Sentencia SOCIAL Nº 1647/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.557/2017
Recursos de Suplicación - 001557/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.647 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001557/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de
2016 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000999/2014 seguidos sobre
base reguladora invalidez, a instancia de Horacio , asistido por el Letrado D. Vicente Pascual Bóveda Soro,
contra AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS, S.A. representada por el Letrado D. Juan Antonio
Gálvez Peñalver, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª
Carmen Carratalá Teruel, y en los que es recurrente Horacio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Horacio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la mercantil Ayora Gea Transportes Petroliferos S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Horacio , nacido el NUM000 -69, titular del DNI NUM001 y afiliado al régimen general de la seguridad social con el numero NUM002 solicito revision por agravacion de la prestacion que por Incapacidad Permanente Total venia percibiendo, siendole estimada por resolucion de fecha 16-1-14, reconociendo la prestacion de Incapacidad Permanente Absoluta sobre la base reguladora anteriormente reconocida de 1.941,43 euros.

SEGUNDO.- El actor en fecha 7-3-14 solicito que la prestacion reconocida lo fuese sobre una base reguladora superior, lo que no le fue estimado por resolucion de fecha 13-3-14.



TERCERO.- Al actor le fue reconocida la prestacion de Incapacidad Permanente Total por resolucion de fecha 29-3-10 sobre una base reguladora de 1.941,43 euros, en virtud de las cotizaciones acreditadas del periodo de 31-12-09 a 1-12-04. Disconforme el actor con la prestacion concedida formulo reclamacion previa en fecha 14- 5-10, desestimada por resolucion de 7-7-10, formulando posteriormente demanda en la que impugnaba la base reguladora y el grado, si bien se desistio de la cuestion relativa a la base reguladora, que fue desestimada por sentencia de 28-10-11 del Juzgado Social Siete de esta ciudad en autos 901/10, donde obra la base reguladora como no controvertida, sentencia que fue confirmada por STSJ Valencia de 24-4-12 en recurso 187/12 .



CUARTO.- Pretende el actor al instar la revision de la base reguladora que se computen todos los conceptos contenidos en nomina como salariales, incluidos los no salariales por lo que no se cotizo por la empresa, dietas y plus de transporte. El actor prestaba servicios como conductor de camiones dedicandose al transporte de derivados del petroleo, donde requeria de alimentacion e incluso pernoctacion fuera de su domicilio, haciendo prevision el convenio de la empresa la percepcion de tales conceptos retributivos extrasalariales y derecho al abono del plus de transporte. No consta por parte del actor queja alguna sobre la citadas percepciones ni denuncia alguna a la inspeccion de trabajo.

QUINTO.- De computar como salario y en su caso objeto de cotizacion las referidas percepciones en el periodo tomado en consideracion para la base reguladora reconocida, esto es, el periodo 31-12-09 a 1-12-04 la base reguladora de la prestacion ascenderia a 2.453,68 euros'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Horacio , que fue impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Horacio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA solicitando que se reconozca y declare la situación de infracotización existente, se determine la base reguladora que realmente corresponde y consiguiente cuantía de pensión de invalidez y en consecuencia se condene a la demandada a abonar la diferencia de pensión ya devengada así como las que vayan devengándose con sus correspondientes actualizaciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se declare la nulidad de la Sentencia remitiendo los autos al Juzgado social de procedencia para la subsanación de la deficiencia procesal denunciada y subsidiariamente se dicte Sentencia anulando la de instancia y estimando la demanda iniciadora de las actuaciones declarando la existencia de la situación de infra cotización denunciada y en consecuencia determinando que la base reguladora que realmente corresponde al actor atendiendo a las retribuciones realmente percibidas en el periodo a tener en consideración y en todo caso aun descontadas las percibidas bajo la denominación dietas y plus de transporte con los demás derechos inherentes a dicha declaración.

Tanto el INSS como la empresa impugnaron el recurso formulado.



SEGUNDO .- Para ello, la parte recurrente articula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 97-2 LRJS y 209 y ss LEC que dice le causa indefensión y señalando que el Juzgador de instancia viene obligado a reflejar en la Sentencia no sólo aquellos hechos precisos para su propio fallo sino también los imprescindibles para resolver los recursos extraordinarios de que sea susceptible la Sentencia. A tal efecto señala que si bien la Sentencia recoge en el hecho probado quinto la base reguladora de la prestación que correspondería de computar como salario la totalidad de las percepciones que ha tenido por su trabajo el actor, no se recogen en la Sentencia las cantidades que se consideran excluidas, de manera que entiende que debió fijarse en el relato fáctico los conceptos que se abonaban en las nóminas por plus de transporte y dietas y que señala serían en su caso los únicos a descontar y que además indica aún con la exclusión de tales conceptos, la base de cotización de las nóminas sigue resultando inferior a lo realmente percibido por el trabajador, derivándose de ello en todo caso una diferencia de base reguladora.

El motivo de suplicación contemplado en el artículo 193 a) LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847). Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre (RTC 1989,158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985 , 161 ) , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ) 2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ) 3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006).

En el presente caso la pretensión de la parte actora en la demanda iniciadora del procedimiento era que se revisara la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida y se fijara una superior que resulta de computar para el cálculo de la misma todos los conceptos recogidos en las nóminas del trabajador tanto los salariales como los extra salariales como dietas y plus de transporte, entendiendo que la empresa debió haber cotizado también por tales conceptos de dietas y plus de transporte. Derivado de ello la sentencia lo que recoge en el hecho probado quinto es la base reguladora que resultaría en el caso de que como pretende la parte actora se incluyera en el cálculo de la misma todos los conceptos abonados por la empresa al actor en sus nóminas del periodo de diciembre del 2009 a diciembre del 2004. La parte recurrente solicita en este recurso como pretensión subsidiaria que no consta se formulara en la demanda o en su caso en el acto de juicio oral, que se compute lo percibido en las nóminas por el trabajador excluyendo solo los conceptos de dietas y plus de transporte, alegando que aún excluyendo tales conceptos sigue resultando una base de cotización superior que es la que tendría que haber reflejado la empresa y haber cotizado por ello.

Sobre dicha cuestión y petición subsidiaria, si además de los conceptos extra salariales, la empresa siguió cotizando por una cantidad inferior a la que resultaba de las nóminas abonadas, nada se alegó en la demanda y tampoco en el acto de juicio y no se debatió sobre ello ni aparece nada resuelto en la Sentencia recurrida. En este sentido sobre las denominadas «cuestiones nuevas», la doctrina jurisprudencial ha señalado que éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación debido al carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Asimismo, tal doctrina ha establecido que el concepto de cuestión nueva es de diseño jurisprudencial, y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) , seguida por esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 21 de marzo del 2013 (JUR 2013 , 251767) , 5 de marzo de 2015 (JUR 2015 , 128650) , 18 de junio de 2015 (AS 2015, 1519 ) y 15 de julio de 2015 (AS 2015, 2504) ). O como más recientemente ha precisado aquella Sala, el planteamiento de una cuestión en el trámite del recurso extraordinario que no fue suscitada en la instancia, hasta el punto de que ni fue debatida en el acto de juicio ni dio lugar a la consiguiente respuesta judicial, constituye una «cuestión nueva» de inadmisible enjuiciamiento en este trámite, que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, en el carácter extraordinario del recurso y de la necesaria garantía de defensa de las partes ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2016 (AS 2016, 1885) ). A la vista de la doctrina expuesta dicha cuestión nueva no puede ser planteada por primera vez en este trámite procesal y como además nada se alegó al respecto en el acto de juicio el Juzgador a quo nada tenía que reflejar al respecto en los hechos probados, no habiendo incurrido por lo tanto en defecto procesal alguno. En todo caso lo que viene a manifestar la parte actora es que deben completarse los hechos probados y tal cuestión la parte recurrente debe realizarla a través del motivo contenido en el apartado b) del artículo 193 LRJS , sobre todo cuando de hecho así interesa tal revisión en el motivo que formula al amparo de tal apartado fundándose para ello en la documental aportada, por lo que en todo caso la necesidad de completar los hechos probados de la Sentencia como podría salvarse a través del motivo recogido en el apartado b) del artículo 193 LRJS no podría dar lugar en este caso a la nulidad de la Sentencia interesada en primer término. Debemos por ello desestimar este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Formula la parte actora un segundo motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos probados, en concreto solicita que se adicione al hecho probado quinto de la Sentencia cuál sería la base de cotización de cada uno de los meses comprendidos en el periodo del 31-12-09 al 1-12-2004 descontadas las retribuciones por los citados conceptos de dietas y plus de transporte y la base reguladora que resultaría y a tal efecto propone el texto que consta a los folios 4 a 10 de su escrito de recurso y que dada su extensión damos por reproducido, valorando así el contenido de las nóminas, reflejando lo único que a su juicio en su caso considera pudo excluirse y fijando cuál sería la base de cotización que derivado de ello resultaría. Como ya hemos señalado se está planteando en este trámite de recurso una cuestión nueva que no fue alegada ni debatida en el acto de juicio y que no puede plantearse ex novo en este trámite procesal pues sólo discutió la parte actora su derecho a que se computaran todos los conceptos que le fueron abonados en la nómina en el periodo discutido reflejado en el hecho probado quinto. En consecuencia no procedería acceder a la revisión interesada que además fija una base reguladora para dicha pretensión subsidiaria sin aportar los cálculos realizados a tal efecto para llegar a la misma, no pudiendo desde luego desprenderse sin más dicha nueva base reguladora de los documentos citados como son las nóminas del trabajador y de hecho lo que hace la parte recurrente es una interpretación subjetiva e interesada de las nóminas reflejando lo que le interesa para fijar la base reguladora superior. Además supone la revisión en los términos en los que aparece formulada introducir un concepto jurídico predeterminante del fallo pues precisamente lo que se discute en este procedimiento es sólo la base reguladora de la prestación reconocida.

De hecho la fijación de la base reguladora en el hecho probado quinto de la Sentencia debe tenerse por no puesta y pasar a formar parte de la fundamentación jurídica para el supuesto de que se estimara la pretensión de la parte actora de computar todos los conceptos percibidos dentro de la base de cotización del trabajador.

En todo caso a fin de garantizar la tutela judicial efectiva del trabajador #podemos acceder a adicionar a tal hecho probado que se den por reproducidas las nóminas del trabajador (documentos 1 a 91 bis del ramo de prueba de la parte actora) a las que hace referencia el recurrente al interesar la revisión de hechos probados, de manera que aún en el supuesto de considerarse que sí debe entrarse a resolver sobre la cuestión nueva planteada se cuente con los datos precisos para poder fijar la base reguladora de tal pretensión subsidiaria.

Debemos por ello tan solo adicionar la reproducción de las referidas nóminas del trabajador y no el resto del texto propuesto.



CUARTO.- En el tercer motivo la parte recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la infracción de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia, y en concreto en el apartado I de dicho motivo de los artículos 222 LEC en relación con el artículo 400-2 de dicha Ley procesal y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando en concreto la de 21-1-2010 que dice revisa la seguida por el Juez de Instancia.

En el presente caso al demandante se le reconoce la incapacidad permanente total en el año 2010.

El trabajador se muestra disconforme tanto con el grado como con la base reguladora y formula reclamación previa y posterior demanda, si bien luego desiste de la reclamación referida a la base reguladora aceptando la fijada por el INSS. La Sentencia de instancia confirma el grado de incapacidad permanente total y la base reguladora fijada por el INSS que dice es una cuestión no controvertida y dicha sentencia se confirma a su vez por esta Sala . En el año 2014 el actor insta la revisión del grado de incapacidad por agravación y se le reconoce la incapacidad permanente absoluta por la Entidad Gestora con arreglo a la misma base reguladora que sirvió de base para la incapacidad permanente total que en su día se le reconoció pues no se habían producido cotizaciones posteriores desde dicha declaración. El actor formula en marzo del 2014 solicitud de revisión de la base reguladora fijada por el INSS y se desestima su pretensión, impugnando tal resolución a través del procedimiento que es objeto de este recurso de suplicación.

Sobre un asunto similar al ahora debatido se pronunció en su momento el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10 de Mayo del 2004 (RCUD 3762/2003 ) al señalar: ' El presente recurso no debió ser admitido a trámite dado que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, carece de contenido casacional. La sentencia que hoy se combate contiene la misma doctrina que ésta Sala ya ha fijado con claridad especialmente en su sentencia de 7 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7820) , resolviendo un supuesto cuya identidad con el de autos no es dable desconocer. Decíamos allí que: «Es reiterada la doctrina de unificación de esta Sala en el sentido de que una vez fijada en una primera sentencia firme, no solo el grado de Invalidez Permanente, sino también la base reguladora de la prestación reclamada, ambos factores conjunta e indisolublemente unidos pasan a formar parte del reconocimiento del derecho que se postulaba entonces, constituyendo elementos de la pretensión y del derecho reconocido, que no pueden escindirse sin dervirtuarlos, 'siendo intranscendente que esa fijación derive de la prueba practicada en el pleito, o como consecuencia de otra causa' y, no puede sustentarse que dicha cuestión no haya sido debatida ni juzgada, pues al ser elemento determinante de la condena se incorporó necesariamente a la sentencia, coincidiendo por tanto las tres identidades del artículo 1252 del Código Civil (LEG 1889, 27) para apreciar la cosa juzgada y, el éxito de la excepción, no puede ser enervado mediante la invocación de un error evidente en la sentencia, pues aún de existir, el instituto de la cosa juzgada impone por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución [RCL 1978, 2836] ) la eficacia de la resolución dictada ( sentencias de 19 de mayo 1992 [ RJ 1992 , 3575] , 9 de diciembre de 1993 [RJ 1993 , 9767] , 27 de enero de 1997 [RJ 1997, 633 ] y 21 de julio de 2000 [RJ 2000 , 7641] recursos 1471/01 , 4228/92 , 1687/96 y 2484/99 )».

Frente a dicha doctrina alega la parte recurrente una Sentencia dictada por el TSJ de Extremadura de 05/12/12 (rec 478/12 ), que se remite a una del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2010, y si bien dicha Sentencia del TSJ de Extremadura considera que no cabe aplicar la excepción de cosa juzgada material en su vertiente positiva en un supuesto en el que se interesaba la revisión de la base reguladora, en el caso que dicho Tribunal analiza como se indica no se invocó, debatió y resolvió, ni tan siquiera se fijó, la base reguladora en el proceso de revisión de la incapacidad permanente, no habiendo tenido incluso contenido económico alguno la prestación anteriormente reconocida, y como en los supuestos en los que el Tribunal Supremo aplica la excepción de cosa juzgada material, sí consta la base reguladora de la nueva prestación, se haya discutido o no, dice dicho Tribunal que mal puede desplegar sus efectos la cosa juzgada en ese supuesto. De este modo estamos en un supuesto bien diferente al que ahora se analiza y en lo que se refiere a la STS de 21-1-2010 , tampoco se analiza en tal Sentencia un supuesto igual al presente ya que en la misma se accede a revisar la base reguladora tras considerar que se produce la vulneración del derecho de igualdad contenido en el artículo 14 CE , circunstancias que tampoco concurren en el presente caso. Señala así dicha Sentencia del Tribunal Supremo: ' Pues bien, tanto en el supuesto de la sentencia recurrida, como en la de contraste y en la que motivó el recurso de amparo que dio lugar a la STC 307/2006 , la base reguladora de la prestación de IP había sido fijada en aplicación de la inicial doctrina de este Tribunal y de la estricta aplicación del art. 3 Ley 26/1985 [origen, repetimos, del actual art. 140 LGSS ]. Y posteriormente - en dos ocasiones- se rechazó la revisión de la misma, tanto por el INSS como por los órganos judiciales, aduciendo la cualidad de cosa juzgada material con que estaba blindada aquella base reguladora, pese a que en la última ocasión -cuando menos- ya se había argumentado el cambio jurisprudencial operado con la STS 07/02/00 ; razón ésta justificativa de que accedamos -como se ha adelantado- a la rectificación de la citada base reguladora, conforme al planteamiento llevado a cabo por elTribunal Constitucional en la meritada sentencia 307/2006 .2.- En su decisión, el Alto Tribunal recuerda -FJ 4- su habitual doctrina respecto de que «el art. 14 CE , que dispone que 'los españoles son iguales ante la Ley', establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas... y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados [ STC 49/1982, de 14 de julio , FJ 2 ]». Y que «el juicio de igualdad constituye un juicio de carácter relacional que requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas [ STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10] y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero , FJ 3]». Y que en el concreto caso que se sometía a su conocimiento, el hecho de que el INSS aplicase la nueva doctrina jurisprudencial a las prestaciones reconocidas en vía administrativa y la negase en los casos en que la base reguladora hubiese sido de pronunciamiento judicial firme, habiendo llegado el Tribunal Constitucional a la conclusión -FJ 5- de que «en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley ( art. 14 CE ) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE ».

Estimamos que en este caso no concurre ninguna circunstancia excepcional que pueda llevar a no aplicar la excepción de cosa jugada material en su vertiente positiva y entendiendo que ya se fijó por sentencia firme la base reguladora de la prestación de la incapacidad permanente pues dicha base es un elemento determinante de la condena a la prestación de incapacidad permanente y se incorporó por ello a los hechos probados de la sentencia firme dictada en proceso anterior, debe estarse a dicha base por aplicación de tal excepción, lo que conlleva la íntegra desestimación de la demanda. La apreciación de dicha excepción que conlleva la íntegra desestimación de la demanda, hace ya innecesario entrar a conocer del resto de los motivos de recurso formulados que parten precisamente de la desestimación de dicha excepción de cosa juzgada.

Debemos por ello desestimar el recurso formulado por la parte actora confirmando la Sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia de fecha veintinueve de Junio del Dos mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Valencia en autos 999/2014 seguidos a instancias del actor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA, debemos confirmar dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1557 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.