Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00166/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Equipo/usuario: MBC
NIG:52001 44 4 2017 0000213
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000205 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Roman
ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:CONTROL DE FAUNAS EL QUINTO SL, EULEN SA EULEN SA
ABOGADO/A:, ALBERTO JOSE REQUENA POU
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº166/18
En la Ciudad de Melilla, a 26 de marzo de 2018.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de refuerzo, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 205/17, promovido a instancia de D. Roman , contra la empresa 'EULEN, S.A.', y la empresa 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', sobre despido, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 26-04-2017 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por D. Roman contra la entidad 'EULEN, S.A.' y la entidad 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando la improcedencia del despido, condenando solidariamente a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una indemnización conforme establece la Ley para declaraciones de esta naturaleza.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 15-01-18, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 21-03-2018, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Letrado Sr. Sánchez Cholbi, de la parte codemandada 'EULEN, S.A.', representada y asistida por el Letrado Sr. Requena Pou, y de la parte codemandada, 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', representada y asistida por el Letrado Sr. Diez Arcas.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a las partes demandadas comparecidas.
Así, por la representación del Letrado Sr. Requena Pou, contestó, oponiéndose, la empresa demandada 'EULEN, S.A.', la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda respecto de su representada.
Por la representación del Letrado Sr. Diez Arcas, contestó, oponiéndose, la empresa demandada 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda respecto de su representada.
Concedida nuevamente la palabra a la parte actora, por la representación del Letrado Sr. Sánchez Cholbi, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda.
TERCERO.-Seguidamente, las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido en concreto, por parte del demandante: a) documental, (relacionada) por parte de la demandada 'EULEN, S.A.' no se propuso prueba y por parte de la demandada 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.': a) documental (relacionada).
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga sobrecarga de asuntos que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-D. Roman , con DNI 05.655.330 comenzó a prestar servicios el día 1 de marzo de 2013 para la entidad 'EULEN, S.A.' (dentro de la contrata 'Servicio de control de fauna en el complejo deportivo Altos del Real, Campo de Golf y alrededores' adjudicada por la Ciudad Autónoma de Melilla) mediante contrato indefinido, con la categoría de cetrero, y con salario día de 61,10 euros, a efectos de despido.
TERCERO.-Iniciada nueva tramitación de contratación administrativa del servicio (exigiéndose en el anexo I del pliego de prescripciones técnicas que la empresa adjudicataria aportar 2 operarios y un servicio permanente de 24 horas, 4 halcones y 8 águilas, 1 vehículo, y telefonía móvil y emisoras de bandas aéreas), y licitando a la misma la empresa 'EULEN, S.A.', tal entidad presentó a la Administración solicitud de inclusión de trabajadores en los pliegos a los efectos de su subrogación, lo cual fue desestimado por resolución de fecha 18 de enero de 2017. A más, la empresa 'EULEN, S.A.' fue excluida de la licitación por resolución de fecha 7 de marzo de 2017 (la cual se tiene por íntegramente reproducida), pues en su propuesta de equipo animal (se reitera, 4 halcones y 8 águilas) no presentó ninguno de los requisitos exigidos en la normativa vigente (estatal y local) de los 12 animales presentados.
CUARTO.- Finalmente el contrato fue adjudicado a la entidad 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', firmándose el contrato el día 15 de marzo de 2018 (día en el cual comenzó a prestar el servicio con su propio personal), lo cual se hizo público el día 16 de marzo de 2017.
QUINTO.-Pese a todo ello, la entidad 'EULEN, S.A.' remitió el día 24 de marzo de 2017 correo electrónico a la entidad 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', en el que afirmaba haber tenido conocimiento de la adjudicación del servicio a la destinataria y le remitía documentación relativa a D. Roman y otro trabajador más, pretendiendo la sucesión empresarial (adjuntando documentación al efecto).
Sin esperar respuesta de 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', 'EULEN, S.A.', el día 29 de marzo de 2017, entregó al trabajador carta del siguiente tenor:
'Muy Señor nuestro:
Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que el servicio de Control de Fauna en el Complejo Deportivo Altos del Real y en el Campo Municipal de Golf y alrededores, de la Ciudad Autónoma de Melilla, donde usted venía prestando sus servidos como cetrero, ha sido adjudicado a te empresa Control de Fauna El Quinto S.L., continuando dicha empresa con la prestación de tos servidos que usted venía realizando.
Por tal motivo, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de tos Trabajadores y jurisprudencia de aplicación, esta empresa, ha remitido, la documentación correspondiente, a la nueva empresa adjudicataria del servido, a fin de respectar su derecho a la sucesión empresarial qué la legislación laboral le reconoce.
Con fecha del día de hoy la empresa, Control de Fauna El Quinto S.L, nos ha confirmado la continuación del servido arriba indicado por ello, ponemos en su conocimiento que, con fecha del día de hoy, cansará baja en esta empresa, pasando a depender laboralmente de la empresa Control de Fauna El Quinto S.L., todo ello en virtud de la continuidad laboral y su derecho al mantenimiento del empleo reconocido por el artículo 44 del ET .
Así mismo aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados, indicándole que al término de su prestación le haremos llegar la liquidación por usted devengada.
Sin otro particular, y con el ruego de que firme la copia del original en señal de haber recibido ésta, le saludamos atentamente.'
La entidad 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.' nunca respondió al e-mail de 'EULEN, S.A.' de forma afirmativa.
SEXTO.-El mismo día 29 de marzo de 2018 la entidad 'EULEN, S.A.' dio de baja en la Seguridad Social al trabajador, el cual nunca pasó a desempeñar servicios para 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.'
SÉPTIMO.-D. Roman no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización a efectos de despido que le corresponde asciende a 8.233,23 euros.
OCTAVO.-D. Roman promovió conciliación (mediante presentación de papeleta el 5-04-2017) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentada sin avenencia' el día 21-04-2017, interponiendo demanda con fecha 25-04-2017.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC ), así como de los impugnados (valorados igualmente ex art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social -en adelante LJS-). Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS: '1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Art. 55 ET : '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a) la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET : '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
TERCERO.-Pues bien, en primer lugar las partes comparecidas no discuten la antigüedad, la categoría ni el salario del trabajador.
Así las cosas, el hecho controvertido principal no es otro que el hipotético derecho a subrogarse del actor en la empresa 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.' (lo cual se afirma por el mismo y por la entidad 'EULEN, S.A.').
Así, siendo éste el procedimiento correcto para dilucidar tal cuestión (es de ver la STS 7-12-2009 ), debe también recordarse la regulación de tal cuestión en el ET y la jurisprudencia que lo interpreta.
- art. 44 ET : '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. 4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. 5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. 6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión b) Motivos de la transmisión c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. 7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. 8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley . 10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.'.
- STS 25-02-2012 (que se trascribe parcialmente por su claridad): 'En la interpretación de dicho precepto, la doctrina de esta Sala ha mantenido de forma reiterada que para poder hablar de sucesión empresarial y opere el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se exige que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de medios materiales y humanos que permita la continuidad de la actividad empresarial, sin que la mera transmisión de activos que no constituyan un conjunto organizado susceptible de posibilitar la continuidad de la empresa, sea suficiente para considerar que estamos en presencia de un supuesto de sucesión empresarial -por todas, SSTS (4ª) de 23 de septiembre de 1997 y 15 de abril de 1999 -. En la primera de ellas se resumen la doctrina de la Sala en cuanto a las exigencias del art. 44 ET en el siguiente sentido: «La consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa - art. 44 del ET , artículos 49.1.g) y 51.11 de la propia Ley, y disposiciones concordantes de la Directiva comunitaria 1977/187 de 14 de febrero de 1977 - permite afirmar que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción del art. 44 ET ). Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto 'inter vivos' de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario), o puede también haberse producido por la transmisión 'mortis causa' de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propio art. 44 ET , y de la cláusula 'sin perjuicio' del art. 49.1.g) ET . El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El art. 51.11 ET habla al respecto de elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial» [...] Hay que comenzar señalando que la transmisión de empresa que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales ( artículos 324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio ) y que se caracteriza porque su objeto -la empresa- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1ª) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el artículo 3.1 de la anterior LAU , una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2ª) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales... que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( Sentencia de 27 de octubre de 1986 ) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( Sentencia de 4 de junio de 1987 ). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( Sentencias de 11 de mayo de 1987 , 24 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997 )'.
En concreto, el actor considera estamos en presencia de la llamada 'sucesión de plantillas', lo que conllevaría que, por imperativo legal, debe procederse a la subrogación de los trabajadores.
En este sentido, dos muy recientes Sentencias de nuestro más alto Tribunal, dictadas en unificación de doctrina, son de plena aplicación al supuesto que nos ocupa:
- STS 9-04-2013 : 'Como ya señalaba la última sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997: 'En determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea' . La noción de traspaso, la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo, considerable de la plantilla anterior, de tal forma que la sentencia del asunto Süzen vino a dar a ese conjunto el carácter de entidad económica.'.
- STS 10-07-2014 : 'En definitiva, no pueden confundirse los conceptos de 'contrata' y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista. Y, como señala la referida sentencia, la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados 'sucesión de plantillas', en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En los supuestos de 'sucesión de plantillas' las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla.'.
Tal doctrina es de aplicación en los supuestos en los que la actividad desarrollada descansa de forma sustancial en la mano de obra, de modo que es la plantilla (considerada en su conjunto) la que caracteriza la organización productiva que entra en juego en caso de una contrata, de manera que la pervivencia de la misma plantilla supone identidad de la organización productiva asumida. Hasta tal punto es así que, en supuestos de contratas, no es necesario ni que exista acuerdo entre el primer contratista (empleador original) y el segundo (nuevo empleador), bastando que se produzca la asunción de la organización productiva por el nuevo empresario para que exista sucesión.
CUARTO.-Ya recordada la extensa regulación de la materia, es evidente que ninguna sucesión empresarial se ha producido. La empresa 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', no ha mantenido una entidad económica, ni la empresa, ni sus elementos estructurales, que venía desempeñando 'EULEN, S.A.', ni se ha producido una sucesión de plantillas, ni existe imposición de subrogación por el contrato administrativo, ni, en fin, se dan los requisitos que establece el art. 44 ET y la jurisprudencia.
Es cierto e indiscutido que 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.' se hizo con la contrata administrativa de 'Servicio de control de fauna en el complejo deportivo Altos del Real, Campo de Golf y alrededores' a través de halcones y águilas, ero ello no implica tal sucesión empresarial. No se dan los requisitos legales: no ha habido transmisión que afectara a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, pues la nueva adjudicataria puso todos los medios (no sólo los personales), incluyendo los más importantes, cuales son las aves (sin ellas mal podría prestarse un servicio de cetrería) no hay subrogación impuesta por la contrata administrativa (la propia Administración adjudicataria rechazó tal cosa por resolución de fecha 18 de enero de 2017) y no existe sucesión de plantillas, pues, como argumentó el Letrado de la codemandada 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', lo esencial, en el presente caso, no es la mano de obra, si no las aves (aves con las que no contaba 'EULEN, S.A.', como se recogió en la resolución administrativa de fecha 7 de marzo de 2017).
Ello, amén de implicar que la actuación de 'EULEN, S.A.' constituye un evidente despido improcedente (pues su única pretensión, ante su exclusión de la licitación -y posterior pérdida del servicio- fue intentar 'traspasar' a los trabajadores a la nueva adjudicataria, a sabiendas de que no existía sucesión empresarial, y a desentenderse de los mismos -incluyendo al actor- remitiéndoles una misiva y dándoles de baja en la Seguridad Social), implica la desestimación de la demanda respecto de la mercantil 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.'.
QUINTO.-Al estar en presencia de un despido improcedente (como ya se ha expuesto), con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 8.233,23 euros [del 1 de marzo de 2013 al 29 de marzo de 2017, transcurren 4 años y 1 mes trabajados a efectos de indemnización], entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 61,10 euros, todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir el actor.
SEXTO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Roman contra la entidad 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.', la entidad 'BULIR 2000 S.L.' y la entidad 'EULEN, S.A.', en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa 'EULEN, S.A.' respecto de D. Roman .
2º.Condenar a la empresa 'EULEN, S.A.' a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador D. Roman o le abone en concepto de indemnización la suma de ocho mil doscientos treinta y tres euros con veintitrés céntimos -8.233,23 euros- (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el día 29 de marzo de 2017 hasta la notificación de esta Resolución o hasta el día fijado por la Ley a razón de un importe diario de 61,10 euros, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 5º de la presente.
3º.Absolver a la entidad 'CONTROL DE FAUNA EL QUINTO, S.L.' de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportu notestimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy fe.
