Sentencia SOCIAL Nº 1642/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2491/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1642/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 2 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2491/19,interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 19 de julio de 2019 en Autos número 512/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 512/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 19 de julio de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Jose Daniel contra el INSS y la TGSS, se declara al demandante afecto de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando a la Entidad Gestora a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, y absolver al INSS de la pretensión principal deducida en su contra en la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Jose Daniel con DNI NUM000, nacido el NUM001-1973, adscrito al Régimen General de profesión técnico en instalaciones de producción de energía y con una base reguladora de 1056Ž79 euros, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de 27-042017. Iniciado expediente de revisión se dicta en fecha 6-03-2018 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se dejaba sin efecto la incapacidad permanente reconocida por mejoría.

2º.- El demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- El demandante presentaba coxartrosis secundaria de cadera derecha, prótesis de cadera derecha 2-10-2016. Prótesis total de cadera derecha por destrucción de la cadera por artritis séptica en la niñez, flexión de cadera limitada a 60°, alza en calzado por acortamiento de 5 cm en MID.

4º.- El demandante presenta como cuadro clínico residual coxartrosis secundaria de cadera derecha. Como limitaciones orgánicas y funcionales prótesis cadera derecha con componente femoral y acetabular en octubre de 16, clínicamente bien con dismetría importante +- 5 cm que compensa con alza y claudicación leve, con limitación moderada-importante de la flexión, abd-adducción, rx cadera derecha bien, sin patología en cadera contralateral. No debe permanecer mucho tiempo en bipedestación, ni realizar carga de pesos o posturas forzadas. QUINTO.- El demandante estuvo trabajando entre el 4-09-2017 y el 31-01-2018 para una empresa de comercio al por mayor como auxiliar administrativo. También ha trabajado entre el 2 y el 24 de abril de 2018 para su anterior empresa Montajes Eléctricos Cuerva S.L.'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que el actor impugna la resolución del INSS de fecha 6 de marzo de 2018, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de técnico en instalaciones de producción de energía que tenía reconocida, dejándola sin efecto por mejoría. Dicha sentencia le repone, pues, en el grado inicialmente reconocido a aquél de incapacidad permanente total por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando a la Entidad Gestora a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación; absolviendo al INSS de la pretensión principal deducida en su contra en la demanda.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que, estimando este recurso y con revocación de la sentencia recurrida, absuelva a mi representada de la acción que en su contra se ejercita'.

El actor ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '3º.- El demandante el 29 de octubre de 2015 inició un proceso de incapacidad temporal por dolor y limitación mantenidos, asociados a dolor radicular en pierna izquierda y sobrecarga importante de pierna derecha sin respuesta a tratamiento rehabilitador, a consecuencia del cual fue tramitado expediente de calificación.

Presentaba en el juicio diagnostico reconocido en la calificación inicial de 27 de abril de 2017 como cuadro clínico residualcoxartrosis secundaria de cadera derecha, conprotesis de cadera derecha (intervenida)en 2.10.2016. Con las limitaciones organicas y/o funcionales deprotesis total de cadera derecha por destrucción de la cadera por artritis pseptica en la niñez, flexión de cadera limitada a 60º, alza en calzado por acortamiento de 5 cm en MID. En la exploración del Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 27 de marzo de 2017, se indica que camina con la ayuda de una muleta. En informe del Servicio de Cirugia Ortopedica y Traumatologia / Miembro Inferior General (Hospital Campus de la Salud) de 21 de febrero de 2017 se informa que falta aun fuerza y tiene que caminar con muleta aun por la calle, con claudicacion a la marcha a 200 metros, aunque luego puede continuar'.

Lo funda en el documento 16 de las actuaciones, Expediente Administrativo, folios 38 y 39, Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 27 de marzo de 2017 y folio 41, Informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología / Miembro Inferior General (Hospital Campus de la Salud) de 21 de febrero de 2017.

2.-Que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '4º.-El demandante presenta como cuadro clínico residual tras la revisión de oficio del grado declarado, realizado por Dictamen EVI de 5 de marzo de 2018, coxartrosis secundaria de cadera derecha. Como limitaciones organicas y funcionales prótesis cadera derecha con componente femoral y acetabular en octubre de 2016, clínicamente bien con dismetría importante +-5 cm que compensa con alza y claudicación leve, con limitación moderada importante de la flexión, abd-adducion, rx cadera derecha bien, sin patología en cadera contralateral. No debe permanecer mucho tiempo en bipedestación, ni realizar carga de pesos o posturas forzadas. No tto médico actual en historia clínica'.

Con carácter previo a dicho Dictamen constan dos revisiones de COT/Miembro Inferior General realizadas en seguimiento del MID:

INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Dirección Provincial Restauradores, 1 - Telf. 958 181 210 SERVICIO JURÍDICO GRANADA

-Informe de seguimiento de COT/Miembro Inferior General de 25-10-2017: Operado hace 1 año de PTC por secuelas de artritis séptica en la niñez. Clinicamente sin dolor y esta trabajando. Pido RX de ambas caderas y cito en consulta'.

-Informe de seguimiento de COT/Miembro Inferior General de 15-11-2017: Clínicamente esta bien. Rx bien. La cadera contralateral no presenta patología. Revisión en dos años'

Lo funda igualmente en el en el documento 16 de las actuaciones, Expediente Administrativo, folios 42 y 43, Informe Médico de Revisión de Grado de Incapacidad Laboral de 1 de marzo de 2018 y folio 41, Informes de seguimiento del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología / Miembro Inferior General (Hospital Campus de la Salud) de 25 de octubre de 2017 y 15 de noviembre de 2017.

Con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

En el caso de autos desestimamos ambos motivos, por cuanto la pretensión revisoria se fundamenta en informes médicos que ya han sido valorados por el juzgador a quo, sin que se desprenda error en dicha función que permita sustituir el criterio valoratorio del mismo, constando, por otro lado, en el relato fáctico de la sentencia combatida todos los datos precisos para la resolución de esta litis sin que, por lo tanto, la propuesta revisoria aporte datos de interés para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los Artículos 193, 194, 196 y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre.

Lo que se pretende el INSS mediante el presente recurso es que se revoque la sentencia de instancia, la cual estima la demanda contra su resolución por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total que inicialmente le reconoció al actor.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Pues bien, aplicando esta doctrina esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia, pues tal y como el Magistrado a quo hace constar en la misma, la situación clínica del actor es prácticamente la misma que cuando se le concedió la incapacidad permanente total para su profesión habitual o, al menos, no nos consta que haya variado hasta un grado que haría injustificado mantenerle en dicha situación. Así las cosas, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia, pues ningún error puede atribuirse a la sentencia combatida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 19 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en los Autos número 512/18 seguidos a instancia de DON Jose Daniel, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2491.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2491.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.