Sentencia SOCIAL Nº 1659/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1441/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1441/2017
NIG PV 20.05.4-16/003088
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003088
SENTENCIA Nº: 1659/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a uno de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha tres de abril de dos mil diecisiete , dictada
en los autos núm. 615/16, seguidos a instancia de Cosme frente a la entidad que ahora es parte recurrente,
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , sobre Prestación de incapacidad temporal (OSS).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante, afilado al Régimen General de la Seguridad Social, se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 20 e julio de 2015, con alta el 21/4/2016 y nueva baja el 22/4/2016, situación en la que permanece a la fecha de interposición de la demanda, habiéndose prorrogado la incapacidad temporal una vez agotado el año de duración de esta situación.

2).- El demandante había prestado sus servicios para la empresa SHAHID IQBAL desde el 20 de mayo de 2015 hasta el 23 de julio de 2015, fecha en la que cesó por finalización del contrato. Simultáneamente, el trabajador prestó servicios para la empresa MUHAMMAD QASIM desde el 2 hasta el 22 de julio de 2015, fecha en la que el demandante fue despedido.

Como consecuencia del cese en ambas empresas a partir del 24 de julio, el demandante comenzó a percibir la prestación de incapacidad temporal-desempleo generada en al empresa SHAHID IQBAL directamente abonada por la mutua demandada FREMAP en el porcentaje correspondiente a su cotización a la citada empresa, percibiendo la prestación generada en la otra empresa de otra mutua, en este caso MC MUTUAL, no afectada en este procedimiento.

3).- La base reguladora de la prestación de desempleo en este caso es el promedio de las bases de cotización por dicha contingencia en ambos trabajos desempeñados por el demandante durante los 180 días del periodo a que se refiere el art. 269.1de la LGSS . En el caso de el demandante la prestación de incapacidad temporal tiene una base reguladora de 24,49€ día por aplicación de los topes previstos para la prestación de desempleo, conforme a lo establecido en el art. 270 de la LGSS .

4).- La mutua FREMAP ha venido abonando a el actor una prestación de incapacidad temporal por importe de 16,94€ día hasta el 16 de junio de 2016. A partir del 17/6/2016 por decisión de la Mutua adoptada en 4 de julio de 2016, y notificada a el demandante el 5 de julio, se han revisado los criterios para el cálculo de la prestación a abonar y se ha empezado a abonar la prestación a razón de 2,76€ día y así se le ha continuado abonando.

Por otro lado, en el citado acuerdo de la mutua se notifica el demandante que, como consecuencia de la revisión de los citados cálculos, se había comprobado que en opinión de la mutua, se le había venido abonando la prestación en cuantía muy superior a la debida, toda vez que en lugar de los 16,94€ día que se le venia abonando, la mutua entendía que se le debía haber abonado la prestación a razón de 3,82€ día los seis primeros meses a partir de el 24/7/2015 ya razón de 2,76€ día a partir de el séptimo mes, y que como consecuencia de los nuevos cálculos la mutua notifica a el demandante que le había abonado 4.071,37€ de más en el periodo comprendido entre el 24/7/2015 y el 16/6/2016, procediendo a reclamárselos mediante el mencionado acuerdo.

Formulada por el demandante la correspondiente reclamación previa a la mutua FREMAP, por esta se dicta acuerdo de 20/9/2016 en el que se desestima la reclamación interpuesta.

5).- El demandante formula la presente demanda en la que se solicita el dictado de una sentencia en la que se declare no ajustado a derecho el acuerdo de la mutua FREMAP de reclamar al demandante la cantidad de 4.071,37€ en concepto de prestación de incapacidad temporal-desempleo indebida, y se establezca que únicamente se ha producido el cobro indebido de la prestación de incapacidad temporal-desempleo por parte de el actor en el periodo 24/7/2015 a 16/6/2016 `por importe de 444,15€, acordando compensar este exceso con l falta de abono de 577,35€ producida entre el 17/6/2016 y el 31/7/2016, y realizada dicha compensación, se condene a la mutua a abonar a el demandante la suma de 13,20€ de diferencia que resultan s su favor en dicho periodo, condenando asimismo a la mutua a abonar a el actor la citada prestación a partir de el 17d e junio de 2016 a razón de 15,59€ diarios, con responsabilidad subsidiaria de el INSS y la TGSS, y sin perjuicio de lo que se pudiese fijar en conclusiones finales.

En el acto del juicio, el demandante modificó su demanda, señalando que aportaba escrito en el que se fijaba el desglose y las nuevas cantidades, documento al que se hará referencia en la fundamentación de esta sentencia, y en el que el demandante venia a concretar y modificar su pretensión, indicando que la diferencia a favor de FREMAP se situaba en la cantidad de 526,9€, que el demandante reconocía como percibido en exceso y por ello como cobro indebido. De esta forma, e el acto de el juicio, modificando el suplico inicial de la demanda, señalaba que su definitiva pretensión quedaba configurada de la siguiente forma: 'solicitaba que se declarase como improcedente la reclamación en que la MUTUA le comunicaba que la cantidad de 4.071,37€ se calificaba como prestaciones indebidamente percibidas, declarándose a su vez como cobro indebido por el demandante de la suma de 526,9€ que deberían ser devueltos por el demandante'.

6).- Finalizado el acto del juicio, se acordó como diligencia final que, cuando llegase la prueba documental requerida a la mutua MC MUTUAL, consistente en la comunicación de las cantidades percibidas por el demandante de esa mutua por el periodo de incapacidad temporal, se pondría de manifiesto a las partes esa documentación para que efectuasen alegaciones. Por MC MUTUAL se remitió escrito en el que se indicaba que el actor había percibido de la mutua por prestación de incapacidad temporal por desempleo desde el 23/7/2015 hasta el 31/12/2015 la cantidad total de 19.098,48€, y que dentro de esa cantidad 398,64€ habían sido reclamados a el actor por estar indebidamente abonados. Esta documentación fue puesta de manifiesto a las partes, que presentaron sendos escritos en los que insistían en las pretensiones formuladas.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar la demanda promovida por Cosme frente al INSS y la TGSS, y MUTUA FREMAP, y en su virtud, se declara como improcedente la reclamación en que la MUTUA FREMAP le comunicaba al demandante que la cantidad de 4.071,37€ se calificaba como prestaciones indebidamente percibidas, declarándose a su vez como cobro indebido por el demandante de la suma de 526,9€ que deberían ser devueltos por el demandante a la mutua, condenando a esta a estar y pasar por esta declaración y a sus consecuencias.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia la Mutua demandada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 3 de julio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 18, en que tuvo lugar, acordándose oír a las partes sobre la posible nulidad de las actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso prestó servicios últimamente en dos establecimientos de hostelería.

En uno de ellos, del que es titular D. Rafael , asociado a Mutua Fremap, lo hizo mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, con un coeficiente de parcialidad del 25 %, desde el 20 de mayo hasta el 23 de julio de 2015, fecha en que fue despedido. En el otro, propiedad de D. Luis Carlos , asociado a MC Mutual, trabajó del 2 al 22 de julio de 2015, fecha en que igualmente fue despedido. De la documentación obrante en autos se deduce que en esta segunda empresa lo hizo a tiempo completo, si bien tanto el órgano de instancia como las partes asumen que trabajó a tiempo parcial, por lo que en aras de la obligada congruencia y de la interdicción del la indefensión, partiremos de ese dato en tanto que se trata de un hecho conforme.

El día 20 de julio de 2015, el demandante causó baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de espondilitis anquilosante, situación en la que permaneció hasta el 1 de marzo de 2016, en que fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente, que le fue denegada por no ser las lesiones previsiblemente definitivas, manteniéndose en situación de desempleo/incapacidad temporal hasta el 19 de diciembre de 2016.

El trabajador percibió, directamente, de las dos entidades aseguradoras, con efectos del día 24 de julio de 2015, el correspondiente subsidio, y en el presente proceso se dirime la cuantía que le correspondía abonar a Fremap.

Las partes están conformes en que la base reguladora de la prestación asciende a 24,49 euros, así como que, atendiendo al promedio de las horas trabajadas durante los últimos 180 días (46,74 % de la jornada completa), la cuantía máxima inicial es 16,94 euros diarios.

El problema de fondo surge a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad de Fremap. Ésta, después de revisar su actuación primigenia, entiende que se debe establecer teniendo en cuenta las bases de cotización del mes de julio de 2015 correspondientes a las dos empresas en las que el trabajador estaba en activo en el momento del hecho causante - 488,70 y 1601.87 euros - cuyas aseguradoras son responsables del pago de la prestación, lo que arroja que el porcentaje atribuible a Fremap es del 22,55 %.

Por el contrario, el asegurado sostiene que la proporción debe fijarse comparando la totalidad de la bases de cotización efectuadas por esas dos empresas con el conjunto de las bases de cotización que sirvieron para completar el período de 180 días, lo que conforme a los cálculos que hace supone un porcentaje a cargo de Fremap del 63,76 %, alternativa por la que se inclinó el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia en la sentencia que ahora se impugna.



SEGUNDO.- La entidad colaboradora formula recurso de suplicación cuyo primer motivo, amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del ordinal tercero del apartado histórico a un doble efecto.

En primer lugar, para desglosar, por empresas, las bases de cotización del período de 180 días que sirvió para fijar el importe de la base reguladora, a lo que se ha de acceder pues así se deduce de los certificados de la Tesorería General de la Seguridad Social y de los expedidos por las dos últimas empresas obrantes en autos (folios 106, 112 y 13), que ponen de manifiesto el error cometido por el juzgador, al evidenciar que la suma total de 4.409,07 euros, que declara probada en el fundamento jurídico segundo se desglosa de la siguiente forma: 1º) empresa Imtiaz Admad: 8 agosto a 30 noviembre de 2012: 2042,59 euros; 2º) empresa Said Imtza: 20 mayo a 22 julio 2015: 764,61 euros, y no 2.807,20 euros como se afirma por error en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, imputando a esta empresa las cotizaciones efectuadas por la empresa anterior.

3º) empresa Muhanmad Qusim: 2 a 21 julio 2015: 1.601,87 euros.

En segundo lugar, para dejar constancia del importe de la prestación diaria que le correspondía percibir al actor a partir del día 181, en aplicación del porcentaje del 50 % establecido en el artículo 270.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pretensión que merece distinta suerte que la precedente al no tratarse de una cuestión de hecho sino de derecho, que debe ser planteada por la vía correspondiente, como efectivamente ha hecho la entidad recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo que formula, con amparo en la letra c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el inicial, la representación letrada de la Mutuademandada denuncia la infracción del artículo 283.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 269.1 y 270 de ese mismo Texto legal . Argumenta, en síntesis, que el porcentaje del que debe responder es el 22,55 % y que a partir del día 181 la cuantía de la prestación debe reducirse a 12,25 euros diarios, lo que supone que el actor ha percibido indebidamente de Fremap 4.071,37 euros, en lugar de los 526,90 euros fijados en la sentencia impugnada.

Antes de dar respuesta, en su caso, a la censura que plantea el motivo procede analizar la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto se pretende fijar la cuantía de una prestación y el porcentaje que corresponde a cada una de las dos Mutuas responsables de su abono sin que una de ellas haya sido parte en el proceso, al no haber sido demandada, pese a afectarle directamente las consecuencias derivadas del reparto de responsabilidad.

En relación a esta problemática, el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso social, dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', siendo doctrina jurisprudencial reiterada que esta figura puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, incluso en trámite de recurso. Y ello, por cuanto que la correcta configuración de la relación jurídico- procesal es un presupuesto procesal que afecta de un modo directo al derecho a la tutela judicial proclamado en el artículo 24 de la Constitucióny que atañe al orden público del proceso, quedando fuera del ámbito de rogación de las partes y obligando a los tribunales a salvaguardar los principios de audiencia y de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser traídos al litigio como parte, y sin cuya presencia no puede hacerse efectiva la tutela jurisdiccional solicitada. Se refuerza así la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que podrían no hacerse efectivas contra quienes no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias.

Las anteriores consideraciones sirven de fundamento para apreciar la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal en el presente procedimiento, al estar ausente del litigio una las entidades responsables del pago de la prestación cuya cuantía y cuota de responsabilidad se discute, lo que comporta la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la presentación de la demanda, de manera que a tenor de lo dispuesto en elartículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, el órgano de instancia advierta al actor de la necesidad de dirigir también la demanda, en el plazo de cuatro días, contra Mutua MC Mutual, con las advertencias de rigor, decisión que excluye el pronunciamiento sobre el último motivo de recurso sometido a la consideración de la Sala.



CUARTO.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre costas al no haber parte vencida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se declara la nulidad de la sentencia de fecha 3 de abril de 2017, del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia , y de todo lo actuado desde la presentación de la demanda rectora de autos, devolviendo los autos al órgano de instancia para que requiera a la parte actora para que en el plazo de cuatro días dirija la demanda contra Mutua MC Mutual. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1441-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1441-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.