Sentencia SOCIAL Nº 1660/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1508/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1508/2019

NIG PV 20.05.4-19/000117

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000117

SENTENCIA N.º: 1660/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 27 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000/1956, figura afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón manufacturero montaje cableado

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 341,75 euros, debiéndose estar la fecha de esta sentencia en cuanto a la fecha de efectos, al estar el demandante de alta en la actualidad sin situación de incapacidad temporal.

TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EL DEMANDANTE PRESENTA SECUELAS DERIVADASD EL ANTIGUO INFARTO CON AFECTACIÓN ACM I, SIN DÉFICIT DE FUERZA NI DE SENAN, de 27/02/2003, Rec. 1391/2001 CON LEVE HEMIPARESIA DERECHA, SIN SIGNOS DE FOCALIDAD NEUROLÓGICA Y SIN LIMITACIÓN EN EL BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR, NI DÉFICIT DE FUERZA SIGNIFICATIVO NI TRASTORNO SENSITIVO, SIENDO LA MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, Y EN CUANTO A LA EVOLUCIÓN DE LA ENFERMEDAD SE PUEDE CONSIGNAR EL TRASTORNO AFECTIVO SECUNDARIO , CON EVOLUCIÓN FAVORABLE SIN SECUELAS MOTORAS NI SENSITIVAS, HIPOTIMIA, SIN SIGNOS DE ANSIEDAD, SIENDO EL HABLA NORMAL, SIN DISARTRÍA, BLOQUEO EN LA EMISIÓN DE ALGUNAS PALABRAS CON DISCURSO COHERENTE, LIGERA AMNESIA INMEDIATA, Y CÁLCULO CORRECTO, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE EL DEMANDANTE PODRÍA PRESENTAR LIMITACIÓN EN ACTIVIDADES DE ELEVADO REQUERIMIENTO INTELECTUAL O DE ESTRÉS PSÍQUICO.

CUARTO.-El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27/7/2018. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 13/11/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda.

En el acto del juicio el demandante ha desistido de su petición principal, manteniendo la solicitud de reconocimiento de la incapacidad total.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimarla demanda promovida por Alberto frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total que ha interpuesto D. Alberto, resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente al trabajador en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual a través de cinco motivos, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.

SEGUNDO.-El primermotivo de impugnación se sustenta en la letra b) del art.193 LRJS , yse dirige a la reforma de la crónica judicial interesando:

En el apartado a: y con apoyo en la documental que cita, pretende la modificación del HP 1 a fin de que se sustituya la redacción en la que declara que la profesión habitual es peón manufacturero montaje cableado del Régimen de trabajadores autónomos por otro en el que se refiera que su profesión habitual es camarero y ayudante de cocina y está afiliado al Régimen General.

En el apartado b: con apoyo en la documental que cita, pretende la modificación del HP 3-párrafo 1: sustituyendo el de la sentencia por otro que recoja las secuelas que se derivan de varios informes de Neurología y Asociación de daño cerebral de 2016 y que dicen ser deterioro cognitivo, con afectación de la función mnésica del lenguaje, función ejecutiva y praxias y alteraciones conductuales:

Y en el apartado c: solicita la adición de un nuevo ordinal que sería el HP 5: que refiera que tiene reconocida una dependencia moderada grado 1, 25 puntos, y prestación para cuidados en el entorno familiar, cuidadora su hermana, por resoluciones de 2017 y 2019.

Como este tribunal ha razonado en múltiples sentencias, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

Teniendo en cuenta estas importantes premisas los tres motivos de revisión fáctica están abocados al fracaso, salvo en cuanto a las puntualizaciones que vamos a especificar.

Respecto del primero, designado bajo el apartado a: de los documentos señalados efectivamente se deduce que actualmente el demandante se encuentra de alta en el Régimen General, aunque la mayoría de las cotizaciones de su vida laboral pertenecen al RETA; en relación a la profesión habitual, se trató de una cuestión controvertida, y según el fundamento jurídico primero la profesión de peón manufacturero montaje cableado es la que el actor desempeñó desde septiembre 2017, siendo por ello la que se recoge en el dictamen del EVI de 19/06/2018 que el juzgadora quoha valorado a efectos de determinación de esa profesión habitual. Por lo tanto, no se trata esta de una cuestión estrictamente fáctica, y tal es el significado que ha de darse a la mención de la profesión habitual en el hecho probado primero, siendo así que de los documentos que se citan por el recurrente efectivamente se deduce que con anterioridad a esa fecha desempeñó tareas como camarero y también cocinero.

Por lo tanto, desestimamos el motivo aunque dejando hecha esa salvedad.

En cuanto a la segunda revisión fáctica designada bajo el apartado b,se pretende por el recurrente sustituir el resultado de la valoración realizada por el magistrado de instancia en relación al menoscabo funcional y limitaciones del demandante por la suya propia, lo que no demuestra ningún error evidente, siendo así que además se basa en informes que el magistrado ya ha valorado y expresamente descarta tomar en consideración por las razones que da en su fundamento jurídico tercero.

Rechazamos por tanto este motivo.

Y sobre el tercero designado bajo el apartado c, también lo rechazamos por irrelevante. Recordemos que la dependencia es una situación jurídica distinta de la incapacidad permanente, que se reconoce por una institución distinta de la del INSS, y para lo que se valoran distintas circunstancias. En cualquier caso, la fecha de ese reconocimiento administrativo es de 2017, no consta si se ha mantenido con posterioridad, y la situación que se está valorando a efectos de incapacidad permanente es posterior.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso se formula al amparo de la letra c del art.193 LRJS ,alegando dos infracciones:

En el apartado a, se denuncia infracción del artículo 194 1 b LGSS . Defiende que la profesión de camarero-ayudante cocinero requiere rapidez y agilidad mental y no sólo manual, contacto directo con clientes y no puede hacerla pues está limitado para actividades de elevado requerimiento intelectual, estrés psíquico y tiene deterioro cognitivo.

Las limitaciones que se declaran acreditadas en 2018 que dieron lugar al rechazo de la pretensión de incapacidad permanente en esa fecha son las que se recogen en el hecho probado tercero, y son secuelas de un infarto cerebral agudo que el actor sufrió en diciembre de 2014 y que han evolucionado favorablemente sin secuelas motoras ni sensitivas, quedándole una ligera afectación de la memoria inmediata con bloqueo en la emisión de algunas palabras pero discurso coherente, cálculo correcto sin apreciarse trastorno del lenguaje significativo, concretándose únicamente limitaciones para actividades de elevado requerimiento intelectual o estrés psíquico.

La profesión habitual a considerar debe ser la de peón manufacturero en un centro protegido pues es la que viene desempeñando durante más de un año (artículo 11 de Orden de 15 abril 1969). Pero es que entendemos que estos requerimientos no concurren ni en la profesión habitual pretendida de ayudante de cocinero o camarero que desempeñó con anterioridad a ese infarto y tampoco en la que ha venido realizando con posterioridad como peón manufacturero montaje cableado en un centro de empleo protegido.

Por lo tanto, no se aprecia infracción jurídica alguna, debiéndose desestimar este motivo.

Y en cuanto al segundo realizado en sede jurídica, bajo el apartado b, que denuncia infracción artículo 26-1º a de la Ley 39/2006 de dependencia, también lo desestimamos, reiterándonos en lo razonado con anterioridad, en el sentido de que la dependencia es una situación jurídica totalmente distinta que la incapacidad permanente.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 5 de Donostia-San Sebastián de fecha 27/05/2019 dictada en los autos número 29/2019 seguidos por D. Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1508-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1508-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.