada operario durante su operación de carga/descarga debe elegir el cáncamo adecuado. La botonera original del puente grúa era una botonera de cable colgada de la propia estructura del puente grúa y fue sustituida por una botonera a distancia de radio control para permitir a los trabajadores permanecer separados de las pieza a elevar.

4º.- El trabajador accidentado y su compañero había realizado los cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales con formación específica sobre el trabajo con puente grúa y manipulación de cargas (doc 10 actora). El trabajador ha asistido a la actividad formativa el 30 de octubre de 2006 ' Riesgos y Medidas Preventivas en el Puesto de Montaje ' (1 hora) que incluía el tema 'manejo mecánico de materiales: Puentes grúa y accesorios de elevación'. Y ha superado con aprovechamiento los siguientes cursos en modalidad presencial: el 29 y 30 de noviembre de 2011 ' Primer ciclo de formación: formación de inicial para trabajadores de empresas del sector del metal' (8 horas); 'los días 19 a 24 de noviembre de 2011 ' Segundo ciclo formativo: instalación, reparación, montaje, estructuras, cerrajería carpintería ' (20 horas); ' 2º ciclo de formación: formación específica para operadores de aparatos elevadores ' el 9 de marzo de 2012 (6horas), que incluía Técnicas preventivas específicas en el programa (doc 3 complejo de D. Florentino ).

5º.- El 12 de agosto de 2015 el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Fremap Seguridad y Salud SL.U. emitió informe sobre el accidente concluyendo sobre las causas del mismo: '- El accesorio de elevación de cadena fue el adecuado para la pieza a elevar, no así el cáncamo que venía en la pieza pintada. Los cáncamos eran demasiado cortos para poder atornillar la tuerca correctamente y el tamaño de ésta hacía que todo el peso lo soporta la arandela.

- Colocación incorrecta del trabajador respecto de la carga. No se mantuvo la distancia de seguridad necesaria para que en caso de caída de la carga, no golpease al trabajador. La grúa disponía de mando inalámbrico, por lo que tanto el gruista como el trabajador accidentado podían posicionarse en otro lugar más seguros. El trabajador no realizaba el guiado de la pieza, por lo que no era necesaria su presencia en las inmediaciones de la pieza' .

Según el Manual de Seguridad de los Útiles de Elevación de Cargas, en la elevación de cargas es necesario disponer de un procedimiento de Trabajo (pag 58). Antes de emplear un cáncamo debe comprobarse la carga máxima de utilización, el diámetro de la rosca, identificación con el marcado CE, el estado del mismo (ausencia de fisuras, deformaciones...)... (Pág 118). (Doc 6 D. Florentino ) 6º.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de marzo de 2016 al trabajador accidentado se le declaró afecto de Incapacidad Permanente en grado de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 100% de una base reguladora mensual de 2.604,17 euros, más el complemento de gran invalidez de 1.555,77 euros mensuales con fecha de efectos económicos de 4 de febrero de 2016.

7º.- Como consecuencia del referido accidente de trabajo, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extendió Acta de infracción nº NUM003 contra la empresa actora, y propuesta de recargo de prestaciones, incoándose expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Figura en autos y se tiene por íntegramente reproducida (f/378-381-382). El Inspector entendió que si la operación de elevación y movimiento de carga hubiera estado debidamente planificada y vigilada, habrían podido constatar que los cáncamos utilizados no eran los adecuados y el accidente no se hubiera producido. Y la empresa debería haber adoptado las medidas preventivas a su alcance para evitar la presencia de los trabajadores en el área de influencia de la pieza suspendida. Se consideró a la empresa autora de dos infracciones de carácter grave en materia de prevención de riesgos laborales, tipificadas en el artículo 12.16 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLeg 5/2000 de 4 de agosto).

8º.- El Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales emitió informe el 16 de noviembre de 2015, que figura en las actuaciones, señalando que las causas del accidente eran: Utilización de un accesorio de elevación (cáncamo) inadecuado para la pieza a elevar (selección incorrecta en base a su C.M.U. y modo de fijación del miso) que estaba ya colocado en la pieza.

Realización de la operación de elevación de la carga , estando el trabajador en su área de influencia.

Y como medidas de prevención: 'Implantar un procedimiento de trabajo adecuado para manipulación mecánica de cargas, que comprenda entre otros puntos: Selección del accesorio de elevación a utilizar La planificación de las operaciones de elevación.

La verificación visual de todos los elementos al realzar una operación de elevación, y que el trabajador debe estar alejado de la zona de influencia de elevación de cargas.

Los accesorios de elevación deberán seleccionarse en función de las cargas que se manipulen , de los puntos de prensión del dispositivo del enganche y de las condiciones atmosféricas, y teniendo en cuenta la modalidad y la configuración del amarre (RD 1215/1997 apartado 3-anexoII) Las cáncamos sólo deberían seleccionarse y montarse por una persona formada, que debería inspeccionar el cáncamo antes del montaje y debería verificar que la rosca del cáncamo y el agujero roscado en el que va a montar está limpio de restos y son compatibles. La superficie de contacto alrededor del agujero roscado debería estar lisa, limpia, lana, perpendicular al eje roscado y bastante amplia para admitir el cáncamo.

Debería tenerse cuidado que el agujero roscado tiene una longitud de rosca suficiente para garantizar que toda la espiga del cáncamo queda acoplada y que el material roscado tiene la resistencia adecuada (UNE - EN ISO 3266).

Al instalar argollas de suspensión (cáncamos) DIN 580 resulta de suma importancia verificar que la superficie esté en firme contacto con la superficie de acoplamiento (según el manual ELESA+Gunter que suministró la empresa) En caso de necesitar tiros oblicuos con los cáncamos, usar, siempre que sea posible los giratorios, ya que los fijos pueden deformar el vástago de sujeción' .

9º.- Previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de octubre de 2016, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias de 20 de diciembre de 2016 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Don Florentino el día 4 de agosto de 2015, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, reconocidas o que se pudieren reconocer en el futuro, sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa TALLERES ZITRON S.A.

10º.- La empresa formuló reclamación previa a la vía judicial, reiterando los argumentos alegados durante la tramitación del expediente. Solicitaba se declarase la inexistencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido, dejando sin efecto el recargo acordado por la entidad gestora, o en su defecto, la rebaja del porcentaje de recargo de prestaciones. Previo traslado al trabajador para alegaciones, se dictó resolución desestimatoria el 14 de marzo de 2017.

11º.- Agotada la vía administrativa, formuló demanda ante los Tribunales de lo Social, que se resuelve en esta sentencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesto por la empresa TALLERES ZITRÓN S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Florentino , revoco la resolución administrativa impugnada, de forma parcial, y manteniendo el recargo de prestaciones impuesto rebajo el porcentaje del mismo al 40%, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TALLERES ZITRON SA, y por Florentino formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador Florentino (en adelante Florentino ) sufrió un accidente laboral el día 4 de agosto de 2015, mientras prestaba servicios en la empresa TALLERES ZITRON S.A. (en adelante ZITRON).

El INSS, a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, declaró a esta empresa responsable del accidente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y le impuso el recargo en el 50 por ciento de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el accidentado.

La empresa impugnó la decisión del INSS y en la demanda reclama que se deje sin efecto el recargo o, subsidiariamente, se reduzca su porcentaje. El Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó la pretensión principal y estimando en parte la subsidiaria, fijó el recargo en el 40 por ciento.

Tanto ZITRON como el trabajador recurren en suplicación la sentencia del Juzgado y a su vez impugnan el recurso de parte contraria. La empresa insiste en que ninguna responsabilidad puede atribuírsele en el accidente, al haberse producido de modo exclusivo por la imprudencia temeraria del accidentado y su compañero de trabajo; subsidiariamente, solicita la rebaja en el porcentaje de recargo. Por el contrario, el trabajador pretende que se mantenga el porcentaje establecido por el INSS.



SEGUNDO.- Ambos recursos comienzan con motivos formulados por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Deben decidirse primero los de uno y otro recurrente a fin de dejar fijado el relato de los hechos relevantes para luego analizar los motivos de crítica jurídica.

Para esa decisión ha de tenerse presente que en el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art.

190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b ) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

A través de este motivo tampoco cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración del Juzgador con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015 ) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 ), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia muy similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014 ); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, rec. 1656/2012 ), etc.].



TERCERO.- La empresa plantea dos peticiones de revisión fáctica en el primer motivo de su recurso.

Solicita inicialmente la modificación del hecho tercero, para añadir tres párrafos con el texto siguiente: 'Existe una planificación de la operación que realizaban los trabajadores. Las operaciones de elevación de cargas forman parte de la rutina habitual de la empresa.

Cada día se realizan numerosas operaciones de este tipo. En el caso de operaciones de carga de camiones como la que se estaba realizando en el momento del accidente, la empresa entrega a los trabajadores un documento de instrucciones de logística con la secuencia de carga del camión, detalle de las piezas a cargar y croquis de la disposición de las mismas sobre el vehículo.(*1) Existe un procedimiento de trabajo. Un procedimiento (escrito o no) es la forma específica de realización de una actividad. En general se entiende la PRÁCTICA como un procedimiento no escrito (tal y como se establece en la 'Guía Técnica para la integración de la Prevención de Riesgos Laborales' en el sistema de gestión de la empresa, elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, tanto la versión del año 2008 como la del año 2015) (*2) La elevación de la pieza respondía al procedimiento de trabajo habitual desarrollado diariamente en la empresa. Los dos trabajadores encargados del movimiento de la pieza contaban con amplísima experiencia en este tipo de trabajos: 10 años de experiencia en el caso del trabajador accidentado y 46 años de experiencia en el caso del compañero' (*3) Basa la petición en: a) El informe 'Aclaraciones finales sobre los análisis del accidente de trabajo' confeccionado por Juan Luis , Coordinador del Área de Seguridad de la Dirección Regional Cantábrica de Premap Seguridad y Salud, en especial el contenido que figura a los folios 753 y 754 de los autos b) El dictamen pericial sobre accidente de trabajo firmado por Alejandro , concretamente el contenido que figura al folio 136.

c) el documento de instrucciones de logística, a los folios 741 a 745.

d) el certificado de empresa, a los folios 66 a 99.

La solicitud debe desestimarse al no reunir las condiciones que para la revisión de los hechos probados se indicaron en el motivo anterior. Ninguno de los documentos citados es fehaciente o tiene garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, ni un valor probatorio superior al de los demás elementos de convicción aportados en el proceso. Tampoco cabe atribuir a la prueba pericial una especial eficacia acreditativa, para la cual no hay razones. La Juzgadora de instancia valoró los diferentes medios de convencimiento y el resultado, reflejado en el relato fáctico, se ajusta a las reglas de la sana crítica y es fruto de un examen conjunto de esos instrumentos que se ajusta a las facultades que tiene atribuidas.



CUARTO.- El segundo intento revisor de la empresa afecta al hecho probado séptimo y consiste en añadir el párrafo siguiente: 'Aparte de las sanciones, del Acta de Infracción no se derivó ningún requerimiento por parte de la Inspección de Trabajo para modificar o ampliar las medidas preventivas en la empresa al objeto de evitar accidentes similares en el futuro. Tampoco desde el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales PREMAP se consideró oportuno efectuar modificaciones en la evaluación de riesgos de la empresa.' Cita como avales probatorios: a) El mismo informe del Coordinador de Premap invocado antes, particularmente el folio 756.

b) El documento 'Análisis de accidente de trabajo', en particular el contenido que figura al folio 415.

Esta petición debe rechazarse de antemano, pues pretende la adición de hechos negativos para basar una conjetura favorable las tesis de la recurrente. Deben descartarse operaciones de esta naturaleza, pues que el acta de infracción no contenga un requerimiento para modificar o ampliar las medidas preventivas en la empresa ni altera las circunstancias del siniestro ni significa que la empresa haya cumplido las medidas de prevención de riesgos laborales de su incumbencia. Equiparar ese silencio como una aceptación del cumplimiento por la empresa de todas las medidas de seguridad laboral a su cargo es una mera conjetura, no un hecho probado.



QUINTO.- Después de interpuesto el recurso de suplicación, ZITRON presentó el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal solicitando el sobreseimiento provisional de las diligencias penales. Era un documento que, como se decidió en su momento por la Sala, no cumplía los requisitos previstos en el art.

233.1 para la admisión de documentos nuevos. Aparte de su carácter provisional expresaba sólo el criterio del Ministerio Fiscal, que no puede tener influencia en el presente proceso, sujeto a sus propias reglas, en el cual la Juzgadora ha estado presente de forma directa y personal en la práctica de los numerosos medios de prueba y los ha valorado para formar un convicción que se ajusta a las facultades que tiene reconocidas legalmente.



SEXTO.- El recurso del trabajador dedica un motivo a la revisión del relato fáctico de la sentencia, concretamente al hecho probado segundo. Solicita suprimir del texto que 'estaban a la vista' los cáncamos colocados en la pieza y que 'la tuerca de cáncamo estaba a la altura de la vista'.

Alega que son datos no acreditados e invoca en su apoyo la declaración testifical de Saturnino .

La petición debe desestimarse. Ya se indicó al exponer los requisitos imprescindibles para variar el relato judicial que por medio del cauce procesal establecido en el art. 193 b) LJS no cabe aducir la falta de acreditación de hechos declarados probados, máxime cuando han formado parte del objeto de la prueba.

Hay dos razones más para el rechazo de la propuesta. La declaración de un testigo es un medio de prueba sin aptitud para revisar los hechos (art. 196.3 LJS). En segundo lugar, el recurrente indica que el testimonio del compañero de trabajo fue el único instrumento probatorio en el que se basó la sentencia para sentar los datos cuestionados. Sin embargo, no cabe asegurar tal circunstancia. En el hecho segundo se menciona en dos ocasiones que los cáncamos colocados en la pieza estaban a la vista; si bien tras la segunda mención -'la tuerca de cáncamo estaba a la altura de la vista'- nombra a Saturnino y señala su condición de testigo, no hace la misma referencia en la primera ocasión y sobre todo, la sentencia, al identificar en el fundamento de derecho cuarto las fuentes del hecho probado segundo, comienza destacando el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo, el informe técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales y los informes periciales obrantes en autos.

SEPTIMO.- La sentencia de instancia explica las causas del accidente en los siguientes términos: 'Coinciden las partes en que las causas del accidente fueron la utilización de una accesorio de elevación inadecuado (cáncamo de longitud y resistencia insuficiente), que no resistió, y además no estaba bien roscado, que dio lugar a la caída de la pieza que estaba siendo transportada, y la colocación incorrecta del trabajador, que se mantuvo, cuando empezó la elevación, en el área de influencia de la carga, sin respetar la distancia de seguridad necesaria, por lo que fue alcanzado por la pieza al caer ésta.' Y más abajo aporta los datos concretos: 'En el presente supuesto, la pieza, de unos 1.100kgr, había llegado al taller un mes antes del accidente.

Se había descargado del camión por Don Baldomero y el propio Don Florentino utilizando el gancho grande (50Tn) del puente grúa 47059 de la marca Jaso y una eslinga de cadena de cuatro ramales, utilizando como puntos de enganche los agujeros de los extremos de la brida de la propia pieza, sin utilizar cáncamos . Unos días después el mismo trabajador, Don Florentino y su compañero Don Saturnino (oficial de 1ª y una antigüedad en la empresa de 4/3/1969) utilizaron el gancho pequeño (de 5 Tn) del mismo puente grúa nº 47059 de la marca Jaso. Para la elevación de la pieza se utilizó también una eslinga de cadena de cuatro ramales, aunque sólo se usaron dos, colocando los ganchos de la cadena en los cáncamos que estaban en la pieza. No fueron elegidos por los trabajadores y no consta quién colocó tales cáncamos en la pieza, pues este dato no se ha llegado a averiguar. Además, eran del tipo macho M16 de acero C15 cuya carga máxima de Utilización es de 0,7 Tn en vertical que se ve reducida a 0,5 Tn en tiro oblicuo de 45º, insuficientes por su capacidad de carga para el peso de la pieza, y, por otra parte inadecuados por la longitud de la espiga pues, una vez introducido los cáncamos con una espiga de 27 mm en los agujeros de la pieza, la zona roscada sobresalía por el lado opuesto era de 12mm , descontando 3mm de la arandela, restaban 9 mm para roscar la tuerca, por lo que una parte de la tuerca quedó sin roscar. Tales circunstancias, el tamaño del cáncamo y su capacidad de carga y su deficiente colocación no fueron objeto de examen por los trabajadores pese a que, como declaró el testigo Saturnino , la tuerca de cáncamo estaba a la altura de la vista, pues con el brazo se llegaba al cáncamo para enganchar la cadena. Por otro lado, el accidente se debió a la ubicación del trabajador durante una operación de elevación de carga pues permaneció en el área de influencia de la carga pese a que había espacio suficiente para alejarse y mantenerse en zona segura, y el otro trabajador comenzó la operación de elevación, antes de se alejare, aunque la empresa facilitó una botonera a distancia, que permitía a los dos trabajadores separarse de la zona de peligro.' La sentencia declara, en concordancia con el acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo, que hubo 'falta de planificación y de un procedimiento de trabajo específico para la elevación de cargas, exigible a la empresa'. Esta infracción de medidas preventivas de los riesgos laborales determina la imposición del recargo de prestaciones. Pero, a diferencia del acta inspectora, aprecia que en la producción del suceso fue también relevante la imprudencia del accidentado y junto con ésta ultima toma en consideración otras circunstancias para reducir el porcentaje del recargo. Al respecto, expresa: 'En las fichas de FREMAP sobre riesgos en puesto de trabajo 'Logística' y en puesto de trabajo 'Montaje', se contempla el riesgo de caída de objetos en el manejo 'puente grúa', y se señala, entre otras medidas de prevención a adoptar, que 'se debe mantener la mayor distancia posible entre el operario y la carga durante el desplazamiento', 'Utilizar cadenas, estrobos eslingas de resistencia suficiente de acuerdo con el peso a elevar'. (doc 10). El movimiento de materiales con puente grúa es una tarea habitual en el taller, y también para los trabajadores Don Florentino y Don Saturnino . La empresa cuenta con un Comité de Seguridad que se reúne mensualmente y con un sistema de videovigilancia. Los cáncamos están ordenados, clasificados, expuestos y accesibles para los trabajadores en la nave, según resulta de las fotografías y testificales (doc 3 actora). Cada operario durante su operación de carga/descarga debe elegir el cáncamo adecuado. La botonera original del puente grúa era una botonera de cable colgada de la propia estructura del puente grúa y fue sustituida por una botonera a distancia de radio control, inalámbrica, que aumentaba la seguridad del trabajador que guiaba la carga al permitirle alejarse de la zona de peligro, y, en fin, se trata de una empresa que, como declaró el trabajador Don Maximiliano , miembro del Comité de Empresa, da siempre respuesta positiva a cualquier reclamación en materia de seguridad formulada por el Comité de Seguridad; y finalmente, si bien no se aprecia imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado, no podemos desconocer que la empresa, que utiliza un sistema de prevención de riesgos de laborales externalizado, le había facilitado formación suficiente en materia de prevención y que gozaba de experiencia acreditada dada su antigüedad.' Estos datos y consideraciones han de tenerse presente al examinar los demás motivos de recurso.

OCTAVO.- La crítica jurídica de la sentencia por la empresa se divide en dos motivos de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS. Inicia su exposición, en el segundo motivo, alegando el cumplimiento de todas las medidas de seguridad laboral que razonablemente cabía exigirle y defiende que el accidente 'se ha producido por la conducta de todo punto imprudente de los trabajadores implicados en el accidente' y 'las causas eficientes del siniestro y la causación del daño han de ser imputadas manifiestamente a imprudencia temeraria de los trabajadores imputados. A tal fin invoca la infracción del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social .

Al atribuir la responsabilidad del accidente al accidentado, el motivo guarda relación con el recurso del trabajador. Este afirma no haber cometido incumplimiento alguno y ser la empresa la única responsable al haber infringido medidas de seguridad laboral, razón por la que denuncia la infracción del art. 2 q) LJS y del art. 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social y defiende que 'el trabajador es merecedor de un recargo de prestaciones del 50% (...)' El examen simultáneo de ambos motivos es conveniente dada su trabazón, si bien previamente han de fijarse las características y requisitos del recargo de prestaciones en la normativa y jurisprudencia.

NOVENO.- La naturaleza del recargo es plural y compleja pues además de cumplir una triple función, resarcitoria, preventiva y sancionadora, su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- se configura de forma prestacional [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo de 2015, dictada en Pleno (rec. 2057/2014 )]. Aunque la finalidad sancionadora sea una de las que explican esa naturaleza plural, el recargo de prestaciones no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador ni le resulta aplicable su régimen. Más aun, el examen de la evolución jurisprudencial de la figura apunta a un creciente protagonismo de la finalidad indemnizatoria.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec.938/2006 ), resume los requisitos: '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Por tanto, el recargo está justificado no solo cuando el accidente con resultado lesivo se produce por haberse infringido deberes particulares o específicos en materia de seguridad que tengan concreción en disposiciones reglamentarias, sino también cuando el nexo causal se constituye entre la inobservancia de medidas generales de seguridad laboral o de las tenidas por elementales en esta materia y el daño causado ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2009 (rec.740/2009 ) y 14 de diciembre de 2001 (rec.1812/2000 ). La lectura del art. 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en vigor cuando el demandante sufrió el accidente, así lo pone de manifiesto, toda vez que procede el recargo 'cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. No es una formulación novedosa pues en similares términos se recogía en el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

De los requisitos del recargo el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos [un ejemplo de la aplicación de presunciones de hechos se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 )].

El alcance de la deuda de seguridad que tiene el empresario con sus trabajadores, especialmente tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, y la responsabilidad contractual en la que se integra esa deuda provocan que, producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, en el momento de determinar la participación causal del empresario recaiga sobre éste ultimo la carga de acreditar que su actuación fue diligente o que concurrió una causa que le exonera de responsabilidad. En este sentido, las importantes sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 (rec.4123/2008, en materia de responsabilidad civil por los daños derivados de accidente de trabajo ) y de 18 de mayo de 2011 (rec.2621/2010 , en materia de recargo de prestaciones) señalan: a) '(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

b) En cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

c) '(...) el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, actualizado el riesgo de enfermedad profesional o de accidente de trabajo 'para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

El hecho de que la intervención negligente o descuidada del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral o una enfermedad profesional no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales. Puede decirse, con fundamento en los arts.156.4 y 5 LGSS y 15.4 LPRL , que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo. Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el art. 164.1 LGSS . Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec.938/2006 ): 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Y el razonamiento del Tribunal Supremo en dicha resolución continúa en los términos siguientes: 'Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.' Estas características han sido recogidas en el art.96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.

La norma incorpora el criterio doctrinal que la jurisprudencia había sentado anteriormente y que descansa sobre el principio básico en materia de prevención de riesgos laborales. El empresario y el trabajador no se encuentran en una posición equivalente cuando se trata de deberes y responsabilidades en la seguridad y salud en el trabajo. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 1995, dando contenido al art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , está dedicada a resaltar esa diferencia de raíz, que nunca puede perderse de vista. El trabajador tiene el derecho, básico, 'a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', que genera 'el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos del trabajo' ( art.14.1 LPRL ).

La última jurisprudencia sobre el recargo de la que son expresión las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (rec. 853/2014 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ), reitera los criterios sentados previamente. Así, la primera de éstas recoge: 'Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 -rcud 793/12 -; y 20/11/14 -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004-; 26/05/09 -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 -rcud 3164/13 -)'.

DECIMO.- La primera causa determinante del siniestro fue que los cáncamos empleados para sujetar la pieza a la eslinga de cadena a fin de elevarla con el puente grúa tenían una longitud y una resistencia insuficientes para el objeto a levantar y además no se colocaron correctamente, circunstancia que aumentó su falta de capacidad para aguantar la presión del peso.

La empresa insiste en que 'la responsabilidad de la carga que se maneja utilizando puente grúa o carretilla elevadora es de la persona que está utilizando el equipo', según recoge la ficha sobre riesgos en el puesto de trabajo carga/descarga, conocida por el accidentado y su compañero de trabajo quienes habían sido convenientemente formados y tenían una dilatada experiencia en operaciones de ese tipo, habituales en el centro.

Consta acreditado, sin embargo, que ni Florentino , ni quien le acompañaba, con mayor experiencia y categoría profesional, habían elegido y colocado los cáncamos en la pieza, aunque se desconoce quien los instaló. Estas circunstancias indican una deficiente planificación y un desacertado procedimiento de trabajo, que no cabe imputar a los dos trabajadores pues corresponde a la empresa establecer con claridad las pautas para evitar una situación como la producida, en la que los cáncamos fueron colocados al margen de los encargados de elevar la carga y sin conocer la forma y medios de agarre con que esta elevación iba a realizarse por éstos. Enfatizar, como hace ZITRON, que el accidentado y su compañero veían los cáncamos por lo cual podían observar su inadecuación y deficiente colocación, supone transferirles toda la responsabilidad de control y de establecimiento de un procedimiento de trabajo seguro olvidando que en materia de seguridad laboral empresa y trabajadores no están al mismo nivel pues el protagonismo y los mayores deberes corresponden a aquella y no puede desplazarlos a los trabajadores.

Hubo, por consiguiente, un incumplimiento por la empresa de medidas de prevención de riesgos laborales.

DECIMO
PRIMERO.- La segunda causa del accidente es que el trabajador lesionado se encontraba en la zona de influencia de la carga suspendida. Ha quedado acreditada la existencia de espacio suficiente para trabajar de forma segura y la adopción por la empresa de medidas para evitar ese riesgo, como el establecimiento de una zona protegida donde colocarse los trabajadores y la implantación de una botonera inalámbrica para mover el puente grúa fuera de la zona de influencia de la carga.

Consta asimismo que por la formación recibida y experiencia adquirida los dos trabajadores conocían el riesgo de estar en la cercanía de cargas suspendidas, estaban informados suficientemente de los medios para evitarlo, que no entrañaban dificultades para su cumplimiento, y eran perfectamente capaces de seguir las instrucciones dadas a fin de conjurar este concreto peligro.

A diferencia de la analizada en el apartado precedente, esta causa es atribuible al trabajador. No constituye sin embargo una imprudencia temeraria, sino que encaja en el concepto de imprudencia profesional recogido en el art. 156.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira. Los actos del accidentado tenían como única finalidad la ejecución de la tarea encomendada y en su exclusivo desempeño se puso en la zona insegura por exceso de confianza y no por un claro y patente desprecio al riesgo.

DECIMO

SEGUNDO.- El examen de las causas ha permitido conocer que concurren los requisitos exigidos en el art. 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social para declarar la responsabilidad de la empresa e imponerle el recargo de las prestaciones derivadas del accidente laboral. Mas también que el accidentado tuvo una intervención causal muy relevante en la producción del suceso.

De acuerdo con la citada norma el porcentaje de recargo a cargo de la empresa depende de la gravedad de la falta. Éste concepto, como señala la sentencia de la Sala de lo Social de 1 de febrero de 2006 (rec.

4.183/2004 ), tiene carácter normativo y remite a una serie criterios -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación en materia de prevención de riesgos laborales.

Esta influencia de elementos normativos permite que la apreciación de la gravedad de la falta aun correspondiendo al Juzgador de instancia, sea susceptible de control en vía de recurso de suplicación y casación unificadora, según declara dicha sentencia del Alto Tribunal.

No depende, sin embargo, de las calificaciones que la Inspección de Trabajo o la Autoridad laboral haya podido efectuar en materia sancionadora, pues el Juzgador no está supeditado a las mismas, sino a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial. No obstante, resultan de gran valor orientativo los criterios que para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establece el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, puesto que incorpora los criterios fundamentales de la legislación preventiva. A tenor del indicado art. 39.3 , se tendrán en cuenta: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; g) la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; h) la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

El análisis de las causas del accidente ha permitido apreciar la participación causal de empresa y de los trabajadores partícipes en las tareas, con las características ya señaladas, así como también que la realización de ese tipo de operaciones es habitual en ZITRON y origina el riesgo de graves daños por el peso de las cargas.

A estos factores se añade que la sentencia da cuenta de una actuación de la empresa, previa al siniestro, dirigida a cumplir satisfactoriamente los deberes generales y específicos a su cargo en materia de prevención de riesgos laborales. Al respecto son expresivas las manifestaciones del miembro del miembro del comité de empresa según las que ZITRON 'da siempre respuesta positiva a cualquier reclamación en materia de seguridad formulada por el Comité de Seguridad'. Atendiendo al conjunto de circunstancias, aunque de forma principal a la relevancia de la cada participación causal en el suceso, resulta más ajustado fijar el porcentaje de recargo en el 30 por ciento que es el mínimo permitido en el art. 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Se estima por ello el último motivo de recurso de la empresa, en el que funda la reducción del recargo y cita el citado precepto.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TALLERES ZITRON S.A.

y desestimando el interpuesto por Florentino , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancia de dicha empresa contra el citado trabajador, el INSS y la TGSS.

Confirmamos la imposición del recargo de prestaciones a la empresa TALLERES ZITRON S.A. pero reducimos su porcentaje al 30 por ciento.

Condenamos a los demandados a esta y pasar por la precedente declaración.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.