Sentencia SOCIAL Nº 1659/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2810/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1659/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2810/2018, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MONACHIL contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 2 DE GRANADA, en fecha 27/07/18, en Autos núm.
333/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cristobal en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra AYUNTAMIENTO DE MONACHIL, INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/07/18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que, rechazando la excepción de caducidad formulada y estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cristobal contra el INSS y el AYUNTAMIENTO DE MONACHIL, DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y debo imponer e impongo un recargo del 50% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 05/11/15 al Ayuntamiento de Monachil, absolviendo al INSS de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Cristobal , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , prestaba sus servicios como operario de servicios múltiples para el Ayuntamiento de Monachil (Granada), cuando el pasado 05/11/15 se encontraba en la C/ Arrayanes de la localidad de Monachil efectuando nos cortes en el suelo de hormigón de la calzada, utilizando varias herramientas para ello (máquina de corte de asfalto y radial manual que le había sido suministradas por la empresa demandada) produciéndose heridas abiertas en la muñeca de su mano derecha. ese día el actor había comenzado su jornada a las 9:00 horas y debía realizar junto con el trabajador Don Fructuoso de unas secciones del suelo de la calle para posteriormente realizar una zanja o maquinaria pesada en la que se introducirían algunas tuberías para lo cual el encargado del ayuntamiento les había facilitado una máquina de corte para asfalto y otras herramientas entre las que se encontraba una radial manual. Como quiera que les resultara imposible realizar dichos cortes con la máquina cortadora de asfalto por la fuerte pendiente que presentaba la calle, el dibujo rugoso existente en el pavimento de hormigón y el deterioro del disco de la máquina de corte, el actor utilizó la radial manual para realizar la tarea mientras que su compañero vertía agua con una botella.



SEGUNDO.- En fecha 01/12/15 se inicia actuación por la inspección Provincial de trabajo en relación al accidente mencionado en el hecho probado anterior y se gira visita a la zona exacta donde se produjo el mismo acompañando el inspector por el trabajador accidentado, pudiéndose comprobar que se trata de una calle con fuerte pendiente y que el suelo de hormigón y examinándose la señal producida por los primeros trazos de corte realizado por la máquina de corte con agua para asfalto en la parte superior de la calle y los últimos efectuados con la radial manual. Posteriormente se gira también visita al almacén municipal en el que se deposita la maquinaria y herramienta utilizada por la operario del ayuntamiento en trabajo como en desarrollado en el momento del accidente el cual se ubica en el polígono las canteras de Monachil y donde se identificado Hernan que presta sus servicios en el mismo como administrativo y se presenta como responsable del almacén y a don Humberto que presta su servicio como mozo de almacén. El inspector de trabajo comprueba el estado de la máquina de corte para asfalto que se utilizó el día del accidente sufrido por el actor y describe en su propuesta de recargo de prestaciones emitidas el 21/04/16 que se trata de una máquina marca sima, modelo cobra 300 número de fabricación 2100- 0950 18, que cuenta con marcado CE identificativo. Igualmente comprueba el inspector la característica de la radial manual utilizada también el día del accidente y con la que resultó lesionado el actor escribiendo que se trata de una radial marca Bosch, modelo GW ese profesional 20-230 JH.

Por último se gira visita por la inspección a la dependencia del ayuntamiento de Monachil donde se mantiene conversación con el responsable de recursos humanos del mismo y se recaba información sobre el motivo por el que no se remitió la comunicación urgente prevista para accidentes de esta gravedad y el retraso en la confección y remisión del parte del mismo.

En su informe propuesta inspector actuante describe que de las actuaciones practicadas ha quedado comprobado lo siguiente: 1º) Que don Cristobal suscribió contrato de trabajo temporal con el ayuntamiento de Monachil en fecha 13/10/15, eventual por circunstancias de la producción, estando justificado por la necesidad de refuerzo al personal funcionario de plantilla y en virtud del cual el actor desarrollaba puesto de operario de servicios múltiples, con jornada trabajo a tiempo parcial de 25 horas semanales, en virtud del cual el actor realizaba trabajos fundamentalmente relacionados con el sector de la construcción y utilizando procedimientos, equipos y maquinaria propios de este sector de actividad. 2º) que el día 05/11/15 había comenzado el actor su jornada sobre las 9:00 horas de la mañana, encontrándose la calle arrayanes del barrio de la Vega de Monachil junto con el encargado del ayuntamiento don Jenaro y el trabajador Don Fructuoso , consistiendo los trabajos a ejecutar en el corte de unas secciones del suelo de la calle para posteriormente realizar una a (con maquinaria pesada) en la que se introducirían algunas tuberías. Para realizar tales tareas el actor disponía de una máquina de corte idónea para el tipo de corte realizar y adicionalmente el encargado les había dejado también otra herramienta y equipo, entre los que se encontraba la radial manual anteriormente mencionada. La maquinaria de corte para asfalto está especialmente diseñada para esta finalidad y dispone de un dispositivo de agua que va facilitando la tarea del mismo, se presenta a modo de carrito, contando con ruedas que permiten su desplazamiento y un mango con asideros en su parte final que sirve para guiar el disco de corte, la máquina se adapta en altura con un nivel, de forma que el mago sólo se coge para arrastrarla, sin necesidad de adecuar su peso o presión sobre el suelo. Que nada más comenzar las operaciones de corte, ya sin la presencia del encargado, el actor manifiesta que se dieron cuenta de la imposibilidad efectuar correctamente la tarea con la máquina cortadora de asfalto por la fuerte pendiente que presentaba la calle que además disponía de pavimento de hormigón con dibujo rugoso para facilitar el agarre de los vehículos y de que la herramienta de corte, concretamente el disco de la misma, se encontraba deteriorado no permitía ejecutar la labor con limpieza.

Puesto que no recibieron ninguna destrucción del encargado que ya no se encontraba allí y dado que les había proporcionado las otras herramientas entendieron que debían ser utilizada por lo que el actor manifiesta que ambos trabajadores de mutuo acuerdo decir utilizar la radial de mano, empezando ejecutar la maniobra el mismo portando la radial efectuando el corte entras que su compañero echaba agua sobre el pavimento con una botella, que en un momento dado de la operación la radial y su movimiento brusco hacia atrás, un retroceso, provocando la pérdida de control de la herramienta, enrollándose el guante del actor en el eje de la radial, imposibilitando liberarse de la misma y determinando un movimiento de arrastre a su mano que le provocó graves cortes en la muñeca.

La inspección describe las siguientes irregularidades detectadas: 1º) que el ayuntamiento de Monachil ha incumplido la normativa sobre tramitación de los partes de accidente al no realizar comunicación urgente del mismo conforme lo establecido en artículo seis de la orden ministerial de 16/12/87, a pesar de que ello no tiene relación con la porción del accidente. 2º) que la máquina que debía ser utilizada para la realización de la tarea de corte de secciones en el pavimento por el actor era precisamente la máquina cortadora de asfalto y no la radial manual, no existiendo ninguna referencia al análisis de la utilización del equipo de trabajo en cuestión (la máquina para corte de asfalto con agua) ni se hizo ningún análisis previo de la adecuación de dicho equipo para los trabajos que se van a ejecutar por el actor, teniendo en cuenta las particularidades del terreno, entendiendo el inspector que no cabe duda de que si era necesario el haber evaluado el riesgo que suponía la utilización esa máquina en dicho entorno y con el estado en que se encontraba el disco de corte, conforme lo establecido en el artículo tres del real decreto 1215/1997, de 18 de julio.

Concluye el inspector que la falta de valoración de la idoneidad del equipo de trabajo aportado a los trabajadores sumada a la utilización de la radial que finalmente provocó el corte es a su juicio la causa inmediata de la producción del accidente y y que la utilización de la radial manual se encontraba contraindicada para la realización de ese de trabajo (como se describe la página dos 121 evaluación de riesgos general) no siendo exigible al trabajador una decisión acertada sobre la utilización de uno u otro tipo de trabajo cuando lentamente no sólo no ha efectuado la valoración de la idoneidad la máquina inicialmente atribuida en función de sus condiciones de uso para el trabajo de que se trataba sino que además no ha cumplido con su obligación de aportar al trabajador la formación información que le permitiera tomar una decisión adecuada al no estar presente el encargado, quedando claro al inspector que el trabajador no ha recibido formación información sobre los ricos para su seguridad y salud, no habiendo debido el ayuntamiento poner a disposición del trabajador la máquina cortadora de asfalto para los trabajos que debían disputarse ese día sin que previamente se hubiera determinado la idoneidad de dicho equipo en función de las características del terreno, pavimento y estado del dispositivo de corte, considerando que todo ello supone una vulneración de los artículos 14.2, 17.1, 18.1 y 19 de la ley 31/1925, de 8 de noviembre, de prevención R con laborales así como de los artículos 3.1, artículo cinco y anexo II 1.4 del real decreto 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen disposiciones mínimas seguridad salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo, y los artículos 132 a 134 disposición transitoria tercera del convenio colectivo provincial de industria de la construcción y obra pública aprobado por resolución de 2 de mayo de 2014 de la Delegación territorial de granada de la consejería de empleo de la junta anuncia en relación con lo dispuesto en la ley 32/2006, de 10 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Como consecuencia de lo en complemento normativo anteriormente señalados el inspector propone que valorando la relación de causalidad existente entre el incumplimiento de dichas disposiciones y la producción del accidente de trabajo sufrido por el acto proponer un recargo en las prestaciones a que tuviera el mismo derecho por importe de un 50%.



CUARTO.- El actor estuvo incurso en un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo desde 21/01 16 hasta el 20/11/16.

Asimismo, tras la tramitación del preceptivo expediente administrativo, fue dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se declaraba al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por la contingencia accidente de trabajo, con efectos del día 21/11/16 y con derecho a percibir una prestación mensual vitalicia del 55% de su base reguladora.



QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 22/11/16 declarando la existencia de poder empresarial por pandemia de seguridad salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Cristobal el 05/11/15, declaran en consecuencia la procedencia de que la prestaciones de seguridad esté derivada de dicho accidente de trabajo deberá ser incrementada en un 30% con recargo oclusivo a la empresa responsable, es decir, el Ayuntamiento de Monachil.



SEXTO.- En el plan de seguridad y salud del ayuntamiento demandado no existe ninguna referencia al análisis de la utilización del equipo de trabajo utilizado por el acto del día 05/11/15, es decir, la máquina para corte de asfalto con agua ni se hizo ningún análisis previo a la utilización de la misma de la adecuación de dicho equipo para los trabajos que se iban a ejecutar, teniendo cuenta las particularidades del terreno. tampoco se había ofrecido al trabajador demandante formación información sobre los riesgos para su seguridad y salud en el desarrollo de su puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- Disconforme con la Resolución dictada por el INSS el actor formuló Reclamación Previa contra ella en fecha 16/12/16, la cual fue desestimada por resolución expresa de 21/12/16. en fecha 02/03/17 el actor formuló nueva reclamación previa frente a dicha resolución y presentó la demanda de autos el 26/03/17 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AYUNTAMIENTO DE MONACHIL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Cristobal . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El trabajador demandante, nacido el NUM001 -1970, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 13-10-2015, con la categoría de operario de servicios múltiples, viene prestando sus servicios en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo parcial por cuenta del Excelentísimo Ayuntamiento de Monachil (Granada), sufriendo accidente de trabajo el día 5-11-2015 por lo que inició proceso de incapacidad temporal por accidente laboral, para posteriormente por Resolución del INSS de fecha de efectos del día 21-11-2016, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una prestación del 55% de su base reguladora ascendente a 912,50€ al mes, sobre la base del siguiente cuadro clínico, según Dictamen del EVI de fecha 16-11-2016: - Traumatismo directo con máquina de corte (tipo radial) en región de estiloides radia muñeca-mano derecha (5/11/15) con herida compleja y afectación osea vascular tendinosa mano derecha catastrófica: herida inciso contusa borde anterolateral radial de muñeca derecha, con fractura de escafoides carpiano derecho, fractura de hueso grande, fractura de trapecio, lesión del ligamento del carpo derecho, lesión ...

Y como limitaciones funcionales, se apreciaron: - Miembro superior derecho (es diestro): hombro y codo con balance articular conservado, antebrazo con pronosupinación conservada. Muñeca: realiza flexión palmar 30º extensión 15º, desviación cubital 25º, desviación radial 0º, movilidad completa del 2º, 3º, 4º y 5º dedos realizando puño completo con los citados dedos dedo pulgar derecho con articulación MCF con extensión 10º y flexión de 20º, articulación IF con extensión de 0º y flexión de 25º-30º.....

2. La Inspección Provincial de Trabajo, tras visita inspectora, emitió el oportuno informe de fecha conclusión 21-04-2016, por orden de servicio 18/0008729/15, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS un recargo en todas las prestaciones que generase aquel accidente de un 50%, sobre la base de: 'la puesta a disposición de la máquina cortadora de asfalto para los trabajos que debían ejecutarse el día 5 de noviembre de 2015, sin que previamente se hubiera determinado la idoneidad de dicho equipo de trabajo en función de las carácteristicas del terreno, del pavimento y del estado del dispositivo de corte; así como la omisión en la entrega de formación e información al trabajador en los términos recogidos en el presente documento...' 3. Por Resolución del INSS de fecha 22-11-2016, se declaró la responsabilidad empresarial en dicho accidente, declarando el recargo del 30% de las prestaciones originadas por aquel accidente, atendiendo a la gravedad de la falta y ponderando la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según los informes y alegaciones recibidas (folio 40).

4. Discrepando el trabajador accidentado, tras agotar la vía previa en dos ocasiones (16-12-2016 y 2-03-2017), formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano 27-03- 2017, solicitando la imposición del recargo de prestaciones en un 50%, o subsidiariamente, en un 40%.

5. Por sentencia dictada en la instancia, se estima la demanda en su pretensión principal y se concede el 50% del recargo, previa desestimación de la excepción de caducidad en la instancia.

6. Contra la indicada sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandada Ayuntamiento de Monachil, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se ' revoque la de instancia, desestimando íntegramente la demanda por extemporánea. Subsidiariamente, en el improbable caso de no estimarse la petición principal, acuerde que el recargo en prestaciones que le corresponde al Ayuntamiento de Monachil, es del 30% ya impuesto y asumido por esta parte.' 7. El mencionado recurso fue impugnado por el demandante.

8. Dicho recurso fue admitido, una vez subsanado por el indicado Ayuntamiento, la aportación del capital coste de la prestación objeto de recargo, conforme a la Diligencia de Ordenación de fecha 21-03-2019.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados se interesan los siguientes: 1.A.- Rectificación del hecho probado primero, con la siguiente redacción alternativa: '(...) utilizando para ello la máquina de corte de asfalto que le había sido suministrada por el Ayuntamiento demandado, produciéndose heridas abiertas en la muñeca de la mano derecha, con una radial (...)' 1.B.- Rectificación del hecho probado primero, con la siguiente redacción alternativa: '(...) para lo cual, el encargado del ayuntamiento les había facilitado una máquina de corte de asfalto. Siendo que en el vehículo de desplazamiento oficial, había otras herramientas entre las que se encontraba una radial manual (...).' Basa su pretensión en el testimonio aportado del escrito del Ministerio Fiscal, obrante en las Diligencias Previas nº 9765/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1, de los de Granada, que obra en el ramo de prueba de la parte como documento número 1.

E igualmente se basa, como documentos testimoniados número 3 a 5 del ramo de prueba de dicha parte, en las declaraciones del encargado (D. Jenaro ) y del compañero presente en el momento de los hechos (D.

Fructuoso ), corroborando que por parte del Ayuntamiento nunca se le facilitó al trabajador la radial manual de corte. Dichas herramientas estaban en el vehículo de transporte.

2. A y B.- La pretensión de la parte con la revisión propuesta es acreditar que la radial era una máquina que se transportaba en un vehículo del Ayuntamiento, pero que no estaba a disposición del demandante.

La respuesta a la presente revisión debe ser desestimatoria, por varias razones de forma y de fondo.

De forma, por cuanto el apartado b) del artículo 193 LJS, sólo admite como medios de prueba que puedan sustentar la revisión de los hechos declarados probados en este extraordinario recurso de suplicación, los propuestos, admitidos y practicados en el acto del Juicio oral, como prueba documental o pericial.

El escrito del Ministerio Fiscal (folios 353 a 358) emitido en las Diligencias Previas nº 9765/2015, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1, de los de Granada, es un informe de parte, donde ' provisionalmente' y al amparo del artículo 641.1 LECrim, se interesa el archivo de las actuaciones penales, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, y por lo tanto, no constituye una prueba documental, sino una valoración jurídica de la acusación pública que tras la instrucción de una causa penal, emite su criterio.

En todo caso, y a los meros efectos dialécticos, en dicho informe del Ministerio Fiscal, es evidente que estaba a la disposición del trabajador accidentado, la radial, al referirse tanto a la radial manual como a la máquina pesada de corte, ya que literalmente se puede leer (folio 355): ' ...también estaban a disposición de los operarios otras herramientas y equipos entre ellas una radial manual marca Bosch modelo GWS profesional.' De fondo, es notorio con la simple lectura del apartado b) del artículo 193 LJS, que no cabe sustentar la revisión de los hechos probados en base a pruebas testificales aún cuando sean encubiertas bajo prueba documental (folios 366 a 376), es decir, testificales documentadas.

2.A.- Dentro del mismo apartado de revisión fáctica, se interesa nuevamente la revisión del hecho probado primero, proponiendo la supresión de la siguiente expresión: '...y el deterioro del disco de la máquina de corte (...) Basa su pretensión en que ello no ha quedado acreditado en ningún momento, sino que del informe del Ministerio Fiscal se desprende que el inspector no sanciono por defectos en los equipos y que existía un cumplimiento generalizado de las obligaciones preventivas.

2.B.- Volviendo a reiterar que el informe del Ministerio Fiscal, no constituye un medio de prueba hábil para revisar los hechos probados, dado que es un escrito de una parte que valora la prueba practicada a fin de poder constatar la existencia o no de indicios racionales de criminalidad para formular acusación o interesar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

2.C.- A mayor abundamiento, lo que realmente subyace en la presente revisión, aún cuando la parte no emplea la técnica procesal adecuada, es la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', lo que carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los ' elementos de convicción'.

Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9746), de 23 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5886) y 3 de noviembre de 1989 ( RJ 1989, 7997), como por los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de enero de 1998 (AS 1998, 238) -, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente para avalar la conclusión plasmada en la sentencia.

Y efectivamente olvida la parte recurrente, que el informe de la Inspección de Trabajo goza de presunción iuris tamtun de certeza, en relación a los datos objetivamente apreciados por el Inspector actuante ( artículo 96.2 en relación con el artículo 97.2 LJS y artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en vigor desde el 23-07-2015 (BOE núm. 174 de 22 de Julio de 2015), por lo que en conclusión, se ha practicado prueba suficiente para llegar al contenido del hecho probado que se pretende revisar.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar íntegramente el presente motivo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se vuelve a invocar la excepción de caducidad, esgrimiendo la infracción del artículo 71 LJS, alegándose que los hechos suceden de la siguiente forma: * 22-11-2016 Resolución del INSS imponiendo el 30% de recargo.

* 29-11-2016 notificación al trabajador.

* 1ª Reclamación del Trabajador: 16-12-2016 * Resolución expresa del INSS de 21-12-2016 desestimatoria.

* 28-12-2016 notificada al trabajador.

Y se alega que dicha Resolución es firme al no haber sido recurrida en plazo establecido (art. 71.6 LJS), siendo un fraude procesal la interposición de la demanda que deviene de una acción extemporánea.

2. La respuesta al presente motivo exige fijar los hechos aplicables al presente motivo: * Por Resolución del INSS de fecha 22-11-2016 se declara la responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Monachil del 30% en el recargo de prestaciones.

* El trabajador formula Reclamación Previa con fecha 16-12-2016.

* Por Resolución del INSS de fecha 21-12-2016 es desestimada. Siendo notificada el 28-12-2016 (folio 48).

* El trabajador formula nueva Reclamación Previa con fecha 2-03-2017 (folio 43).

* Se dicta nueva Resolución del INSS de fecha 13-03-2017 (folio 50), se invoca el artículo 71.2 LJS superado plazo de 30 días, resolución definitiva.

* Se formula demanda con fecha registro Juzgado Decano el 27-03-2017.

* Se celebra el acto del Juicio Oral el 15-05-2018.

3. Siguiendo la doctrina jurisprudencial, es requisito necesario para formular demanda que el interesado interponga reclamación previa ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

Asimismo, puede reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

Por tanto, el no presentar la reclamación previa dentro del plazo de treinta días establecido en la norma procesal social no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS y que, de mantenerse vigente el derecho a la fecha de la reclamación previa, de proceder el demandante por vía judicial dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa posteriormente formulada, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial ( STS 29-03-2016 EDJ 2016/45052).

4. A mayor abundamiento esta Sala de Granada ha admitido en diversas ocasiones (vid. Sentencias de 26.01.2011 -recurso de suplicación 2615/2010-, 23.03.2011 -recurso de suplicación 107/2011-, 04.05.2011 - recurso de suplicación 490/2011-, de 22.09.2011 - recurso de suplicación 1442/2011- o la de 31.10.2012 - recurso de suplicación 1824/2012), la posibilidad de admitir la demanda aunque la reclamación previa se haya interpuesto fuera de plazo, admisión en modo alguno contraria a la doctrina constitucional y jurisprudencial que señala el carácter de privilegio a favor de la Administración que tiene la reclamación previa, manteniéndose así una interpretación flexible del requisito de reclamación previa, a fin de que su exigencia no determine consecuencias desproporcionadas en orden al acceso a la jurisdicción, potenciando por el contrario el principio pro actione, en virtud del cual se acepta la eficacia de una reclamación previa tardía, presentada incluso después de comenzado el proceso siempre que hubiese transcurrido el plazo de un mes en el momento de la celebración del juicio ( STS 30.3.1992).

5. Esta interpretación respeta claramente, en palabras del Tribunal Constitucional ( STC 60/1989, de 16 de marzo [RTC 1989, 60]; 217/1991 de 14 de noviembre [ RTC 1991, 217]; o 355/1993 de 29 de noviembre [RTC 1993, 355]) el sentido de la reclamación previa: que por un lado 'tiene como objetivos fundamentales, poner en conocimiento del organismo correspondiente el contenido y los fundamentos de la pretensión, y, por otro, darle la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando el uso de mecanismos jurisdiccionales'.

6. En definitiva, esta Sala ha puesto de manifiesto reiteradamente que la reclamación previa no forma parte esencial del juicio, sino del procedimiento administrativo anterior a éste, por lo que ni el plazo que marcaba el artículo 71.2 de la LPL (actual 71.2 LJS), ni el incumplimiento del mismo, puede acarrear más que una pérdida del trámite, de ahí que la cumplimentación defectuosa del trámite o incluso su omisión, no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales. Ello supone la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo que preveía el artículo 71 de la LPL, no determinando la pérdida del derecho, distinguiéndose así entre la caducidad en la instancia y una eventual caducidad del derecho, sin perjuicio, claro está, que la extemporaneidad pueda tener como consecuencia una limitación de los efectos de la hipotética resolución favorable al interesado.

Y en los presentes hechos, sin perjuicio de la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones, el derecho no esta prescrito (artículo 71.4 LJS ' Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'), por lo que procede desestimar la excepción promovida.



CUARTO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 123 LGSS y del artículo 24 CE por aplicación indebida de los artículos 14.2, 17.1 y 18.1 y 19 de la Ley 31/1925 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; y de los artículos 3.1 y 5.1 y anexo II 1.4 del RD 1215/1997 por el que se establece disposiciones mínimas de seguridad, alegándose en síntesis que se olvidan datos fundamentales que han quedado probados tales como: - El trabajador ha admitido que se le facilitó otra herramienta de trabajo distinta a aquella con la que se lesionó.

- Ha admitido que ignoró la orden facilitada por el encargado.

- El trabajador actuó movido por un exceso de confianza (debido a su amplia trayectoria en el sector de la construcción), siendo esta una actitud imprevisible para el Ayuntamiento.

- Que esa actitud fue negligente, y cuando menos debiera operar la compensación de culpas.

Y se prosigue alegando que el EVI y el INSS valoran la actitud del trabajador, haciendo recaer en el Ayuntamiento la actitud imprudente del trabajador, por lo que no existe el nexo o relación de causalidad entre la infracción y el daño producido, por ser imputable al trabajador, en base al escrito de la Fiscalía, por lo que no se justifica el incremento del recargo de un 30% al 50%, y se invoca las sentencias de esta Sala de Granada de fecha 24-09-2001, 22-11-1999 y 10-11-1997, ponderando además la gravedad de los hechos, al no haber sido declarado en el grado absoluto de incapacidad permanente.

2. En orden a la concurrencia de conductas en el evento lesivo, se requiere no sólo la existencia de la imprudencia, sino además, la relevancia de aquella conducta en el resultado dañoso. Teniéndose en cuenta, 'que no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.' ( artículo 96.2 LJS). Debiéndose añadir que en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con el artículo 15.4 Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.' 3. Se debe adelantar que por STS de 19-01-1996 (rec 536/1995), se aceptó la posibilidad de reconsiderar el porcentaje del recargo impuesto en la instancia, en atención al criterio legal seguido para fijar la gravedad de la falta, conforme a la normativa de prevención, así requerido por el artículo 123 LGSS.

Por lo que a tales efectos de determinación de aquella gravedad se debe atender a las reglas normativas fijadas por el artículo 39.3 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE nº 189 de 8-08-2000), ya que en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

4. La censura jurídica esgrimida en el presente motivo, parte de unas premisas que no puede ser estimadas, dado que fija unas consideraciones fácticas que no existen en los hechos declarados probados.

5. La parte recurrente no desvirtúa la presunción de certeza del informe de la Inspección de Trabajo, en el que se detalla los medios de prueba que fueron analizados, la valoración de los testimonios prestados inicialmente ante el Inspector actuante, y la variación que se produce en los mismos cuando ha pasado cierto tiempo. Como así se desprende de lo espontáneamente declarado por el Sr. Fructuoso en la investigación del accidente, y lo que después es aportado por escrito como su declaración, por la representante del Ayuntamiento (pg 5 de 7 del Informe).

6. Los hechos consistieron en la realización de una zanja en una calle, para meter unas tuberías.

No consta que se evaluase el lugar. Por el Inspector de Trabajo se constata que hay un grado de inclinación de al menos un 30% en dicha calle. Además, el estado de hormigón con rugosidades para que los coches no derrapasen, no permitían que la máquina de corte se pudiese utilizar correctamente.

No se evalúa la adecuación de la maquinaria a utilizar con las circunstancias del lugar en que se van a emplear.

Hasta el punto que la realidad demostró que la máquina cortadora de asfalto no se pudo utilizar.

No existe formación ni información al trabajador de conformidad con los artículos 14.2, 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales.

Al permitir que el Encargado del Almacén donde se encontraban las herramientas del Ayuntamiento, se cogiese la radial manual para llevársela a aquel lugar, se está autorizando su uso.

Dicha máquina radial está contraindicada para aquella clase de trabajos, según la página 221 de la evaluación de riesgos general ya que ' no se deben hacer cortes inclinados'.

La gravedad de las infracciones cometidas, como así se explicitan en el informe de la Inspección de Trabajo, conlleva que el presente motivo deba ser desestimado.



QUINTO.- 1. En el cuarto y último motivo igualmente destinado a la censura jurídica se limita a esgrimir la infracción de las siguientes sentencias: SSTSJ Andalucía - Granada- de fecha 26-02-2002; 7-01-2010; 24-02-2010; 23-04-2015 (Rec 196/2015); 11-06-2018 (Rec. 217/2008), y STSJ Galicia 24-09-2010.

2. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Y sin perjuicio de reiterar los argumentos anteriormente expuestos en el motivo precedente para desestimar la censura jurídica esgrimida, en materia de recargo de prestaciones, hay que estar a las singularidades de cada caso en concreto.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado el Ayuntamiento demandado en su condición de empleador, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Por los razonamientos expresados procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MONACHIL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 2 DE GRANADA, en fecha 27/07/18, en Autos núm.

333/2017, seguidos a instancia de Cristobal , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra AYUNTAMIENTO DE MONACHIL, INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2810.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2810.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'