Sentencia SOCIAL Nº 1650/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4912/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002347
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004912 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000812 /2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Adelaida
ABOGADO/A: JOSE MANUEL VALES RAÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: EVA MONTEOLIVA DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004912/2017, formalizado por el/la Letrado D. José Manuel Vales
Raña, en nombre y representación de Adelaida , contra la sentencia número 360/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000812/2014,
seguidos a instancia de Adelaida frente a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adelaida presentó demanda contra MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 360 /2017, de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El 3-06-2013 se registró la solicitud de la actora para la realización del procedimiento de vía rápida de mama en el servicio de radiología HCU del SERGAS. En curso clínico de 10-06-2013 figura que la demandante fue valorada en consulta ginecológica, por presentar un nódulo en la mama derecha desde hacía una semana, realizando exploración y solicitando varias pruebas.

El 13-06-2013 se le practican ecografías y biopsia y el 18-06-2013 una resonancia. El 19-06-2013 se le informa de los resultados de las pruebas con diagnóstico de carcinoma de mama derecha y el 20-06-2013 es incluida en lista de espera para intervención quirúrgica para mastectomía derecha, biopsia y colocación de expansor, firmando en esta fecha el documento de consentimiento informado para la intervención.

El 8-07-2013 la actora ingresa para intervención al día siguiente y, tras ésta, es dada de alta hospitalaria el 16-07-2013. El 24-07-2013 se informa a la actora del tratamiento de quimioterapia y radioterapia a seguir.

2º.- El 25-06-2013 la actora causó alta en el régimen general de la seguridad social como ayudante de cocina-restaurante, en virtud de contrato de trabajo eventual, a tiempo completo, por circunstancias de la producción (atender acumulación de trabajo de cocina en verano), con la empresa ROSACEL SL, dedicada a la actividad de hostelería.

El 9-08-2013 se extinguió la relación laboral por fin de contrato temporal. El 26-07-2013 consta firmada por la trabajadora la notificación de fin de contrato.

Damos aquí por íntegramente reproducido el informe de vida laboral aportado.

3º.- El 31-07-2013 la trabajadora inicia proceso de IT con diagnóstico de cáncer de mama derecha y el 15-08-2013 tiene entrada en la delegación correspondiente de la MUTUA la solicitud de prestación de IT.

4º.- La MUTUA GALLEGA, con la que la empleadora tenía concertada la cobertura de la contingencia, abonó a la trabajadora en concepto de prestación de IT desde el 10-08- 2013 a 26-04-2014, la cantidad de 6.618,40 euros, a partir de una base reguladora de 38,46 euros diarios.

5°.- La MUTUA GALLEGA, en resolución de 9-06-2014, denegó el acceso de la demandante a la prestación de IT por contingencias comunes, con efectos de 31-07- 2013, por actuación fraudulenta 'dado que su única intención cuando firma el contrato de trabajo es la de lucrarse de prestaciones de seguridad social' alegando que la actora 'era consciente de la imposibilidad de realizar actividad laboral alguna en fecha de alta en la empresa'. En escrito notificado a la actora el 26-09-2014, la mutua reclamó el reintegro de la cantidad abonada como prestación de IT.

6º.- El 27-03-2014, agotado el plazo máximo de IT, a la trabajadora le fue denegada la prestación de incapacidad permanente.

7º.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por doña Adelaida contra MUTUA GALLEGA, absolviendo a esta entidad de las prestaciones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adelaida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que ha habido una actuación fraudulenta por parte de la actora y a los solos efectos del cobro de la prestación de incapacidad temporal.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos el artículo 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 6 del Código civil alegando que, no concurre el fraude por el que la sentencia recurrida desestima su demanda, porque el hecho del diagnostico no significa que no se encontrara apta para el desarrollo de las funciones propias de la categoría profesional contratada; que el contrato de trabajo era por un corto periodo pensaba que la intervención no se iba a producir con la celeridad que finalmente se produjo; que necesitaba trabajar ya que es el medio de vida del que dispone; que en el periodo de prestación de servicios no se prueba falta de rendimiento de la trabajadora, ni adopta medida disciplinaria alguna por la empresa.

Y la Sala con reiteración ha mantenido que STSJ de Galicia de 14 de junio de 2016 (Rec: 1350/2016 ): ' En este sentido, y dado que el fraude no se presume ( STS 22- 12-97, RJ 19979530 y 18-3-98 RJ 19983724), debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias, entre otras, del TSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003 , JUR 200395560 y STSJ de Cataluña, de 4 marzo de 2003 , JUR 2003129352 y de esta Sala de 15 junio 2005, rec. 232/03), conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude; con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace -preciso y directo- entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establecía el derogado art. 1.253 del Código Civil y hoy, con más precisión, el art. 386 de la LEC 1/2000 .

Ahora bien, esa apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia ( STSJ de Madrid de 12 de mayo de 1998 , AS 1998 1764), dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa, y como consecuencia de ser el órgano jurisdiccional encargado de valorar los distintos elementos de convicción que han sido puestos de manifiesto en el acto del juicio ( art. 97. 2 LRJS y antes del mismo precepto de la LPL), celebrado bajo la observancia de los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción.' O más extensamente la STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2016 (rec: 3793/2015 ) señaló que: ' ...en cuanto al fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 (RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 (RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21- junio-2004 (RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 (RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 (RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-05-2000 (rec. 2947/1999)).

Pero rectificando el criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art.

1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 (RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 (RJ 2004, 7466) - recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo- 2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218)-rec.

795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta)'.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 (RJ 1988, 8841), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 (RJ 1989, 3895)».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo- 2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio- 1995 (RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 (RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial.

De ahí que, en el presente caso, la apreciación hecha por la Magistrado de instancia de la existencia de ese fraude normativo, ha de ser mantenido por la Sala, pues la conclusión a que ha llegado, previa valoración de todos los elementos de convicción, en modo alguno puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable, al entender que no hubiera tenido derecho a la prestación por IT sino se hubiera dado de alta en la Seguridad Social por la suscripción del contrato en fecha 25-6-2013, cuando el 26- 7-2013 le notifican el fin de contrato (un mes después) que se extingue el 9-8-2013; y 5 días antes, el 20-6-2013 se la había incluido en lista de espera quirúrgica y el 8- 7-2013 ingresa para su intervención, y no consta ni ha intentado prueba alguna de haber prestado servicios como ayudante de restaurante en dichas fechas; y cuando la explicación de que era temporada alta nos parece ingenua, cuando se extingue el contrato el 5 agosto, en plena temporada de verano. Y parece una verdadera connivencia de la actora y la empresa, no solo por esos datos del contrato de trabajo sino porque la actora ingresa para la intervención el 8-7-2013 y no es hasta el 31-7-2013 cuando inicia el proceso de IT, sin que la empresa hubiera adoptado ninguna medida pese al hecho de faltar al trabajo tanto tiempo. Datos que corroboran el carácter instrumental y simbólico del contrato con la intención de obtener las prestaciones de IT que no le corresponderían a quien no se hallaba de alta en la Seguridad Social, y todos ellos son elementos ocultos que una vez sacados a la luz revelan el animo defraudatorio de la demandante para acceder a esas prestaciones.

Procede, por tanto, desestimar el recurso, confirmar la sentencia impugnada, desestimando íntegramente la demanda. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adelaida frente a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha 30-6-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 812-2014 sobre prestación por incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++ ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.