Sentencia SOCIAL Nº 164/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000096/2017
NIG: 3803844420150002709
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000164/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000379/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA; Abogado: CARLOS OJEDA GARAVITO
Recurrido: Hernan ; Abogado: JOSE ANTONIO MENDEZ DIAZ
Recurrido: ATLANTICA DE HANDLING SLU; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
Recurrido: MUTUA MAC; Abogado: MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrido: IBERIA LAE; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000096/2017, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, frente a Sentencia 000509/2016 del
Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000379/2015-00 en reclamación de
Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Hernan , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ATLANTICA DE HANDLING SLU, MUTUA MAC, IBERIA LAE y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 28 de octubre de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DON Hernan , nacido el NUM000 de 1962, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de rampa de carga y descarga de aviones, (no controvertido).

SEGUNDO.- En sentencia firme del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 24 de noviembre de 2008 , dictada en los autos 468/2006, se declara probado, lo siguiente:'

SEGUNDO: Que en fecha 8 de septiembre de 1998 el actor sufrió un accidente de trabajo al coger una maleta y padecer un tirón en la zona lumbar, siendo diagnosticado a nivel de la L5 una dismorfofogénesis vertebral tipo espina bífida oculta, entre el segmento L5-S1, con ligera espondilólisis con desplazamiento L5- S1 menor de un tercio y reacción esclerótica de las partes articulares L5.



TERCERO.- Las funciones que desarrollaba el actor para la empresa demandada eran, básicamente, las de carga y descarga de la bodega de los aviones, así como los trabajos propios en la cinta transportadora de la terminal de carga.



CUARTO.- Que a consecuencia del accidente laboral de fecha 9 de septiembre de 1998, el actor tenía dificultades para desarrollar su trabajo habitual de carga y descarga pudiendo desempeñar otros cometidos.

En fecha 27/10/2000, el actor sintió un fuerte dolor lumbar al manipular maletas en la cinta de equipaje dando lugar a un parte interno de accidente de trabajo. En fecha 19/04/2001, el actor sintió un dolor agudo en la zona lumbar al coger una maleta pesada en la bodega de un avión dando lugar a otro parte interno de accidente de trabajo.



QUINTO.- El actor reclamó judicialmente a la empresa demandada su derecho a ser acoplado a trabajos más adecuados a sus condiciones físicas ante el silencio de la empresa IBERIA LAE, SA, a su solicitud. En fecha 31 de mayo de 2001 este mismo Juzgado dicta sentencia en autos nº 172/2001 en la que estimando la demanda se declara su derecho a ser reasignado a un puesto de trabajo acorde con su situación médica.



SEXTO.- Por los servicios Médicos del aeropuerto de Tenerife Norte y de la propia empresa IBERIA LAE SA, se reconocía al actor una lesión de columna como consecuencia de un accidente sufrido en su puesto de trabajo y también se reconocía que tenía grandes dificultades para desarrollar su trabajo, por lo que se aconsejaba que fuera dedicado a tareas que no supongan una carga en exceso para la columna dorsolumbar.

SÉPTIMO.- La empresa IBERIA LAE, SA, efectuó en fecha 06/04/2002 una evaluación del desempeño del actor, valorándolo de manera 'insuficiente' indicando que 'hace justo lo que se le exige en el mejor de los casos', anotando en dicha valoración que 'puede mejorar y regresar a su nivel anterior'. En fecha 19/02/2003 se efectuó una nueva evaluación del desempeño del actor, valorándolo de manera 'suficiente' indicando que 'se ha notado cambio respecto a la anterior', anotando en dicha valoración 'seguir en la misma línea.

OCTAVO.- La empresa demandada se limitó a comunicar a los Jefes de Servicio y supervisores de Rampa en fecha 23/04/2002 que el actor tenía contraindicado el trabajo en bodega, reiterando dicha contraindicación el 23/07/2002 y recomendando evitar su excesiva permanencia en la cinta de equipaje.

NOVENO.- La empresa IBERIA LAE, SA, tras la firmeza de la sentencia citada en el hecho probado quinto mantuvo al actor en las mismas condiciones laborales, es decir, en la de carga y descarga de la bodega de los aviones, así como en los trabajos propios en la cinta transportadora de la terminal de carga, a pesar de los requerimientos del trabajador para acoplarle a trabajos más adecuados a su condiciones físicas y que eran conocidas por la empresa, los capataces y superiores del actor.

DÉCIMO.- Que el actor causó baja médica por IT por contingencias comunes el día 03 de febrero de 2005, con el diagnostico 'estado de ansiedad' y permaneció en dicha situación hasta el día 30 de septiembre de 2006 en que le fue expedida el alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

UNDÉCIMO.- El actor ha permanecido de baja médica desde la fecha del accidente laboral 09/09/1998 hasta el 30/09/2005 total 987 días por accidente laboral o enfermedad de IT.

DUODECIMO.- La empresa IBERIA LAE, SA, tiene contratada con la Mutua Fraternidad-Muprespa la cobertura de las contingencias profesionales y el servicio de prevención parcial pero no tiene contratada póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil por accidente laboral.

DECIMO

TERCERO.- Que de acuerdo con los informes médicos de fecha 11 y 18 de abril de 2005 el actor presenta una hernia discal L4-5 de pequeño tamaño medial, en canal ancho, Discopatía L5-S1, cuerpo de L5 algo hipotrófico y hernia discal crónica L2-3 con radiculopatía parcial.

DECIMO

CUARTO.- Que en fecha 01/10/2005 el actor dejó de prestar servicios para la empresa IBERIA LAE, SA, habiendo pasado a depender tras proceso de subrogación, de la empresa Atlántica de Handling SA, tras la oferta de recolocación voluntaria publicada el 16/08/2015.

DECIMO

QUINTO.- Que el actor desde que está prestando servicios en la empresa Atlántica de Handling, SA realiza tareas acorde con sus limitaciones físicas tales como poner escaleras, calzo, grupo electrónicos y no realiza esfuerzos que impliquen soportar pesos.

DECIMO

SEXTO.- Que por resolución de la Dirección General de Bienestar Social de fecha 14/10/08 se reconoció al actor un grado total de discapacidad del 18%'.

Sentencia que fue confirmada por la de fecha 28/01/2010 del Tribunal Superior de Justicia, sede Santa Cruz de Tenerife.

TERCERO.- Prestando servicios para ATLÁNTICA DE HANDLING SLU, que tiene cubierto las contingencias profesionales con la Mutua MAC, en fecha 5 de enero de 2008 sufre otro accidente de trabajo cuando al agacharse para retirar el bastón de cola de un avión siente un fuerte dolor punzante en el costado, lado derecho, iniciando proceso de IT con diagnostico de lumbago, con alta el 1 de febrero del mismo año, (folios 66 a 68, 395, 396 y 397 de las actuaciones).

CUARTO.- Sufre otro accidente de trabajo el 08/05/2011, cuando al cargar una maleta en la bodega del avión le da un tirón en la zona lumbar, con diagnostico de lumbago, iniciando un proceso de IT del 08/05/2011 con alta por curación el 27/05/2011, emitidos por la Mutua MAC, (folios 397 a 400 de las actuaciones).

QUINTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del actor en fecha 22/02/2012, la entidad gestora resuelve denegar con fecha 28/03/2012 la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, con base en el Dictamen propuesta del EVI emitido el 28 de marzo de 2012, que determinó el siguiente juicio clínico residual: hipoatrofia vertebral L5 origen congénito; discopatía lumbar L2-L3, L4-L5 y L5-S1 LEVE, sin afectación radicular, objetivándose repercusión clínica y funcional leve actual; antecedentes de AT en 2008 y 2011 por descompensación de patología degenerativa de base. Limitaciones para actividades de muy importantes requerimientos de sobre carga lumbar; no menoscabo permanente para su profesión habitual de viendo aplicarse las medidas de prevención especificas de su profesión; se considera el menoscabo de enfermedad común. En la exploración por aparatos contenida en el informe de valoración médica, se detalla que 'magnifica algia a la movilidad del esqueleto axial al forzar últimos 20º de anteroflexión, rotación y lateralización. Lasegue-Bragard bilateral negativo. Marcha talón- punta posible. Reflejos rotulianos simétricos conservados. Movilidad cervical activa conservada sin algias. Informe neurocirugía 23/01/2008: dolores lumbares de repetición desde hace 8 años. Examen clínico detecta discreta tensión lumbar en la flexoextensión y el estudio de imagen muestra una vértebra L5 hipotrofica de origen congénito y una doble discopatía lumbar de predominio en L4-L5 con protusión dejando libre las raíces y L5-S1 menos llamativa. Descartado tratamiento quirúrgico. Tratamiento analgésico en reagudizaciones. Informe neurológico 29/11/11: lumbago crónico desde 2003, reagudizaciones en relación con esfuerzos durante el trabajo último episodio 27/05/2011. Estudio de imagen 09/06/11 revela la existencia de hernia discal L2-L3 a parte de la discopatía crónica L4-L5, L5-S1.

No siendo tributario de tratamiento quirúrgico. (folios 17 a 20, 90, 91 a 93 de las actuaciones).

SEXTO.- La resolución denegatorio de la entidad gestora de 28/03/2012, fue impugnada por el demandante, dando lugar a los autos 556/2012 del Juzgado de lo Socia Nº 2, presentando demanda el 20/06/2012 frente al INSS, ampliada a MAC, ATLÁNTICA DE HANDLING SLU, FRATERMNIDAD MUPRESPA, IBERIA LAE y Asepeyo, que finalizó por auto de desistimiento de fecha 22/10/2014, (folios 105 y 106 de las actuaciones). SÉPTIMO.- En fecha 04/12/2014, el actor presenta nueva solicitud de incapacidad permanente que fue denegada por resolución de 26/12/2014, registro de salida el 29/12/2014, por los mismos motivos que la anterior, las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, con base en el informe del EVI de 23 de diciembre de 2014 que determinó que el actor presentaba antecedentes de discopatía lumbar, no documenta seguimiento especializado a la fecha. Síntomas de ansiedad (mayo-julio 2014) tratados con ansiolíticos a dosis de mantenimiento y valoración psicológica, no consta seguimiento psiquiátrico. No signos clínicos de gravedad, por lo que no constata menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral.

En informe de valoración médica no consta exploración por aparatos, (folios 108 a 113, 137 a 139 de las actuaciones). OCTAVO.- En informe del Doctor Pedro Francisco , neurocirujano, de fecha 28/06/2011, indica que el actor ha consultado en varias ocasiones desde 2003, por lumbago crónico que aparece con pequeños esfuerzos, con agudizaciones con esfuerzos durante el trabajo que han originado bajas laborales, y que se ha podido mantener laboralmente activo sobre la base de no hacer esfuerzos con carga de más de 10 kg.

En resonancia magnética lumbar de 2003, de 2005 y en la de 9 de junio de 2011, observa una malformación con hipotrofia del cuerpo L5, así como hernia crónica en los discos adyacentes, L4-L5 y -5-S1, existiendo una hernia L2-3, sin apreciar variación sensible en los últimos 6 años. Añadiendo que dada la ausencia de signos neurológicos puede mantener una actividad laboral siempre que no realice esfuerzos con la columna lumbar. Valoración que repite en informe de 29/11/2011, informando en la de 05/02/2015, que la patología que presenta el actor es permanente observando una tendencia al progreso de las lesiones discales con el paso de los años, (folios 82, 364, 365, 520 de las actuaciones). NOVENO.- El servicio de Seguridad y Salud Laboral de MAC, en fecha 06/08/2008, consideró al actor apto con restricciones, consistentes en no manipulación de cargas superiores a los 10 kg. Repitiendo la misma restricción el Servicio de Prevención Oceanocam, en fecha 06/04/2010, en el sentido de que el actor no debía manipular cargas superiores a 10 kg, sin embargo en informe de 18/01/2011, manteniendo la consideración de apto con restricciones, fijo la limitación de cargas de más de 15 kg y en certificado de aptitud de 14/03/2011 lo consideró apto, modificándolo en certificado de 20/07/2011, en que fijo las restricciones en que el actor 'no puede coger pesos', considerándolo 'no apto'. Consecuencia de lo anterior fue el despido del trabajador el 21/07/2011, que impugnado dio lugar a los autos 747/2011 del Juzgado de lo Social Nº 5, que terminó con acuerdo, reconociendo ATLANTICA DE HANDLING, SLU la improcedencia del despido e indemnizando al trabajador, (folios 373, 525, 527, 530, 534, 565 y 566 de las actuaciones). DÉCIMO.- El actor padece una hipertrofia vertebral L5 de origen congénito y discopatía degenerativa L2-L3-L4-L5-S1 a nivel de la columna lumbar, que ha sufrido reagudización en relación a sobreesfuerzos laborales, que le limitan para la realización de tareas que impliquen esfuerzos físicos moderados-severos de la columna lumbar, como la carga, manipulación y transporte manual de peso, posturas forzadas o mantenidas del tronco, movimientos de flexo extensión continuada, para la elevación o movilización de cargas, (informes médicos forenses, folios 197 a 203 y 478 a 485). UNDÉCIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.040,88 euros, para el INSS y Mutua Fraternidad Muprespa, y de 2.257,85 euros para el caso de que la responsabilidad deba ser asumida por la Mutua MAC, (no controvertido). DUODECIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, (no controvertido).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por DON Hernan , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ATLANTICA DE HANDLING, SLU, IBERIA LAE, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC) y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de rampa de carga y descarga en aviones derivada de contingencia profesional, con derecho al percibo de una pensión a razón de una base reguladora de 2.040,88 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS al pago de la prestación correspondiente.?

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara al actor en incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la prestación y a esta Entidad y a la Mutua Fraternidad les condena a estar y pasar por esta declaración.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas representaciones codemandadas. El instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Seguridad Social por infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución Española , porque entiende que hay un vicio de incongruencia en la sentencia, ya que la Juez habla de accidente laboral cuando el petitum de la demanda solicita una incapacidad permanente total derivada de enfermedad laboral y dado que ya desde la sentencia firme de 2008, se constata que la Mutua Fraternidad era quien cubría las contingencias profesionales de la Compañía Iberia LAE, debe ser dicha mutua la responsable del pago, en todo caso, al haberse declarado la incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

La sentencia de instancia ciertamente que en su fundamento de derecho segundo habla de que lo que solicita el actor es una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y, luego, a lo largo de su resolución, entiende que 'Quedó probado que el actor, cuando prestaba servicios para IBERIA LAE, en fecha 9 de septiembre de 1998 sufre accidente de trabajo con diagnostico a nivel de la L5 dismorfofogénesis vertebral tipo espina bífida oculta, entre el segmento L5-S1, con ligera espondilólisis con desplazamiento L5-S1 menor de un tercio y reacción esclerótica de las paras articulares L5. En informe de neurocirujano (Dr. Pedro Francisco ), se constata que desde el 2003 viene consultando de lumbago crónico que aparece con pequeños esfuerzos, y que observa una malformación con hipotrofia del cuerpo L5 así como hernia crónica en los discos adyacentes L4-L5 y L5-S1. Pues bien, siendo claro que la patología lumbar degenerativa existía antes del accidente, aunque latente, no constando diagnostico anterior ni impedimento para trabajar sino desde que sufre el accidente de trabajo, y que pese a las recomendaciones de los servicios médicos de IBERIA, LAE, continuó desempeñando el mismo trabajo de auxiliar de rampa de carga y descarga de aviones, sufriendo varios episodios de lumbago, es razonable deducir que los accidentes posteriores, cuando prestaba servicios para ATLÁNTICA DE HANDLING, SLU, son consecuencia de aquella patología agravada por el accidente sufrido el 9 de septiembre de 1998'.

Pues bien, termina diciendo que los padecimientos son de origen profesional, cuando anteriormente ha determinado que el origen es el accidente de 1998. Ello nos podría llevar a ver que hay una incongruencia pero claramente la Juez concreta en la sentencia cuál es el origen de los padecimientos, hasta el punto que obviando el error al que llega y donde dice que es una enfermedad profesional, lo cierto es que declara que la incapacidad permanente total es derivada de contingencia profesional, en la cual cabe o bien el accidente laboral o bien la enfermedad profesional.

Siendo que la nulidad de actuaciones ha de adoptarse como una medida excepcional, es evidente que declarada en la sentencia la procedencia de la incapacidad permanente total como consecuencia de los accidentes sufridos y siendo el origen el del año 1998, no cabría otra opción que haber dicho que esa incapacidad permanente total era derivada de contingencia profesional por accidente laboral. Es por ello que aunque la redacción de la sentencia haya sido confusa, lo cierto es que se puede salvar la misma sin necesidad de anular las actuaciones.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por entender se han vulnerado los arts. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 126 y 127 de dicho texto legal .

El art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social indica: '1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley , la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquéllas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las Entidades gestoras, Mutuas o Servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las Mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que se refiere el artículo 123 de esta Ley.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este número, las Entidades gestoras, las Mutuas y, en su caso, los Servicios comunes se subrogaren en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la Entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la Entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste'.

El art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda.

2. En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo.

Reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes.

3. Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tendrán derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual derecho asistirá, en su caso, al empresario que colabore en la gestión de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la presente Ley.

Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que refiere el párrafo anterior, la Entidad gestora que en el mismo se señala y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o empresarios, tendrán plena facultad para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la indemnización, así como para promoverlo directamente, considerándose como terceros perjudicados al efecto del artículo 104 del Código Penal '.



TERCERO.- Antes de proceder a dar un razonamiento acerca de la incapacidad permanente total que recurre la Entidad Gestora así como a quien competería la responsabiidad, en su caso, hemos de entrar a conocer del primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Fraternidad y quien indica que se le ha causado indefensión al introducir en el relato fáctico la relación de la sentencia dictada en el año 2008, siendo que dicha parte no intervino en ese procedimiento. Igualmente considera que en el fundamento de derecho segundo se habla de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y que luego en la parte dispositiva se dice 'contingencia profesional', y esto en el mismo sentido que el deducido por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Respecto a esto último nos remitimos a lo dicho anteriormente.

En cuanto a que se ha introducido la sentencia del año 2008 en el hecho probado segundo, no aprecia esta Sala se le haya causado indefensión, toda vez que el propio actor habla de la existencia del accidente del año 1998 en su reclamación previa y a lo largo de la demanda, si bien no concreta fecha, se refiere a la existencia de accidentes que son lo que han agravados los padecimientos que sufre, luego el motivo debe decaer.



CUARTO.- Y ya, por último, se entra a estudiar el tema del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas codemandadas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Fraternidad, denuncian las mismas normas anteriormente expuestas y donde consideran que el demandante no está afecto a esa incapacidad permanente total, interesando la Entidad Gestora que sea absuelta de todas las pretensiones deducidas en la demanda, y la Mutua que se anule la sentencia por incongruencia extra petita o, subsidiariamente, se revoque la sentencia parcialmente, absolviéndola.

Esta Sala tiene dicho que la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene más que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

También la Sala viene manteniendo en diversas resoluciones: "Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, la Ley General de la Seguridad Social los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional."

QUINTO.- Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, 'el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994 , siguiendo la de Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero en la que se señala que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art.

24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico'.



SEXTO.- La sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 14 de diciembre de 2017 , ha indicado: "Asimismo también se mantiene que el ámbito de accidente de trabajo no solo se han de incluir los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo, causadas por agentes patológicos internos o externos (en este sentido STS 27 de octubre de 1992 , o 27 diciembre de 1995 , 15 de febrero de 1996 entre otras muchas).

Por otro lado, y en relación con las enfermedades hemos de distinguir entre las enfermedades profesionales ( art. 157 LGSS 8/2015 que es la vigente a la fecha del hecho causante), las enfermedades de trabajo ( art. 156 .2.e LGSS ) y las enfermedades comunes ( art. 158 LGSS ) estableciendo con respecto a estas últimas que son las que no puede considerarse ni enfermedades profesionales ni accidentes de trabajo. Y en cuanto a la distinción entre las enfermedades profesionales y las enfermedades de trabajo la jurisprudencia señala que tales diferencias no afectan a elementos esenciales de la definición legal, sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal exclusivo de lesión de trabajo, que es necesaria en el supuesto del art. 156 y no en el supuesto del art 157 ya que juega a la presunción de laboralidad a su favor.

Centrándonos pues en el art. 157 de la LGSS , que es en el que en definitiva se centra la pretensión de la actora, hemos de tener en consideración que 'se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Tres son, pues, los requisitos que se establecen para determinar si nos encontramos o no en presencia de una enfermedad profesional, a saber: 1º que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado; 2º que dicha enfermedad se contraiga realizando alguna de las actividades que se especifican en las disposiciones de aplicación y desarrollo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 3º que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en las citadas disposiciones se indiquen para actividad profesional (en este sentido STS de 5 de noviembre de 2014, rec 1515/2013 , y 13 de noviembre de 2006, rec 2539/2005 ).

Tales disposiciones de desarrollo no son otras que el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS Legislación citadaLGSS art. 116 precedente y 157 de la norma actual, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

A su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS 20 de diciembre de 2007 con cita de las sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec.

1720/1991 Jurisprudencia citada); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec.

2669/1991 ) y 19 de mayo de 1986 ) ha venido señalando que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social Legislación citadaLGSS art. 116 (hoy art. 157) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006." SÉPTIMO.- Consta en el hecho probado décimo los siguiente: 'El actor padece una hipertrofia vertebral L5 de origen congénito y discopatía degenerativa L2-L3-L4-L5-S1 a nivel de la columna lumbar, que ha sufrido reagudización en relación a sobreesfuerzos laborales, que le limitan para la realización de tareas que impliquen esfuerzos físicos moderados- severos de la columna lumbar, como la carga, manipulación y transporte manual de peso, posturas forzadas o mantenidas del tronco, movimientos de flexo extensión continuada, para la elevación o movilización de cargas'.

A la vista de cuanto antecede hay que indicar que el convencimiento de la Juzgadora no ha sido desvirtuado a través del recurso de suplicación, en cuanto a que los padecimientos que sufre el trabajador le impiden llevar a cabo su profesión con un mínimo de rigor, dado que las mismas son incompatibles con realizar las funciones de carga y descarga en la rampa de aviones. Es evidente que la afección que tiene en la zona lumbar le impide llevar a cabo esas funciones puesto que tiene una discopatía en dicha zona que le limita para hacer esfuerzos físicos moderados-severos y que, evidentemente, la labor que tendría que hacer conlleva tales esfuerzos.

Ahora bien, se trata ahora de determinar qué naturaleza tiene esa incapacidad, de dónde proviene. En este sentido se ha declarado en la sentencia que los diferentes episodios de lumbago que tuvo el actor es consecuencia de la patología agravada por el accidente sufrido el 9 de septiembre de 1998 , sin que ninguno de los recursos haya venido a desvirtuar tal aseveración ante el convencimiento de la Juzgadora, conforme a la valoración de las pruebas practicadas conforme a los principios de la sana crítica.

A este respecto y para dar respuesta al planteamiento de la controversia, ha de traerse a colación que no estamos ante una enfermedad profesional porque los padecimientos del actor no se encuentran en la relación de enfermedades profesionales que se describen en el Real Decreto 1150/2015 de 18 de diciembre que vino a modificar el Real Decreto 1299/2006.

Tampoco nos encontramos ante una enfermedad del trabajo en los términos del art. 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , porque ha quedado acreditado, tal y como dice la Juzgadora, que el origen fue el accidente acaecido en el año 1998, de ahí que la naturaleza de la contingencia sea de accidente laboral y en este sentido, de conformidad con el art. 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social , el responsable del pago de la prestación no puede ser sino la Mutua y con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua.

Todo ello nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y desestimar el de la Mutua, debiéndose, por lo tanto, declarar como responsable del pago a la Mutua y solo responsable subsidiario al Instituto Nacional de la Seguridad Social para caso de insolvencia de la repetida Mutua, como se dijo.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respectode las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respectode las costas causadas en el presente recurso.

FALLAMOS Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra la Sentencia 000509/2016 de 28 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente y, en consecuencia, se aclara que la incapacidad permanente total reconocida en la Sentencia es por accidente laboral, siendo responsable del pago de la prestación correspondiente la Mutua Fraternidad-Muprespa y, para el caso de insolvencia de ésta, como responsable subsidiario el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmándose el resto de dicha resolución.Se condena a la parte recurrente MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado o graduado social de la/s parte/s recurrida/s que hubieran impugnado el recurso y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.