Sentencia SOCIAL Nº 1658/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6929/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002235
RM
Recurso de Suplicación: 6929/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 1 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1658/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariano frente a la Sentencia del Juzgado Social 10
Barcelona de fecha 20 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 766/2017 y siendo recurrido
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL
ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Mariano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolverle de todos los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º) El Trabajador, nacido el NUM000 /67 se encuentra afiliado a la Seguridad Social a consecuencia de trabajos prestados por cuenta propia siendo su profesión habitual la de técnico especialista inspección suelos, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama.

(Expediente administrativo, -EA-, no controvertido).

2º) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 19/6/17 informando en sentido desfavorable a la presunción de incapacidad permanente. (Folio 33 de autos).

3º) La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 16/12/2016 por la que no se la declaraba afecta a ningún grado de incapacidad permanente. (Folio 46 de autos).

4º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución.

(No controvertido).

5º) De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 1.052,50€ para la IPT y de 1.034,24€ para la IPP. (No controvertido).

6º) Acredita la siguiente patología: 'antecedentes de fractura distal del primer dedo de la mano derecha, fractura distal de la muñeca derecha y fractura proximal del 4º dedo de la mano izquierda. No IQ. Limitación a la movilidad del 4º dedo de la mano izquierda, sin limitación funcional a la movilidad del primer dedo de d la mano derecha (paciente diestro) disminución de la movilidad de la muñeca derecha.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Mariano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art.

193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.



SEGUNDO.- Concretamente, en trámite de revisión de los hechos probados interesa el recurrente la modificación del hecho probado quinto para el que postula el redactado que seguidamente se transcribe: '

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en el grado de parcial es por importe de 3.113,53€ mensuales, hecho al que ambas partes prestaron expresa conformidad y, por tanto, resulta incontrovertido y, a su consecuencia, incontrovertible '. Designa el documento obrante al folio 31 de autos.

La modificación propuesta no se admite por cuanto: el concepto jurídico de base reguladora, aunque erróneo en la sentencia de instancia no se admite por cuanto no corresponde figurar en los hechos probados, todo ello al margen de que la modificación propuesta carece de trascendencia para modificar el fallo de instancia. En cualquier caso, acreditada una base reguladora errónea, en los hechos probados de la sentencia, se tiene por no puesta, todo ello sin perjuicio de corrección del error material que pudiera ser susceptible a tenor de lo establecido en el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el examen de las normas sustantivas aplicadas denunciando como infringido el artículo 135 de la Ley General de Seguridad Social (Decreto 2065/1974) aplicable de conformidad con los disciplinado en la Disposición Transitoria 5ª bis de la LGSS en relación con el artículo 193 del mismo cuerpo legal , disposiciones que no son de aplicación a la vista de la vigencia del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, interesando en el suplico del recurso el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión de delineante.

De acuerdo con el art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional. A tal efecto, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

En relación con la incapacidad permanente parcial que define el artículo 194 3 de la Ley General de Seguridad Social (RDLegislativo 8/2015) debe decirse que es aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual.

El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado.



CUARTO.- Pues bien, sentado lo anterior, así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor (disminución del rendimiento en un 33%), porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Juez de instancia, pues el profesiograma laboral propio del actor (técnico de Inspección de suelos) puede desarrollarlo aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad, pues la única limitación existente es la relativa a la limitación a la movilidad del 4º dedo de la mano izquierda y una disminución de la movilidad de la muñeca derecha, por lo que no se acredita, en este caso, que la relevancia del estadio actual de la lesión en el caso del actor cumpla con tales criterios y tenga la gravedad y repercusión requerida para causar tal grado de invalidez, pues nada se nos dice sobre las limitaciones funcionales que le produce ya que no ha quedado acreditado que éstas le incapaciten para realizar su trabajo. No basta, en consecuencia, con su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo alegado, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Mariano contra la Sentencia, de fecha 20 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en los autos núm. 766/2017, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.