Sentencia SOCIAL Nº 164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1294/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0004373
Procedimiento Recurso de Suplicación 1294/2018
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 91/18
RECURRENTE/S: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA
RECURRIDO/S: D. Marcial , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a once de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
D. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 164
En el recurso de suplicación nº 1294/18 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ARBERAS LÓPEZ
en nombre y representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA , contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 9 DE ABRIL DE 2018 , ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. DON SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 91/18 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA contra, D.

Marcial , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9 DE ABRIL DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda promovida por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, frente a D. Marcial , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el codemandado, D. Marcial ,, nacido el NUM000 de 1981, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandante, dedicada al comercio al por menor de alimentos y bebidas en establecimientos especializados, desde el 15 de julio de 2015, con la categoría profesional de Mozo Carretillero, dentro del grupo Profesional III Area, en virtud de haber suscrito en esa fecha un contrato de trabajo temporal, en el que se estipuló que percibiría una retribución conforme al convenio colectivo.



SEGUNDO.- Que el día 16 de septiembre de 2015, sobre las 13 horas, el referido trabajador se encontraba prestando servicios en el área de su centro de trabajo, un almacén destinado principalmente a almacenamiento, carga y descarga de todo tipo de mercancías, cuando sufrió un accidente de trabajo en el momento en que estaba apilando una serie de palés y los estaba moviendo y al moverlos se precipitó uno de ellos causándole un fuerte golpe en la cabeza, iniciando situación de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo, percibiendo el correspondiente subsidio conforme a una base reguladora diaria, de 38,90 €, hasta el 20 de octubre de 2015.



TERCERO.- Que iniciadas actuaciones por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con el fin de investigar las causas y circunstancias del accidente de trabajo antes referido, se realizó visita inspectora el 19 de abril de 2016 y otras actuaciones relatadas en el informe del Accidente de Trabajo - obrante en el expediente administrativo, que se tiene por reproducido - en que se concluye que el accidente por la Inspectora actuante que queda suficientemente acreditado que el accidente se produjo por movimiento de una torre de palés que superaba la altura máxima recomendada por la empresa como altura de seguridad, superación de altura que se produjo en lugar y tiempo de trabajo sometido al control, organización y vigilancia de la empresa a través de sus mansos jerárquicos

CUARTO.- Que se levantó Acta de Infracción a la empresa demandante, el 8 de junio de 2016, que se tiene por reproducida, por infracción grave, proponiendo una sanción en grado mínimo por un importe total de 3.500€, al cons8iderarse que las condiciones de trabajo descritas como causa del accidente, generaron un riesgo grave de golpes por caída de material de manipulación, incurriendo en infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, tipificada como tal en el art. 12.16.b) del Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS ).



QUINTO.- Que en fecha 18 de octubre de 2016, tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito instado por la Inspección de Trabajo de iniciación de actuaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo proponiendo un recargo, del 40 %, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo del trabajador codemandado, y tras emitirse alegaciones por la parte demandante, el 11 de noviembre de 2016, y dictamen propuesta por el EVI, el 4 de mayo de 2017, en que propone un recargo del 30 %, a la vista de que se trata de un accidente leve, la lesión producida y la infracción grave en grado mínimo, se dictó resolución por el INSS, el 1 de septiembre de 2017, acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el referido trabajador y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado se incrementen en un 30 % con cargo exclusivo a la empresa demandante responsable, así como de las que puedan causarse en el futuro.



SEXTO.- Que se interpuso reclamación previa mediante escrito registrado, el 24 de octubre de 2017, que fue desestimada por resolución, de 13 de marzo de 2018 SEPTIMO.- Que en el almacén de la demandada en que sucedió el accidente de trabajo, la empresa había realizado una evaluación de riesgos laborales, el 14 de marzo de 2014, identificando, entre otros, el riesgo de 'caída de objetos por desplome o derrumbamiento', 'caída de objetos en manipulación' ,'caída de objeto desprendidos' y 'choques contra objetos inmóviles', con las causas de esos riesgos, probabilidades asignadas y valor del riesgo, planificando la actividad preventiva para esos riesgos. Concretamente, 'la manipulación de palets, combis, etc, se efectuará asegurando el correcto agarre del producto y aconsejando hacer uso de los guantes de seguridad al objeto de proteger las manos contra los riegos de rasguños o cortes. No transportar cargas inestables. Almacenamiento de palets en el recogepedidos en bloques de 9 palets como máxima altura. La manipulación transpaletas y apiladores se realizará sin efectuar giros ni movimientos bruscos para evitar la caída del equipo o su mercancía. El apilamiento de palets, en la traspaleta/ recogepedidos se efectuará asegurando la correcta estabilidad sobre la máquina y ajuste entre ellos, no sobrepasando una altura de apilamiento que afecte a la seguridad del mismo con el riesgo de caída de objetos.

Se recomienda no efectuar apilamiento de palets a una altura superior al mástil del equipo (en transpaletas) y en recogepedidos no se podrá almacenar palets en bloques de 9 palets como máxima altura. Uso obligatorio del equipo de protección individual (botas de seguridad con puntera reforzada'. De estos concretos riesgos se hacía como responsable de realización, al Capataz/Jefe de Almacén. Asimismo, la empresa había editado un 'Manual de Prevención de Riesgos Laborales en Almacenes', (documento en pag. 188/310 del expediente).

OCTAVO.- Que al trabajador accidentado, provisto de carnet de conducción de carretillas elevadoras, le fueron facilitadas normas de circulación de maquinaria y normas de almacén - que se tiene por reproducidas (pag. 159/216, del expediente), así como equipos de protección individual, habiendo recibido formación en prevención el día de la firma del contrato de trabajo, de dos horas de duración, facilitada por la empresa.

NOVENO.- Que el trabajador accidentado conducía habitualmente una carretilla elevadora 'toro' con la que trasportaba palés de un sitio a otro de la nave, pero el día del accidente se le había encomendado la asistencia al trabajo de montaje de formatos (jaulas metálicas con ruedas o palés en sus bases), estructura metálica y palés que llegan al almacén desde las tiendas sin separar, habiéndose encomendado al trabajador separar y apilar tales elementos. El accidente se produjo cuando al mover los palés apilados uno de los palés situado en la parte de encima se cayó sobre su cabeza. La altura de la torre se palés era superior al mástil de la máquina que usaba el trabajador para moverlos.

DECIMO.- Que el día de la vista de la Inspección de Trabajo, los palés apilados en el lugar del accidente alcanzaban una altura aproximada de 2 metros (11 palés).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la representación de D. Marcial . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 6 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha 9 de abril de dos mil dieciocho , en autos 91/2018 , desestima la demanda de la actora Distribuidora Internacional de Alimentación SA. Frente a Don Marcial y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que tiene por objeto impugnar un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto por Resolución del INSS de fecha 1 de septiembre de 2017, en un porcentaje del 30%, derivada del accidente de trabajo sufrido el día 16 de septiembre de 2015 por Don Marcial .

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnada por la representación letrada del trabajador.



SEGUNDO: Partiendo del inalterado e incombatido relato de hechos probados fijado en la sentencia recurrida, se articula en este recurso extraordinario un primer motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora , cauce que permite la denuncia de normas sustantivas o Doctrina Jurisprudencial frente al fallo de instancia, donde se denuncia la infracción del art. 105 .3 de la CE y los artículos 53.1 a ) y 82 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas por ' no tomarse en consideración las alegaciones hechas por mi representada generando una clara indefensión durante la tramitación del procedimiento administrativo que vicia el acto de nulidad o en su caso de anulabilidad de conformidad con los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 ' (sic) En la instancia ya se desestima esta alegación, recordando que no se está impugnado en este procedimiento la imposición de la sanción por una infracción administrativa, sino la imposición de un recargo de prestaciones. Si bien se acepta que los actos administrativos han de ajustarse al procedimiento establecido, y ser motivados, se concluye que la Resolución que constituye el objeto del presente procedimiento está motivada y en la misma se expresan las razones de hecho y de derecho que la fundamentan y la empresa ha podido defenderse adecuadamente en la vía administrativa efectuado las alegaciones que tuvo por oportunas respecto al recargo impuesto, de tal forma que la Resolución recurrida contiene un acto administrativo pleno que permite conocer a la empresa la postura de la Administración respecto al fondo del asunto y defenderse como lo ha hecho en este procedimiento.- Reitera la empresa en este recurso la indefensión que a su juicio la ha supuesto que sus alegaciones no fueran atendidas, apoyando sus argumentos en la Doctrina de la Sala Tercera sobre la omisión del trámite de audiencia, que no resulta obviamente de aplicación cuando lo que se está alegando es que no se han tenido en cuenta dichas alegaciones. Pues bien en contra de lo alegado por la recurrente entendemos que sí se ha dado audiencia a la recurrente de la tramitación del Expediente sobre recargo por falta de medidas de seguridad y ha tenido la oportunidad de realizar las correspondiente alegaciones; folios 39 y ss ( comunicación de inicio del Expediente), donde se proponía un recargo de 40%, y 48 y ss del Expediente ( alegaciones al mismo).

Consta también que expresamente se dio trámite de Audiencia ( folio 173 y ss) y la Alegaciones efectuadas por la Empresa ( folios 177 y ss) . Así mismo debemos de tener en cuenta que la propuesta de recargo por prestaciones por falta de medidas de seguridad inicialmente era del 40% y el Dictamen Propuesta así como en la Resolución recurrida se fija en un 30% . Con ello queremos remarcar, que en contra de lo alegado por la recurrente en este motivo del recurso, se ha dado cumplimiento a trámite de Audiencia en la tramitación del Expediente sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a la empresa recurrente, pudiendo hacer alegaciones . Y el hecho que no se admitieran íntegramente sus argumentos no por ello se incumplió el trámite de Audiencia.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 164.1 LGSS en relación con los art. 14.2 y 29 de la LPRL , en relación con la facultad in vigilando del empresario.

Partiendo de los hechos declarados probados y de los razonamientos fácticos vertidos por el Magistrado de Instancia en su resolución, el motivo no puede ser estimado y ello por las razones que pasamos a exponer.

Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 , en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y cuasi obejetivo.

Pues bien, como ha venido a señalar la STS de fecha 15 octubre 2014 Ec 3164/2013 Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Partiendo de las anteriores y generales consideraciones , hemos de poner de relieve, en primer lugar, como señala la Sentencia recurrida, que la empresa demandada ha facilitado al trabajador equipo de protección individual y formación en prevención tal y como señala el hecho octavo. Pero, no realizó la adopción de medidas de control al apilar palés no solo en el día del accidente sino incluso el día de las visita de la inspección de trabajo, con una altura superior al mástil de la maquina que se usa para moverlos. Y en este sentido a los hechos probados hemos de estar, por lo que partiendo de esta premisa y sin que la Sala de Suplicación realice una nueva valoración, el examen de la denuncia jurídica solo puede realizarse partiendo de los hechos declarados probados matizados por las afirmaciones que con igual valor se establecen en la fundamentación de la sentencia.- Existiendo por lo tanto una relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas de seguridad y el accidente sufrido por el trabajador. Pues la causa del accidente viene motivado porque la altura de la torre de semi pales es superior al mástil de la maquina que el actor conducía y utilizaba para mover aquellos , y el moverlos uno de los pales se desprende cayendo sobre la cabeza del trabajador. Por parte del trabajador no se aprecia una utilización negligente de los medios puestos por la empresa para realizar su trabajo, ni tampoco que hubiera incumplido las órdenes recibidas o realizado tareas no encomendadas , no existe por ello una ruptura de la relación de causalidad . Y es que es obligación del empleador que los equipos de trabajo puestos a disposición del trabajador para realizar este sus tareas lo sea con la suficientes medidas de seguridad.

Por todo lo cual entendemos, que al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO: Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 600 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los anteriores artículos y los demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID de fecha 9 DE ABRIL DE 2018 en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra D. Marcial , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1294/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1294/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.