Sentencia SOCIAL Nº 1650/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1509/2019

NIG PV 20.05.4-19/000173

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000173

SENTENCIA N.º: 1650/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Herminia, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 27 de Mayo de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de GRADO DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD COMUN(GRAN INVALIDEZ)(IAC), y entablado por la -ahora también recurrente-, DOÑA Herminia, frente a los -Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'La demandante, nacida el NUM000/1955, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de pinche de cocina.

2º.-)La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 284,19 euros, el complemento de la gran invalidez sería de 643,95€, y 11/10/2018, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3º.-)La demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

COMO DIAGNÓSTICO PRINCIPAL SE PUEDE ESTABLECER EL DE HEMIPLEJIA DERECHA SECUNDARIA A INFARTO LACUNAR EN CÁPSULA INTERNA EN EL 2006. EN LA EXPLORACIÓN ANTE EL MÉDICO EVALUADOR SE OBSERVA PÉRDIDA DE PIEZAS DENTALES CON BOCA EN MAL ESTADO, LENGUAJE NORMAL.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE DECIR QUE LA DEMANDANTE ESTÁ AFECTA A HEMIPARESIA DERECHA CON EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA A 4/5 GLOBAL Y EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA 3/5, CLAUDICACIÓN EN BARRÉ, ESPASTICIDAD DERECHA 3+/5 CON HIPERREFLEXIA Y AUMENTO ÁREA REFLEXÓGENA EN LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, MARCHA MARCADA PARETOESPÁSTICA QUE REALIZA SIN AYUDA, EN TRAYECTOS LARGOS CON LA MULETA, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE LA DEMANDANTE ES AUTÓNOMA PARA EL AUTOCUIDADO, Y SOLO PRECISA AYUDA PUNTUAL PARA ENTRAR EN UNA BAÑERA Y PARA LA PREPARACIÓN DE LA COMIDA ELABORADA.

4º.-)La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una gran invalidez , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/07/2012. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 13/08/2012, la cual se impugna por medio de esta demanda'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Herminia frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la -parte demandante-, DOÑA Herminia, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 13 de Septiembre, se acordó, -entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 1 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Herminia dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le reconoció afecta de incapacidad permanente absoluta, denegando su pretensión de gran invalidez.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Herminia.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado cuarto en relación a las fechas de la Resoluciones del INSS a que dicho hecho se refiere. Lo que se estima en aras a aclarar tales extremos y evitar confusiones, con base en la documental invocada, siendo así que la Resolución inicial fue de fecha 7 de noviembre de 2018 y la Resolución de la reclamación previa lo fue el 7 de diciembre de 2018.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del

recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS se impugna por la trabajadora demandante, Dña. Tamara, la sentencia de instancia denunciando la incorrecta aplicación del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social. La situación legal de 'gran invalidez' se define como ' la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'. En atención a esta situación de permanente necesidad de la ayuda de un tercero para los más elementales actos de la existencia, el artículo 139-4 de la vigente LGSS determina un incremento de su pensión, con el fin de poder remunerar a la persona que asista al inválido.

Es de apreciar que se trata de una situación de necesidad estable de ayuda real de una persona para realizar actos que podrían calificarse de subsistencia y que son básicos y elementales en la vida de cualquier persona. No basta, por tanto, que sea conveniente o incluso aconsejable esa ayuda, sino que ha de ser indispensable para la realización de esas esenciales actividades.

Asimismo con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 -A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social, precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el recurso ha de ser desestimado.

En efecto, ha de partirse de las dolencias que la instancia ha tenido por acreditadas, que son las siguientes: secuelas de infarto lacunar en 2006, consistentes en hemiparesia derecha en extremidad superior derecha a 4/5 global y en extremidad inferior derecha 3/5; claudicación en barré, espasticidad derecha 3+/5 con hiperreflexia y aumento área reflexógena en la extremidad inferior derecha, marcha marcada paretoespástica que realiza sin ayuda, en trayectos largos con la muleta; conclusión médica de autonomía para el autocuidado, y solo precisa ayuda puntual para entrar en una bañera y para la preparación de la comida elaborada y dificultad para cortar ciertos alimentos.

Situación que, como la instancia razona, no constituye una gran invalidez, dado que la dificultad ¿ que no impedimento absoluto ¿ solamente se produce respecto de muy concretas actividades, como acceder a la bañera, pero no para lavarse o asearse ella misma, así como para preparar comida elaborada por la dificultad para cortar ciertos alimentos, sin que la dificultad alcance a la capacidad para comer por sí misma manejando al respecto los cubiertos o para preparar comida más sencilla, sin que necesite tampoco ayuda de terceras personas para desplazarse autónomamente.

En consecuencia, el recurso será desestimado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Herminia, frente a la Sentencia de 27 de Mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 38/19, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1509-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1509-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.