Sentencia SOCIAL Nº 1646/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2485/2020 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 2485/20 - L SENTENCIA Nº 1646/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2485/2020 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1646/2022

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Caixabank S.A. y Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 1171/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alvaro contra Caixabank S.A., Servicio Público de Empleo Estatal y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/3/19, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Alvaro , con DNI NUM000 , prestó sus servicios por cuenta de Banca Cívica S.A., hoy Caixabank S.A. desde el día 1 de abril de 1984 y su contrato de trabajo quedó extinguido el 13 de julio de 2012, consecuencia del despido colectivo por expediente de regulación de empleo nº NUM001, conforme al artículo 208.1.1 Ley General de Seguridad Social y artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO:La entidad Banca Cívica S.A. comunicó a la TGSS la causa de la baja, que se debió a una baja voluntaria.

TERCERO:El actor junto con otros trabajadores solicitó una aclaración a la Dirección General de Empleo a fin de que se pronunciara sobre la causa de la baja. El día 11 febrero del 2014 la Dirección general de empleo remitió oficio sobre la causa de la baja de los trabajadores en la que se declaraba lo siguiente: a nuestro entender ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del estatuto de los trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posible prestaciones.

CUARTO:El actor en unión de otros trabajadores, trasladó esta documentación a la Tesorería general de la Seguridad Social la cual resolvió no encontrarse vinculada por las conclusiones de la Dirección general de empleo .

QUINTO:El demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y de l Seguridad Social el 14.07.2014.

SEXTO:El actor solicitó la Tesorería general de la Seguridad Social que cambiara el código asignado a la causa de la baja e hiciera constar que la causa la baja era involuntaria derivada de un despido colectivo, que fue denegada mediante resolución de 2.06.2015 y recurrida en alzada el 12.06.2015, se dictó el día 10 de agosto de 2015 resolución por la que revocando la anteroior , se accede a la modificación de la causa de la baja , que pasa a ser involuntaria.

SÉPTIMO:La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia dictó varias sentencias con fecha 21 de julio de 2015 estimando las pretensiones de otros prejubilados de BANCA CÍVICA en el mismo sentido que el solicitado por el actor, alguna de las cuales, como la recaída en los autos 587/2014, había quedado firme (en dicho procedimiento no fue parte CAIXABANK).

OCTAVO:Una vez obtenida esta resolución, el actor presento solicitud de alta inicial de prestación por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal que resolvió mediante resolución de fecha de 17 de septiembre del 2015 lo siguiente: al cesar en el puesto de trabajo usted no ha sido privado de sus salarios, pues de conformidad con el Acuerdo Quinto del Capítulo I del Acta de la reunión determinación del periodo de consultas con acuerdo entre Banca cívica los representantes los trabajadores de fecha de 6 de junio de 2012 desde al día siguiente al del cese en el trabajo y hasta los 63 años se le garantiza la percepción de una cantidad bruta anual por los conceptos de salario, pagas extras, plus convenio, destino, antigüedad etc. bien en un pago único, bien en forma de renta mensual.

NOVENO:No estando el actor conforme con dicha declaración con fecha de día 7 de octubre de 2015 interpuso reclamación previa contra la resolución denegatoria de la prestación por desempleo.

DÉCIMO:Reclama el trabajador que el motivo de denegación de la demandada no ocurre en este supuesto por cuanto las cantidades son pagos fraccionados derivados de la indemnización por despido, compatibles con la prestación por desempleo, que según mantiene incluso reconoce la propia Agencia Tributaria que los considera exentos de IRPF.

UNDÉCIMO:CAIXABANK S.A, sucedió a BANCA CIVICA S.A. en todas las relaciones laborales y obligaciones que tenía ésta con los trabajadores con fecha 26 de febrero de 2013.

DUODÉCIMO:Se ha agotado la vía administrativa previa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas Caixabank S.A. y Servicio Público de Empleo Estatal, que fueron impugnados de contrario por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia estimatoria de la demanda en la que el actor solicitaba el reconocimiento de una prestación por desempleo, se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente del Servicio Público de Empleo Estatal y de Caixabank S.A.

El Servicio Público de Empleo Estatal articula su recurso en cuatro motivos, de los que dos son de revisión fáctica y tres de censura jurídica. Por su parte, Caixabank S.A. formula dos motivos amparados en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y tres por el cauce procesal del párrafo c) del indicado precepto legal.

SEGUNDO:Procede el examen de los motivos de revisión fáctica de ambos recursos a fin de conformar un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del Derecho. Comenzamos con el recurso de Caixabank S.A.

Se han solicitado por esta Entidad dos revisiones ambas relativas al Hecho Probado primero. La primera interesa la constancia de que la extinción del contrato del actor se llevó a cabo según el Acuerdo de prejubilación de 6-6-2012 por Mutuo acuerdo de las partes.

A fin de no introducir expresiones predeterminantes en el relato fáctico se hará constar el texto del acuerdo en su integridad, para su posterior valoración jurídica.

El segundo motivo de revisión fáctica interesa la constancia de determinados capítulos del citado Acuerdo, lo que es innecesario al haberse dado ya por reproducido en su integridad, y se mantiene el contenido del ordinar sin supresión alguna.

TERCERO:Procedemos a continuación a examinar los dos motivos de revisión fáctica del recurso del Servicio Público de Empleo Estatal.

Respecto del hecho probado primero se interesa la supresión de la parte del ordinal que indica que el contrato de trabajo del actor quedó extinguido como consecuencia del despido colectivo por expediente de regulación de empleo nº NUM001, conforme al artículo 208.1.1 Ley General de Seguridad Social y artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal contenido no puede suprimirse por cuanto que fue en sede del indicado Expediente de Regulación de Empleo cuando se llevaron a cabo las extinciones. Con esto no se prejuzga la naturaleza voluntaria o no de la extinción, ya que ello será un extremo del que habrá que conocer al examinar los motivos de censura jurídica del recurso.

La segunda de las revisiones se postula respecto del hecho probado segundo, con la intención de reproducir parte del Acuerdo de 6-6-2012. A fin de que el Acuerdo no se extracte y pueda efectuarse una mejor interpretación del mismo, se dará su contenido por reproducido en su integridad, tal y como se decidió al analizar los motivos de revisión fáctica del recurso de Caixabank.

CUARTO:Finalizada la revisión fáctica de ambos recursos, procede a continuación examinar los motivos de censura jurídica de los dos.

Los tres motivos articulados por Caixabank S.A. bajo el amparo procesal del Art. 193. B) LRJS, denuncian -el primero de ellos- la infracción de los artículos 49.1 a) y 51 del Estatuto de los Trabajadores; el segundo la vulneración de los artículos 72 y 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 207, 208.2.2, 209.1 y 2, y 210 de la Ley General de la Seguridad Social, y de la jurisprudencia dictada en la materia; y el tercero los mismos preceptos ya invocados en el motivo segundo.

Las alegaciones de CAIXABANK S.A. se refieren respectivamente a la calificación como voluntario del cese del trabajador (motivo primero de censura jurídica); y a la pérdida de los días de derecho a la prestación por solicitud extemporánea (motivos segundo y tercero).

Por su parte, el recurso del Servicio Público de Empleo Estatal fórmula dos motivos con idéntico amparo adjetivo, el primero denunciando la infracción de los artículos 49,1 a) y 51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los Arts. 1281 y 1282 del Código Civil; el segundo la vulneración de los artículos 72 y 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 209. 2, de la Ley General de la Seguridad Social; el tercero se refiere a los Arts. 203.1y 2, 207 c) y 208.1.1 a) y 2.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En ellos se debate respectivamente la voluntariedad del cese del actor, la pérdida de los días consumidos por una solicitud tardía de la prestación, y la falta de situación legal de desempleo.

Ambos recursos, pues, desarrollan alegaciones análogas sobre los mismos puntos, por lo que se examinarán conjuntamente.

La cuestión debatida en la presente litis ha obtenido reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala, conociendo del derecho a las prestaciones por desempleo de trabajadores en las mismas circunstancias y frente a los mismos codemandados ( sentencias -entre otras muchas- dictadas en los recursos 1071/17, 1623/17, 1632/17, 1641/17, 1661/17, 1639/17, 1902/17, 1905/17).

Nos atenemos a su criterio, al no existir causas que hagan conveniente un cambio del mismo. Con los razonamientos que reproducimos a continuación damos respuesta así mismo a los argumentos esgrimidos por los impugnantes del recurso.

En las referidas sentencias declaramos (Recurso 1661/2017): ' Debe recordarse como antecedentes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos. Se parte de un acuerdo alcanzado entre Banca Cívica y la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas seguido en el seno del ERE extintivo y suspensivo que se encontraba en tramitación, acuerdo que fue suscrito el 6 de junio de 2012, y en el que se regularon cinco capítulos, estando el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

Las condiciones de los acuerdos de prejubilación fueron aclaradas y publicadas por los sindicatos y venían a consistir, en síntesis, en un 75 % de la retribución fija de los doce últimos meses, suscripción de un Convenio especial con la Seguridad Social, y mantenimiento de las condiciones de los préstamos, especificándose que al tratarse de un cese acordado voluntariamente, no se percibiría prestación por desempleo. A dicha medida se acogió el demandante. Falta por indicar que Caixabank sucedió a Banca Cívica el 3-8-2012.

La voluntariedad del cese de la que parte la empleadora y el Servicio Público de Empleo Estatal, -criterio confirmado por la sentencia impugnada- colocaría al actor fuera de la situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que le veta el acceso a la prestación.

La cuestión ahora tratada ha sido abordada por diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24-10-2006 ( RJ 2006 , 8072) , 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040 ] y 23-5-2007 (recurso 4900/2005 ).

La última de las citadas declaró: 'Como hemos dicho, la jubilación del actor tuvo lugar estando ya vigente la Ley 52/2003, de 10 de diciembre ( RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525) , que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS . ( RCL 1994, 1825) , introduciendo en ella el siguiente mandato: 'A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta Ley '.

En vista de lo que este precepto ordena, es obligado tener en cuenta la doctrina sentada en relación a estas cuestiones por las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 ( RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ). En relación con tales cuestiones, dicha sentencia de 24 de octubre del 2006 declaró: 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004 , 7285] , 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Queda claro, por consiguiente, que el cese del actor en el trabajo no puede ser calificado de voluntario, sino de involuntario, y de ello se deduce que es acertado el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Madrid objeto del presente recurso ( JUR 2005, 252296) , la cual sentencia estimó la demanda origen de este proceso.

Se destaca que este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040] )'.

En concordancia con esa doctrina, la cuestión relativa a la voluntariedad o involuntariedad del cese en estos concretos acuerdos de Banca Cívica fue acometida así mismo por la Sala de lo Contencioso-administrativo el Tribunal Supremo en diversas sentencias (Sentencias de 19-12-2017 , 20-12-2017 , cuatro de 21-12-2017 , 3-1-2018 , y 15-1-2018 ) en las que examinando la calificación otorgada a las bajas de los trabajadores en estos supuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, había concluido que el cese tenía carácter involuntario, ratificando con ello el criterio de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla).

En tales sentencias se vino a declarar ( STS 15-1-2018 ): ' Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 237523) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".

En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que " el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado "'.

En razón a la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que el acuerdo alcanzado por el actor y Banca Cívica, por el que extinguió su relación laboral, ha de calificarse de involuntario, en tanto que inmerso en un Expediente de Regulación de Empleo, y en virtud de tal conclusión, ha de declararse que se encuentra el trabajador en situación legal de desempleo, al no quedar excluido por la previsión del Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: 'No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos:

1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo'.

Los motivos examinados deben por lo expuesto, ser acogidos, declarándose que el cese del actor deriva de una causa ajena a su voluntad en los términos que acabamos de desarrollar.

Resta ahora por analizar si, además, el actor cumple el resto de los concretos requisitos constitutivos del derecho, a lo que se dedican los dos últimos motivos del recurso.

DÉCIMO-PRIMERO: En el motivo décimo quinto del recurso (enumerado como décimosexto en el mismo) se denuncia la infracción de los Arts. 207 a 209 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y concordantes del Texto de 2015 (Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre)

Nos remitiremos al Texto de 1994, vigente al tiempo del hecho causante de la prestación.

El recurrente parte de que es la Tesorería General de la Seguridad Social de la Seguridad Social la única competente para la calificación del cese de un trabajador como voluntario o involuntario, siendo la situación legal de desempleo una consecuencia de esta decisión de la Tesorería, por lo que hallándose impugnada esta calificación, las sentencias dictadas en el Orden Contencioso-administrativo (pendientes en el momento de interponerse el presente recurso de suplicación, de tramitación del correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo) supondrían una suerte de litispendencia que provocaría que los efectos de la situación legal de desempleo -la cual se produjo en el momento del cese en el trabajo- se fijen en el momento en que la Tesorería General de la Seguridad Social registra la causa del cese como involuntaria, aludiendo con ello el recurrente a la doctrina del acto formal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 30-4-1996 y 20-6- 1996.

Tal planteamiento sin embargo no es correcto, y ello por cuanto que la calificación que la Tesorería General de la Seguridad Social otorgue a la baja del trabajador en la prestación de servicios no es vinculante a los efectos aquí tratados, ni tampoco su impugnación suspende todo tipo de acciones. En efecto, el recurrente pudo y debió solicitar la prestación, y debatir la naturaleza del cese, resultando ésta una cuestión respecto de la que los órganos del orden jurisdiccional social se hubieran pronunciado aunque cuando hubiera sido con carácter prejudicial. Ha de repararse en los estrechos límites de la litispendencia en el proceso laboral, y así mismo en el hecho de que en cualquier caso, el actor no interesó la modificación del epígrafe que refleja la causa del cese por la Tesorería General de la Seguridad Social hasta mayo de 2015, habiéndose producido la extinción de su contrato de trabajo el 13-7-2012.

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2006, declaró: ' Ambas sentencias parten de la base de que la petición extemporánea da lugar a un descuento en el período de duración de la prestación, pero, mientras la sentencia recurrida sitúa el comienzo del descuento a partir del momento en que expiró el plazo de 15 días para la solicitud, la de contraste computa desde el momento en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado temporaneamente. Y ésta es la doctrina correcta, la que se acomoda a la clara redacción del precepto contenido en el núm. 2 del art. 209 de la LGSS: 2. 'Quienes acrediten cumplir los requisitos exigidos en el art. 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de 15 días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'.

La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( art. 209.1 LGSS [ RCL 1994, 1825] ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho sólamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03, fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud'.

Con la misma claridad se pronunció el Alto Tribunal mediante Auto de 6-02-18 en el que se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM'.

No acogiéndose por tanto los planteamientos del recurrente, la solicitud de la prestación efectuada el 13-7-2015 supone la inexistencia de prestación por consumo de los días de la misma, y ello por aplicación del Art. 209. 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.'.

En relación al hecho de que la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo no fuera alegada en vía administrativa por el Servicio Público de Empleo Estatal, la Sala declaró: ' [ello]... vulneraría la prohibición contenida en el Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que establece:' Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa.

En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

La parte actora conoce los hechos que fundan la consecuencia legal extintiva del derecho. En efecto, conoce cuando se produjo el cese de la relación laboral y cuando solicita la prestación, y consecuencia de tales hechos se produce el consumo de los días de prestación ex Art. 209.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que dispone:' 1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo. Asimismo, en la fecha de solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'.

No se trataría por tanto de una excepción procesal del Art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni de un hecho excluyente como lo es la prescripción que hace inexigible la obligación, sino de un hecho extintivo que conlleva que por mandato legal no se derive obligación alguna de la relación jurídica, lo que permitiría alegarlo por primera vez en el acto del juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-1994 , 2-3-2005 y 27-3-2007 entre otras) sin que ello ocasione indefensión al demandante, quien conocía los hechos que sustentaban la correspondiente consecuencia jurídica. Incluso podríamos decir que se trataría de un hecho que afectaría a la configuración del derecho, pudiendo por ello apreciarse de oficio por el Juzgador. La sentencia del Alto Tribunal de 27-3-2007 declaró a este respecto:' Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

Finalmente, en cuanto a los efectos que en relación con el acceso al derecho reclamado puedan tener las cláusulas de incompatibilidad y no concurrencia suscritas por el actor, la sentencia declaró: ' Se opone el recurrente a la consideración por la juzgadora a quo de la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el pacto de no concurrencia suscrito con la empleadora, según el cual, el demandante no podría prestar servicios de Banca y necesitaría de autorización para el trabajo en otras actividades, siendo tal la razón por la que el actor no suscribió demanda de empleo hasta el momento en que solicitó la prestación.

El Art. 208.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece: '2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: (...)

2). Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1 anterior, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del compromiso de actividad'.

Si bien el recurrente suscribió tal pacto, la inscripción como demandante de empleo lo hubiera excluido de la obligación a la que se sometió con la empresa, y con independencia de las consecuencias que ello pudiera traerle en la esfera privada de sus relaciones y acuerdos con ésta, lo cierto es que sería suficiente para cumplir el requisito legal indicado, con independencia de la eventual suspensión o extinción de la prestación para el supuesto de que, ofrecido empleo adecuado, el beneficiario lo rechazase.

Tampoco la demanda de empleo ha de entenderse necesaria hasta tanto se solicita el derecho a la prestación, al no haber Norma alguna que así lo exija, conclusiones todas que permitirían acoger el presente motivo del recurso'.

En aplicación de la doctrina expuesta, debe concluirse que en el caso que ahora se somete al enjuiciamiento de esta sala, a pesar de que la causa de la que deriva la extinción de la relación laboral del actor es involuntaria, y por ello ha de considerarse a ésta en situación legal de desempleo, sin embargo, al haber consumido los días de prestación no le resta ninguno por percibir, siendo por ello que la sentencia que reconoció el derecho a su percibo debe ser revocada y estimados los recursos interpuestos por las codemandadas en los términos indicados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales del SERVICIO PÚBLLICO DE EMPLEO ESTATAL y CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 26-3-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos 1171/2015, seguidos a instancia de D. Alvaro contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y CAIXABANK S.A., y en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada en los términos que se indican en el cuerpo de esta sentencia, y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'