Sentencia SOCIAL Nº 1667/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1140/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1667/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1140/17 , interpuesto por D. Abel contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 24 de enero de 2017 , en Autos núm. 1093/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Abel en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA FREMAP, EL TÉRMINO PUEBLAMAR S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Abel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, MUTUA FREMAP y EL TÉRMINO PUEBLAMAR S.L. debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Abel , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1972 está afiliado a la Seguridad Social con el NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón del mármol.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 24-4-2014, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, consistente en la rotura de porción larga del bíceps derecho.



TERCERO.- En dicha fecha las contingencias profesionales del trabajador las tenía cubierta dicha empresa con la mutua FREMAP.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 23-11-2015 se le ha reconocido al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, por 'hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%' con una prestación a su favor de 990€, a cargo de la referida mutua. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 13-11-2015 (obra al folio 29 de los autos).



QUINTO.- No conforme con dicha resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, la cual le fue denegada en fecha 21-1-2016.



SEXTO.- La base reguladora, que no ha resultado controvertida, asciende a 1.764,17€ mensuales.

SÉPTIMO.- El actor presenta: rotura traumática del tendón de la porción larga del bíceps intervenido.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales y siguientes: dolor residual déficit derecho de un 53% para el grupo flexor codo y de un 63% para el extensor. Al contraer el bíceps, aspecto descendido y abultado. Mantiene BA codo y en hombro déficit últimos grados de flexión. ROT EXT. Mano occipital y mano L4 tendinosis SE bursitis subdeltoidea. Porción bíceps Ok en resonancia magnética. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Abel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de peón del mármol, se alza en suplicación dicha parte litigante, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal séptimo, a fin de que al mismo se adicione lo siguiente: 'limitación para la abducción a más de 90º en hombro derecho, artrosis acromioclavicular que determina impigment subacromial, bursitis subdeltoide laminar. Tendinosis crónica del SST'.

Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser aceptada, pues se sustenta en la valoración conjunta de la documental que al efecto se invoca obrante a los folios 100, 101, 103, 104, 105, 112, 119 y 123 que además no desvirtúa las consideraciones de la Juzgadora de instancia acerca del estado secuelar del ahora recurrente tras el accidente de trabajo en su día sufrido.

Efectivamente, ya en la sentencia de instancia se señala (fdto. Jdco.2º) que los informes aportados por la parte demandante en el acto de la vista (folios 100 y ss no contradicen el informe médico de valoración de la capacidad laboral pues las patologías que refiere el demandante se recogen en el mismo. Lo que así resulta efectivamente del contenido del meritado IMS, pues abstracción hecha de la limitación para la abudcción que se interesa en un grado superior al 90% en hombro derecho, con sustento único en informe de urgencias que así lo recoge (folio 100)lo cierto es que como en el mismo se recoge, tras RMN de 15 de junio se le diagnosticó Artrosis AC con impingemen subacromial, bursitis subdeltoidea laminar, tendinosis crónica del SE, añadiéndose que la unión labro occipital era dificultosa pero el tendón del biceps conserva su forma y situación, lo que se corrobora por las posteriores pruebas objetivas que ahora se invocan en sustento de la revisión examinada y que sin embargo no impidieron al facultativo evaluador concluir en los términos que ahora comparte la Juzgadora de instancia, sobre la base además del resto de documental médica que refiere el IMS y tras el resultado de la exploración del ahora recurrente, por lo que no se evidencia error alguno en tal conclusión.



SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción de lo dispuesto en el art. 137. 1.c) (4 y 5 LGSS en su redacción anterior a la dada por ley 1/1994) en relación con el art. 97.2 LRJS 217,2 y 120.3 LEC que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que existen distintos informes en autos que acreditan pese a lo estimado por la sentencia de instancia, que el cuadro clínico que padece atendida su naturaleza y repercusión que también refiere, (artrosis de hombro con dolor, bursitis y tendinosis) le limitan de forma evidente su capacidad orgánica y funcional haciéndola tributaria de una IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual siendo buena prueba de ello que tras períodos de actividad ha sido nueva baja laboral.

Al respecto, la incapacidad permanente venía definida en en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan a la recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal séptimo, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco para las tareas propias de su profesión habitual, pues aun con tener una evidente repercusión en su capacidad para realizar las tareas a las mismas inherentes, aun no alcanza el grado suficiente como para justificar la IPT que postula, como conviene la sentencia de instancia sobre la base de lo apreciado por el IMS que se detalla en el ordinal séptimo de sus probados no modificado Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y por ende del recurso con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 24 de enero de 2017 , en Autos núm. 1093/15, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA FREMAP, EL TÉRMINO PUEBLAMAR S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1140/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1140/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.