Sentencia Social Nº 1646/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 871/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 1.646/2.007

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a trece de Junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 871/2007, interpuesto por D. Emilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén de fecha 29 de Noviembre de 2.006 en Autos núm. 536/2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Emilio sobre Despido contra FORUM FILATÉLICO, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FORUM FILATÉLICO, con intervención del FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 29 de Noviembre de 2.006 por la que, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la incompetencia de la Jurisdicción social para e conocimiento del asunto, absolviendo a los demandados de los pedimentos ejercitados en su contra y sin perjuicio de que el trabajador pueda acudir al Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso para la efectividad de los créditos que le puedan corresponder frente a los demandados.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Emilio , mayor de edad con DNI número NUM000 , ha suscrito con FORUM FlLATÉLICO S.A. los siguientes contratos:

1.- "Contrato de agencia" número NUM001 , de 2 de agosto de 1999, en virtud de la cual, el actor asumía la obligación de realizar operaciones de mediación, promoción y captación de clientes respecto de productos de FORUM FlLATÉLICO. En su estipulación quinta se concretaba la contra prestación económica en la actividad de promoción, en función del tipo de Contrato formalizado y atendiendo a una comisión a porcentaje determinado. Asimismo, en aquellos casos en que el Agente ostente el nivel de Asesor de Organización, Asesor General o Jefe de Equipo, conforme a las Normas de Empresa, disponiendo, en consecuencia, de su propia organización comercial, o red de ventas, y la destine a la prestación de los servicios objeto de este contrato, FÓRUM satisfará al Agente una comisión determinada según las Normas de Empresa, sobre la facturación total efectuada por su equipo comercial, por los reiterados servicios de dicho período, aun cuando sus integrantes sean, a su vez, Agentes de FÓRUM.

En fecha 9 de mayo de 2002, las partes suscribieron anexo del contrato de agencia nº NUM001 que añade tres estipulaciones adicionales, primera, segunda y tercera, relativas a que el agente faculta a FORUM para que actuando en nombre y por cuenta del mismo emita facturas correspondientes a la prestación de servicios objeto de este contrato, autorización del agente para que sus datos personales puedan ser cedidos a empresas asociadas y obligación del agente de guardar confidencialidad sobre datos, especialmente económicos, a que tenga acceso a causa del contrato.

2.- "Contrato de prestación de servicios" de fecha 1 de enero de 2004. Según el citado contrato el actor en su condición de Agente manifestaba, disponer de los "medios técnicos y humanos necesarios para llevar a cabo los servicios solicitados por la entidad contratante, estando interesado en formalizar el presente contrato de prestación de servicios. Se estipuló: que El Agente se compromete y obliga a prestar en favor de FORUM, en el ámbito geográfico de la Unión Europea, los siguientes servicios profesionales tendentes a la promoción, tanto a nivel personal como por medio de los equipos de trabajo por él formados, de los productos que comercializa FORUM. Como consecuencia de la prestación de los referidos servicios profesionales, realizará las siguientes labores complementarias: 1.- Selección de Agentes, mediante la realización de entrevistas y de cuantas pruebas considere adecuadas en orden a determinar la idoneidad del aspirante para la prestación de los servicios de promoción de los productos que comercializa FORUM. 2.- Preparación e impartición de cursos de formación y técnicas de promoción y venta a los Agentes seleccionados. 3.- Formación de equipos de trabajo. 4.- Organización, control y seguimiento de la actividad del equipo o equipos de trabajo formados, así como evaluación. periódica de sus miembros, y actualización, en su caso, de las técnicas de promoción y venta aplicadas. 5.- Asesoría permanente en materia de técnicas de promoción y venta a través de Agentes y de equipos comerciales.

A estos efectos, EL AGENTE, facilitará a FORUM, previamente a su realización, un esquema del contenido y sistema de impartición de los cursos, así como los perfiles de los candidatos seleccionados y, en su momento, resumen de las pruebas a que han sido sometidos y resultados obtenidos por cada uno de ellos.

Se pactó duración indefinida, si bien, cualquiera de las partes podía poner fin al mismo reavisando, por escrito, a la otra con una antelación mínima de un mes a la fecha en que dicha finalización sea efectiva.

Los honorarios fijados fueron: para el año 2006, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTAS CINCUENTA y TRES EUROS, pagaderos mediante transferencia bancaria a razón de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA y CUATRO EUROS (2.354) euros mensuales, cantidad que se incrementará con el IV.A., y sobre la que se practicará la correspondiente retención del I.R.P.F. a los tipos vigentes, respectivamente, y contra facturación emitida por EL AGENTE por dicho importe y período. El precio acordado se revisará anualmente, como mínimo, con el I.P.C. del año inmediato anterior, o cualquier otro que, a futuro, pudiera sustituirle. Con independencia de los honorarios pactados, EL AGENTE percibirá una retribución adicional de carácter anual, que para el año 2006 se fija en DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA (16.680,00) euros, de los cuales TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS, corresponden a la consecución de los objetivos anuales totales correspondientes al área geográfica de Jaén, y los restantes TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS a la consecución de los objetivo anuales de producción personal, con arreglo a unos porcentajes y criterios plasmados en el contrato.

FORUM se obligaba a poner disposición del actor, para el desarrollo de la actividad contratada, los medios técnicos y materiales necesarios. El material destinado a la impartición de los cursos era facilitado por FORUM, asumiendo el actor los deberes de confidencialidad.

El actor gozaba de libertad para organizar su actividad profesional para fijar su horario con el límite de aquellas instrucciones generales de FORUM referidas a la "viabilidad y óptima aplicación de la red comercial de FORUM de los servicios contratados". El actor podía prestar servicios para otras empresas si bien debía previa autorización de FORUM, en el caso de empresas que desarrollaran actividades que pudieran constituir competencia para FORUM.

A partir de este segundo contrato el actor actúa como Jefe de Equipo.

La estructura de la Organización Comercial esta formada por: Asesores y colaboradores; la Organización comercial se estructura mediante los niveles de Asesores: 1.- Asesor; 2.- Asesor de Organización 3.- Asesor General; 4.- Asesor Jefe de Equipo; 5.- Asesor Director de organización y producción.

2º.- El actor figura desde el 1 de enero de 2000 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, constando baja el 31.08.06.

El actor ha realizado las correspondientes declaraciones fiscales por IVA e IRPF y ha declarado sus ingresos en el impuesto de la renta de las personas físicas como trabajador o empresario por cuenta propia.

3º.- En el desarrollo de su actividad, el actor acudía a diario a las oficinas de Forum, sin quedar sujeto a horario concreto, organizando su propia agenda. Contaba con material proporcionado por Forum y recibía a los clientes en esas oficinas.

El actor se ponía de acuerdo con otros agentes para fijar su periodo vacacional y se comunicaba a Forum. No existían fechas concretas para el disfrute de vacaciones, siendo la única condición impuesta por Forum, que no se coincidieran las vacaciones de todos los agentes en unas mismas fechas.

El actor dirigía un equipo de agentes. Su retribución se repartía en dos conceptos. Una fija que estaba representada por un porcentaje de la media de retribuciones que por comisiones venía recibiendo en el periodo anterior. La otra era variable y se fijaba con arreglo al cumplimiento de unos objetivos y por comisiones. La retribución del actor dependía de los resultados de la gestión de los agentes que formaban parte de su equipo.

4º.- El día 9 de mayo de 2006, y por auto del Juzgado Central de Instrucción número Cinco, se procedió al cierre y precinto de las oficinas y dependencias de FORUM FILATÉLICO.

El día 22 de junio de 2006, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, dictó auto en el procedimiento 209/2006 declarando a FORUM FILATÉLICO S.A., en situación de concurso. El día 20 de julio de 2006 se dictó auto acordando el cese de la actividad principal de FORUM FILATÉLICO S.A., relativa a la compraventa de sellos y el cierre de los centros de trabajo destinados a esa actividad.

El 25 de julio de 2006 el Juez del Concurso dictó auto autorizando la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los trabajadores de FORUM que integraban la plantilla.

5º.- No se ha cuestionado la celebración de conciliación previa. El día 11 de octubre de 2006 se presentó demanda de despido ante el Juzgado Decano.

6º.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende en el presente recurso la rectificación de los hechos que como probados se declaran en la Sentencia de instancia, en los términos siguientes:

1º) Que en el primero la indicación de que el actor trabajó a partir del segundo contrato "como jefe de equipo", se cambie por la de que trabajó como Director de Organización y Producción".

2º) Que el texto del párrafo final del hecho probado tercero se sustituya por el de que "El actor dirigía un equipo de agentes. Su retribución se repartía en dos conceptos. Uno fijo y otro variable. La retribución variable se fijaba con arreglo al cumplimiento de unos objetivos y por comisiones y dependía de los resultados de la gestión de los agentes que formaban parte de su equipo. En cuanto a la fija se revisaba anualmente teniendo en cuenta el IGPC del año inmediatamente anterior".

3º) Que se añada un nuevo ordinal expresivo de que "el actor contaba anualmente con una póliza de seguro de vida e invalidez que la empresa suscribía a su favor".

4º) Que en el numerado como cuarto en la Sentencia, se rectifique el párrafo primero, en el sentido de que por el Juzgado Central de Instrucción se precedió al cierre y precinto de "algunas" oficinas y dependencias de Forum Filatélico.

5º) Que se adicione un nuevo ordinal, en el que se recoja que "Desde la intervención judicial, la oficina donde el actor prestaba sus servicios se mantuvo abierta por indicación expresa de la administración judicial que luego confirmó la administración concursal. Finalmente el 25 de julio de 2.006 se recibió en la oficina un fax con instrucciones para proceder al cierre de los centros operativos de Forum Filatélico S.A., procediéndose en los días siguientes al cierre del centro donde el actor desarrollaba su trabajo".

Ante esta petición de revisión fáctica, debe ponerse de relieve que al ceñirse el recurso a rebatir la estimación por la Magistrada de instancia de la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer, por razón de la materia, de la pretensión deducida en la demanda, cuestión de orden público procesal, la Sala ha de resolver sobre esta materia, y no otra, con absoluta libertad de criterio, sin sujetarse a la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, ni a las modificaciones que las partes puedan proponerse.

Partiendo de este principio y analizada la prueba, la Sala acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, pero asume también la circunstancia de que el actor contaba anualmente con una póliza de seguro de vida e invalidez que la empresa suscribía a su favor, ya que así se infiere de la póliza correspondiente unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 8.1 del mismo texto legal y con el art. 1.2 de la Ley 12/1.992 , reguladora del contrato de agencia, normas jurídicas junto a las que se citan diversas Sentencia del Tribunal Supremo, planteamiento ante el cual debe precisarse que el actor ha estado vinculado a la demandada bajo un contrato "de agencia", suscrito el 2 de agosto de 1.999, y por otro posterior de "prestación de servicios", de fecha 1 de enero de 2.004, y demanda por despido, con motivo de su cese, al entender que su relación, pese a la firma de tales contratos, no ha sido un contrato de agencia, sino que ha sido de naturaleza laboral.

Esta Sala, al resolver casos iguales al que ahora se le suscita -Sentencia entre otras de 02 de Mayo de 2.007 -, ha puesto de relieve que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuya concurrencia debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar circunstancias muy variadas, pero siempre partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, ni al nomen iuris que den a sus contratos, sino que supone una calificación jurídica que se asienta en el contenido real de las prestaciones concertadas y en el contenido efectivo de las prestación servicial que se realice. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo en general y, mas frecuentemente los propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1985, de 1 de agosto, la Ley 12 /1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, y así lo establece el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún mas compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.

Siendo ello así, la clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia, respecto de la empresa, con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, en la que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992 , ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 . f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Proyectando cuanto acaba de exponerse sobre el caso que ahora se analiza, ha de concluirse que la relación contractual que a las partes ha vinculado no era de carácter laboral, ya que está demostrado que el demandante disponía de medios y organización propia, dirigiendo un equipo de agentes, no tenía horario de trabajo impuesto por Forum Filatélico S.A, de tal modo que organizaba su propia agenda, fijaba libremente sus vacaciones, de acuerdo con otros agentes, percibía una retribución fija sobre la media del importe de las comisiones del año anterior y otra variable según los resultados conseguidos por los agentes que formaban parte de su equipo, estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ha efectuado las declaraciones fiscales correspondientes por IVA e IRPF como trabajador o empresario por cuenta propia, y si bien disponía de material facilitado por la demandada y recibía a los clientes de esta en las oficinas de la misma, tal circunstancia no implica una minoración de la independencia con la que el actor desarrollaba su actividad, la cual ha de calificarse como de naturaleza mercantil, tal como entiende la Magistrado de instancia, en consonancia con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, razón por la cual se impone la confirmación de su Sentencia y la desestimación del recurso que frente a ella se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Emilio frente a la Sentencia dictada el día 29 de Noviembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén , en Autos seguidos a instancia de aquél contra FORUM FILATÉLICO, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FORUM FILATÉLICO, con intervención del FOGASA, en reclamación sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.0871.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.