Sentencia SOCIAL Nº 166/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5391/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8000646
EBO
Recurso de Suplicación: 5391/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 16 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 166/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Debora y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 23 de abril de 2018 . Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Elvira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada enfermedad común condenando al INSS a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 2 .014, 22 euros mensuales más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, y con efectos desde el día 03/10/2016, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y desestimando en cuanto al resto las pretensiones deducidas por la actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Dª. Debora , nació el NUM000 /1963, con D.N.I nº NUM001 figura afiliada en la Seguridad Social núm. NUM002 , se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen de General, su profesión habitual OPERADORA EMPRESA METAL (Expediente administrativo).

2.- En fecha 09/12/2016 se le notificó la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS sobre incapacidad permanente por que se desestimaba la solicitud de incapacidad. No estando conforme con la resolución, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa siendo denegada en fecha 23/02/20177 (Doc. nº 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora y Expediente administrativo) 3.- El dictamen médico emitido por el ICAM de fecha 03/01/2016 le reconoce las siguientes lesiones: - FIBROMIALOGIA GRADO III. FATIGA CRONICA GRADO III, SDR SENSIBIILIDADA MULTIPLE Y AMBIENTAL.

STC BILATERAL GRADO IIZQ. GRADO II DERECHO.

EPITROCLEITIS BILATERAL LEVE.

CERVICO-DORSALGIA (ESPONDILOSIS DIFUSA VERTEBRAL, ESCOLIOSIS DORSAL) TENDINITIS TSE Y SUBESCAPULAR SIN ROTURA TENDINOSA.

OSTEOPENIA EN TTO CON FUNCIONALISMO NO INCAPCITANTE.

TRASTORNO DERESIVO MAYOR RECURRENTE EN TTO.

DEFICITS DE MEMORIA Y CONCENTRACION SIN LIITAICON PSICOFUNCIONAL INCAPCITANTE.

(Expediente administrativo) 4 .- La parte actora manifiesta que en la actualidad está afectada de las siguientes patologías: - FIBROMIALOGIA GRADO III. FATIGA CRONICA GRADO III, SDR SENSIBIILIDAD A MULTIPLE Y AMBIENTAL. HÍPER SENSIBILIDAD RESPIRATORIA . TRASTORNO DERESIVO MAYOR RECURRENTE EN TTO. SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO DEFICITS DE MEMORIA Y CONCENTRACION SIN LIITAICON PSICOFUNCIONAL INCAPCITANTE..ESCOLIOSIS DORSAL DE CONCAVIDAD DERECHA. ESPONDILOSIS VERTEBRAL DIFUSA ENTRE D3 Y D10 MONO NEUROPATÍA DEL N. MEDIA BILATERAL POR ATRAPAMIENTO EN EL CARPIO TENDINITIS TSE Y SUBESCAPULAR SIN ROTURA TENDINOSA VÉRTIGO Y FATIGA DE ESTABILIDAD (Informes médicos del hospital Vall d#Hebron, hospital Clínic hospital Parc Taulí Sabadell, CATSALUT , Quiron Salut , Parc Sanitari Sant Joan de Déu) 5.- La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora en caso de prosperar la demanda sería de 2 .014, 22 € y fecha de efectos el día 03/10/2016.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 2 de mayo de 2018, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Debora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada enfermedad común condenando al INSS a abonarle una prestación del 75% de la base reguladora de 2 .014, 22 euros mensuales más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, y con efectos desde el día 03/10/2016, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y desestimando en cuanto al resto las pretensiones deducidas por la actora.

En fecha 15 de mayo de 2018, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispostiva es del siguiente tenor literal: 'Rectifico l'error que presenta la redacció de la resolució interlocutòria de data 02/05/2018, en el sentit que on hi diu Fets. Primer: 'En aquest procediment, es va dictar la resolució definitiva de data 4 de març, que es va notificar al/ala advocat/da JOSEP ENRIC MOLINA BARRANCO el día...'hi ha de dir 'En aquest procediment es va dictar la resolució definitiva de data 23/04/2018 que es va notificar a l'advocat Enric Molina Barranco el día 27/04/2018'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la parte actora impugna el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, posteriormente aclarada, estimó parcialmente la demanda en materia de Seguridad Social, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'operadora empresa metal'.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación tanto la parte demandada, INSS, como la parte actora, en recursos basados en el apdo. c) del art. 193 LJS, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en que haya podido incurrir la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En su recurso la entidad gestora, sin atacar los hechos probados, argumenta en un primer motivo que la sentencia de instancia vulnera el art. 194.4 LGSS (RDL 8/2015), alegando que de los informes del ICAM y del perito de Medical Osma no se desprende que la trabajadora demandante presente déficit funcional objetivo en la actualidad. El recurso de la entidad gestora es impugnado por la parte demandante, en cuyo recurso demanda el reconocimiento del grado superior de incapacidad permanente absoluta, acusando infracción, por no aplicación, de la normativa y jurisprudencia que regula dicho grado.



TERCERO.- La jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) ha precisado que las secuelas determinantes del grado de incapacidad permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia; de otro lado, la incapacidad permanente total es aquella que limita para el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual, por lo que las lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Debiendo también recordarse que, según reiterada jurisprudencia contenida en sentencias de ociosa cita, corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, sí pueden realizarse labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico, Dicho lo cual, hemos de advertir antes de nada que la censura jurídica planteada en los recursos se ha de examinar a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar las cuestiones planteadas al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en los recursos ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia.

El inatacado 'factum' (v. HP 4º) revela que la trabajadora presenta un cuadro pluripatológico, en el que destacan especialmente un síndrome de fatiga crónica (SFC) y una fibromialgia, ambos en grado III. En cuanto al SFC la Sala ya ha dicho, entre otras en STSJ Catalunya del 26 de Julio del 2011 (Recurso: 6070/2010 ), que para que sea tributario de una incapacidad permanente ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( STSJ Catalunya 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010 ), siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad. Así, las SSTSJ Catalunya de 24-10-07 , 27-03-07 , 6-02-2007 , 2-02-07 , y más recientemente en STSJ Catalunya de 4 de noviembre de 2010, Recurso 1074/2010 . Así mismo, respecto de SFC grado III, esta Sala tiene dicho que hoy por hoy comporta, mientras no haya un tratamiento paliativo, una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla el art. 143 LGSS (Vid. STSJ Catalunya 8 de octubre de 2010, Recurso 7883/2009 ). Por otra parte, en la casuística sobre fibromialgia grado III, esta Sala, en múltiples resoluciones, la ha reconocido como simplemente tributaria de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de las que son muestra, entre otras muchas, las SS.

de 19-11-2010 , 29-11-2010 , 13-12-2010 , 30-9-2011 , 20-3-2012 , 26-3-2012 y 28-3-2012 , pues tal dolencia limita para tareas requirentes de esfuerzos físicos.

En el caso de autos, el SFC y la fibromialgia vienen diagnosticados en grado de severidad. Ahora bien, cada caso puede presentar, y de hecho presenta, sus peculiaridades concretas, habiendo destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el carácter individualizado de la valoración de la invalidez permanente impide generalizar las decisiones a través de criterios genéricos cuya aparente objetividad difícilmente puede responder en la práctica a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y en su repercusión sobre el trabajador. Y por lo que hace al supuesto enjuiciado cabe concluir que el SFC y la fibromialgia que aqueja la demandante le incapacitan de forma permanente para su profesión habitual de 'operadora empresa metal', pero no la expulsan del mercado laboral, al no constar intolerancia a mínimos esfuerzos, pudiendo acudir a un centro de trabajo en el que realizar tareas livianas y sencillas, tal y como concluye la juzgadora de instancia, debiendo mantenerse por tanto la declaración de incapacidad permanente total cualificada realizada en la instancia.



CUARTO.- En un segundo motivo suplicatorio el INSS, por cauce inadecuado, pues no acude al correcto del apdo. a) del art. 193 LRJS , acusa infracción de diversos preceptos procesales, en concreto los arts. 74 y 75 LRJS , 456 LOPJ , 336 LEC y 24.2 CE , alegando, en síntesis, que se encontró en el juicio oral en una situación de desequilibrio de fuerzas, con dificultad para ejercer su derecho de defensa ante la abundante documental médica aportada de contrario en la vista del juicio oral, solicitando por ello la nulidad de actuaciones.

La entidad gestora no dice en su recurso que hubiera planteado tal cuestión en la vista del juicio.

Tampoco dice la sentencia recurrida que el INSS la hubiera planteado, por lo que, obviamente, nada resuelve al respecto. Tampoco consta que se hubiera pedido a la juzgadora un tiempo adicional para analizar en detalle la documental médica aportada de contrario y que esta petición se hubiera rechazado. Tampoco consta que se hubiera pedido a la juzgadora que, al amparo del art. 87.6 LRJS , posibilitara la aportación por las partes de conclusiones complementarias por escrito sobre la prueba médica. Así las cosas, a falta de alegación, protesta o denuncia, resulta que se produjo una aceptación tácita por parte del INSS de todos los trámites seguidos en el proceso, sin que pueda plantear ahora, en esta fase procesal de recurso, por primera vez, esa supuesta infracción del procedimiento, ya que ello supone introducir una cuestión nueva no alegada en la instancia, lo cual no está permitido en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Procediendo por todo cuanto se deja razonado la desestimación de ambos recursos y la plena confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Debora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en fecha 23 de abril de 2018 , en sus autos nº 324/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución judicial en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.