Sentencia SOCIAL Nº 1650/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 927/20 - E SENTENCIA Nº 1650/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 927/2020 - E
ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1650/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. José Fernández Villa, en representación de D. Cosme
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DIEZ de los de Sevilla; ha sido Ponente la
Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 906/16 se presentó demanda por D. Cosme , sobre Invalidez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 5/2/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Cosme , con NIE núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1964, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 y en situación de alta o asimilada, tiene como profesión habitual la de auxiliar de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- Incoado, a solicitud del trabajador, expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente, el demandante fue examinado por el médico inspector que, en fecha 31 de marzo de 2016, emitió informe de síntesis, en el que se recoge que el asegurado padece como deficiencias más significativas: Poliomielitis infantil con delgadez de miembro inferior derecho, Diabetes Mellitus tipo II, HTA, Poliartralgias; considerándose que presenta limitaciones propias de una polio de miembro inferior derecho en grado ligero, camina con cierta cojera pero sin necesidad de ayuda, resto de procesos bajo control médico. El informe concluye que la patología poliomielítica, además de ser de grado leve, es anterior a su afiliación, resto de procesos no incapacitantes.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Entidad Gestora, de 14 de abril de 2016 por la que se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso reclamación previa, el 2 de junio de 2016, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de agosto de 2016.



CUARTO.- El demandante presenta el cuadro y limitaciones funcionales descritos por el médico evaluador en el informe de síntesis emitido en marzo de 2016 que se reproduce, en lo que importa en el segundo ordinal fáctico de esta resolución.



QUINTO.- Por Sentencia de 1 de julio de 2011 del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla, dictada en Autos núm. 1.417/2009, se declaró a Cosme en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar vigilante en consideración al cuadro de monoparesia de miembro inferior derecho secular de poliomelitis en la infancia, con balance muscular global 4+/5, dismetría de 4 cm respecto de extremidad inferior izquierda y amiotrofia global que provoca disbalance de caderas y seudoescoliosis por mal apoyo bipodal no corregido, trastorno ansiosodepresivo en seguimiento por psicólogo, hipertensión arterial esencial, en tratamiento farmacológico y Diabetes Mellitus tipo 2, en tratamiento con antidiabéticos orales, sin documentarse complicación; indicándose en el Fundamento de Derecho 4 que las conclusiones del Informe Médico de Síntesis establecen que el demandante solo conserva aptitud para vigilancia en cabina o de escaso perímetro de desplazamiento, no siéndolo para tareas que requieran deambulación constante sin descanso o sedestación, ni para tareas que supongan una sobrecarga articular de la extremidad inferior derecha o del raquis, ni para aquellas tareas que obliguen a la bipedestación prolongada. Dicha Sentencia fue revocada por la dictada en suplicación por el TSJ de Andalucía, en Sevilla, en fecha 22 de noviembre de 2012 que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimó la demanda presentada por Cosme por no tener suficientes cotizaciones para poseer la carencia necesaria para lucrar la prestación solicitada'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 5.2.2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, en autos sobre Invalidez, desestimando la demanda en pretensión de IP Total, alzándose frente a la misma la parte actora en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, y precedido de unos antecedentes, donde glosa lo acontecido desde el año 2011, y que no forman parte del contenido del Recurso de Suplicación.



SEGUNDO: Como revisiones fácticas se proponen dos, a saber, añadir un Hecho Probado nuevo ó añadir un párrafo al Hecho Probado 2º, con base en los folios 29v, 30v, 34 y su pericial, folios 111 a 121, del siguiente tenor: 'Consta en el expediente administrativo hoja de seguimiento y consulta de 24 de marzo de 2008 con la siguiente anamnesis: 'padece dolores poliarticulares erráticos de tipo reumático, serológicamente negativos, que junto al resto de enfermedades que padece le incapacitan para el trabajo'. También consta en el mismo expediente hoja de seguimiento y consulta de 26 de diciembre de 2014 con la siguiente anamnesis: 'paciente con antecedentes de diabetes mellitus, hipertensión arterial, secuelas de polio y poliartralgias seronegativas muy invalidantes', datos que se repiten en la hoja de seguimiento y consulta de 30 de marzo de 2016''.

Y añadir un Hecho Probado nuevo, con base en dicha pericial: ''Don Cosme presenta secuelas de poliomelitis desde la infancia consistentes en monoparesia de miembro inferior derecho. A pesar de esta discapacidad física, ha sabido adaptarse a sus limitaciones y desarrollar una vida independiente y una actividad laboral adecuada a su discapacidad como auxiliar de vigilancia'.

'En los últimos años, la discapacidad ha aumentado progresivamente desarrollando un cuadro clínico de fatiga, debilidad muscular progresiva y dolor articular y muscular, todo ello compatible con las características clínicas del síndrome postpolio, que está originando una mayor dificultad para la deambulación y bipedestación, para actividades que impliquen sobrecargas mecánicas y posturales de los miembros inferiores, agravando la discapacidad que previamente padecía'.

'Hasta hace unos años, el trabajador mantenía una opacidad suficiente para poder desarrollar su profesión de auxiliar de vigilancia. En la actualidad, el deterioro funcional y el incremento de las limitaciones orgánicas y funcionales que padece en su miembro inferior derecho originan una evidente incapacidad para su profesión habitual''.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, ya que debemos comenzar destacando que el juicio sobre la credibilidad de los diferentes informes y dictámenes médicos incorporados a un proceso de incapacidad permanente, en su consideración conjunta, le corresponde de manera privativa, exclusiva y excluyente al órgano de primer grado, que de existir informes divergentes o contradictorios puede optar por el que le merezca mayor fiabilidad sin más obligación que la de sujetarse a las normas del raciocinio humano y de la experiencia. Así resulta de lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicables con carácter supletorio en el proceso social, sentencia de esta Sala dictada en su Rec nº 3956/2019, y porque, sentencia de esta Sala, Rec nº 3652/2019, recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, Recurso nº 3/2016, el recurso de suplicación solo puede limitarse a "... a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados, cuando a la luz de ciertas pruebas..." de carácter documental o pericial, se logre demostrar, lo que, sin duda, no es siempre fácil, esto es, que algún extremo de la relación de hechos probados contenida en la sentencia, sea equivocado, pues no es dable pretender "... la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)...", no evidenciándose pues el error que se alega.



TERCERO: Como censura jurídica, se alega la infracción del art. 193.1.párrafo 2º de la LGSS, en pretensión de IP Total, con cita de jurisprudencia referida a dolencias previas a la afiliación.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del inmodificado relato histórico de la sentencia combatida, la parte actora, nacida el NUM001 .1964, auxiliar de vigilante de seguridad, padece Poliomielitis infantil con delgadez de miembro inferior derecho, Diabetes Mellitus tipo II, HTA, Poliartralgias; considerándose que presenta limitaciones propias de una polio de miembro inferior derecho en grado ligero, camina con cierta cojera pero sin necesidad de ayuda, resto de procesos bajo control médico. El informe concluye que la patología poliomielítica, además de ser de grado leve, es anterior a su afiliación, resto de procesos no incapacitantes, lo que conforme al art. 136.1 LGSS, vigente a fecha del hecho causante, al ser dolencias previas a su afiliación, no podrían ser tenidas en cuenta a efectos de presetaciones de invalidez permanente, salvo, art. 136.2 LGSS, que tales reducciones se hayan agravado hasta el punto de disminuir o anular la capacidad laboral, lo que no acontece en autos ya que la parte actora ya padecía desde la infancia poliomielitis con monoparesia del miembro inferior derecho, con las consiguientes limitaciones para la deambulación y sobrecarga de la extremidad afectada, ha de entenderse que su actividad como auxiliar de vigilancia la ha venido desempeñando desde un principio de forma adaptada a tales menoscabos, que no se ha acreditado se hayan incrementado significativamente en la actualidad, no habiéndose aportado ninguna documentación médica que evidencie la necesidad de seguimiento de tratamiento especializado, ni que hoy en día presente el trabajador síndrome postpolio, y presenta una situación similar a la previa a su afiliación en lo que a las lesiones osteoarticulares respecta, no interfiriendo tampoco la Diabetes ni la HTA, que están farmacológicamente controladas, en su capacidad laboral, o sus menoscabos, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin costas, art.

235.1 LRJS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Cosme frente a la sentencia dictada el 5/2/19 por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla, en autos sobre Invalidez, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.