Sentencia Social Nº 1668/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7798/2006 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0021060

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 21 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1668/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandro frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 17 de enero de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 511/2005 y siendo recurrido/a T.V.E., S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamaciones grandes empresas(TV,RENFE), en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Alejandro , contra TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., sobre Reconocimiento de Derecho, debo declarar y declaro el carácter laboral ordinario - no especial - de su relación laboral, declarando ésta indefinida, desestimando la petición de declaración de fijeza, declarando no aplicable el Convenio Colectivo de RTVE; TVE, S. A.; y RNE, S. A.; y declarando el día 16 de Septiembre de 2.002 como su fecha de Antigüedad a todos los efectos económicos compatibles con el presente Fallo. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Alejandro viene prestando sus servicios para la Empresa TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S. A., con un Salario, con inclusión de Prorrata de Pagas Extraordinarias, de 2.500 Euros mensuales, según nómina.

SEGUNDO.- El actor inició su prestación de servicios por cuenta y orden de la Empresa en fecha de 15 de Septiembre de 1.999, mediante Contrato por Obra o Servicio Determinado por:

"prestación de servicios como coordinador contenidos colaborará con el equipo del programa en la confección de guiones, asistiendo a los rodajes de los reportajes y entrevistas, siguiendo las pautas marcadas por la dirección del programa, en los espacios del mismo provisionalmente titulado EL RONDO".

Dicho Contrato prolongó su duración hasta el día 30 de Junio de 2.001.

Durante el mes de Julio de 2.001, el actor continuó prestando servicios de redacción de noticias por cuenta y orden de la Empresa - esencialmente vinculados a la ejecución del documental: "Més enllà de les rodes", mediante Contrato de fecha de 15 de Julio de 2.001, "civil" según su tenor literal.

A lo largo de la ejecución de dicho Contrato, el actor continuó prestando sus servicios en las instalaciones de la Empresa, utilizando los medios materiales que ésta ponía a su disposición y plenamente insertado en la estructura organizativa y jerárquica de TVE, S. A.

Desde el 20 de Agosto de 2.001 hasta Junio de 2.002, continuó formalmente adscrito a la Empresa mediante Contrato por Obra o Servicio Determinado, con objeto consignado idéntico al del Contrato de 15 de Septiembre de 1.999.

Otro tanto sucedió en el período comprendido entre el 16 de Septiembre de 2.002 y el 11 de Marzo de 2.004.

En resumen: Durante el período de 15 de Septiembre de 1.999 al 11 de Marzo de 2.004, el actor redactó noticias para TVE, en programas diversos al postulado como objeto contractual: "El Rondo".

TERCERO.- Desde el día 12 de Marzo de 2.004, el actor ha prestado servicios ininterrumpidamente por cuenta y orden de la Empresa, mediante sucesivos Contratos formalmente concertados al amparo de lo prevenido en el Real Decreto 1.435 / 1.985 : relación laboral especial de artistas de espectáculos públicos.

En todos los Contratos sucritos desde el día 12 de Marzo de 2.004, se ha consignado como Categoría Profesional del actor la de: "Presentador-Comentarista", adscribiéndole a "Teledeporte".

Desde el 15 de Septiembre de 1.999, ha participado en la redacción de noticias para los informativos: "Informatiu", "Deporte.es", y también para "Catalunya Avui", "Estadio 2" y, asimismo, para el canal "Teledeporte".

Ha desarrollado funciones para "Més que un club", "Barça 100", "un segle en blanc i blau", UEFA, Champions League, Grada cero, Neu Pols, A tot Gas, Especiales en dos elecciones del

Barça, Esports.cat. Participó en Atenas en el resumen diario de los Juegos Olímpicos de 2.004: "La noche olímpica".

Ha participado en transmisiones deportivas, tanto en TVE, para su segunda cadena, cuanto para

"Teledeporte": partidos de baloncesto tanto en castellano como en catalán.

CUARTO.- A día 27 de Junio de 2.005, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, en Reclamación de Cantidad, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 12.22 horas del día 11 de Julio de 2.005, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de reconocimiento de derecho, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a cinco motivos.

El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente pretende la recurrente la adición de un nuevo hecho probado (el quinto), con el tenor literal que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 428 a 441 y 443.

A juicio de la recurrente la introducción del relato fáctico sería trascendente, pues en él se reflejaría como el artículo 5.5 del acuerdo regulador de las condiciones laborales de los contratados por obra extra-convenio en el Ente Público RTVE o sus sociedades RNE S.A., y TVE S.A., señala que las interrupciones que pudieran producirse entre contrato y contrato, de duración inferior a 91 días no se computarían a los efectos de la cuantificación final del tiempo de vinculación, ni se interpretarán como ruptura en el concepto de vinculación continuada, de donde se desprendería que la antigüedad del actor debiera fijarse a 16-09- 02 y no a 16-09-2002 como se ha establecido en la sentencia de instancia, sobre la base de que habían transcurrido más de 20 días hábiles entre la finalización de un contrato temporal y otro

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso resulta intrascendente, a efectos de modificar el fallo de la sentencia, el hecho de que se haga constar en el relato fáctico de la misma, el contenido del artículo 5.5 del acuerdo regulador de las condiciones laborales de los contratados por obra extra-convenio en el Ente Público de RTVE, máxime si en el "petitum" de la demanda y del recurso, se solicita precisamente por la parte actora, la aplicación del Convenio Colectivo de RTVE, TVE S.A. y RNE, y no el acuerdo antes citado (que era el aplicado por la empresa al actor en los contratos inmediatamente anteriores y posteriores al período comprendido entre julio y 15 de septiembre de 2002), el cual ninguna incidencia tiene a efectos de resolver el presente litigio. No puede por tanto la recurrente invocar una norma para argumentar una pretensión modificativa, cuando en el cuerpo del recurso y respecto a la fundamentación jurídica, se pretende la aplicación de otra norma convencional.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente, el segundo , tercer, cuarto y quinto motivo del recurso, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En el segundo motivo denuncia la recurrente la infracción de los artículos 17.1, 19.1. 32.2.b), 33 y 35.1 del ET , así como los artículos 14, 23 y 103.3 de la CE y el artículo 19 de la Ley 30/1984 , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de declaración y efectos de la indefinición de las relaciones laborales. A juicio de la recurrente, habría que diferenciar entre el Ente Público RTVE, que ostentaría naturaleza Pública, y TVE S.A., que estaría regida por el derecho privado. Dado que el actor prestaba servicios para TVE S.A., no sería de aplicación la distinción jurisprudencial entre relaciones laborales fijas e indefinidas sentada en la STS de 20 de enero de 1998 y aplicada en la sentencia de instancia, para negar el carácter de fija a la relación laboral del actor con TVE. Así lo habría entendido alguna sentencia de esta Sala, citada por la recurrente. Por tanto, solicita la revocación del fallo de la sentencia a los exclusivos efectos de declarar la fijeza (que no indefinición) de la relación que vincula a los litigantes.

En el tercer motivo denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1 a 3 del Convenio Colectivo del Ente Público RTVE, Radio Nacional de España S.A., y Televisión Española S.A. (publicado en el BOE de 25 de marzo de 1994). Según la recurrente, el actor ha desempeñado en todo momento funciones de redactor para Televisión Española, con lo que es evidente que le resultaría de aplicación el convenio colectivo de empresa, tal y como establece el artículo 1 del mismo, al señalar que: "el presente convenio colectivo será de aplicación al personal del ente público RTVE y de las sociedades estatales de RNE S.A. y TVE S.A...". y ello porque el juzgador de instancia, habría entendido que no sería de aplicación dicho convenio infringiendo con ello el ámbito personal y funcional del mismo.

En el cuarto motivo denuncia la infracción de los artículos 1, 15, 61, 63 y 65.1 del Convenio Colectivo del ente público RTVE, RNE S.A. y RTVE S.A. en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, 15.6 y 17 del ET y 14 de la CE, y ello porque de la sentencia no se extrae el motivo que ha llevado al juzgador a excluir la aplicación del convenio al demandante. Por tanto dos pudieran ser dichos motivos: a) o bien que el demandante no se inserta en el ámbito de aplicación del convenio; b) o bien que no se le aplica el convenio como consecuencia de que la relación jurídica que mantiene con la empresa es la de indefinida, y no la de fija, que preceptivamente exige el convenio. Pero, según la recurrente, sea cual sea la motivación que ha llevado al juzgador a excluir al actor de la aplicación del convenio, la misma no sería acorde a derecho. Por lo que se refiere a la primera (no insertarse el demandante en el ámbito de aplicación del convenio), el artículo 1 del Convenio en modo alguno excluye de su aplicación a los trabajadores indefinidos, por lo que una aplicación literal del artículo 1281 del Código Civil debiera conducir a declarar su aplicabilidad. Y para el caso de que dichos preceptos convencionales excluyeran a los trabajadores indefinidos de su ámbito de aplicación, tal exclusión supondría una vulneración del artículo 14 de la CE en relación con los artículos 15.6 y 17 del ET y toda una jurisprudencia que la recurrente cita pormenorizadamente por discriminar a trabajadores indefinidos y fijos de la aplicación de un convenio colectivo.

En el quinto motivo denuncia la recurrente la infracción de los artículos 15.1. a) y 3, 25 y 59.3 del ET, 61 y 63.1 .a) y d del CC de RTVE, TVE S.A. y RNE S.A. y los artículos 6.5, 1281 y 1282 del Código Civil , en relación con el artículo 5.5 del Acuerdo Regulador de las condiciones laborales de los contratados por obra extra-convenio en el Ente Público RTVE o sus sociedades RNE S.A., y TVE S.A., así como toda una jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita pormenorizadamente. Según la recurrente la fecha de antigüedad del actor debiera fijarse a 15-09-99 y no a 16-09-2002 como se estipula en el fallo de la sentencia, puesto que, pese a que hubiera existido entre dos de la serie de contratos temporales, un período superior a 20 días hábiles, en realidad nos encontraríamos ante una actuación en fraude de ley y a la vez una unidad esencial del vínculo temporal, que ha llevado al Tribunal Supremo a admitir la antigüedad desde la celebración del primer contrato temporal fraudulento. Además el artículo 5.5 del Acuerdo Regulador de las condiciones laborales de los contratados por obra extra-convenio en el Ente Público RTVE o sus sociedades RNE S.A., y TVE S.A., que se aplicó al actor, impediría romper la unidad contractual, al no haber transcurrido más de 91 días entre contrato y contrato. Una vez reconocida la antigüedad desde 15-09-99, el trabajador tendría derecho a devengar los complementos de antigüedad solicitados en la demanda desde dicha fecha.

En base a ello la recurrente solicita: en primer lugar la declaración de la relación laboral que vincula a las partes como de carácter fijo y no indefinido; en segundo lugar la aplicación a dicha relación laboral, del convenio colectivo de RTVE, TVE S.A. y RNE S.A.; y en tercer lugar que se repute como fecha de antigüedad del actor, la de 15-09-99, a los efectos del cálculo de los complementos de antigüedad (artículo 63.1 del convenio), de progresión en el salario base (artículo 61 del convenio) y de merito y devengo del complemento de permanencia en el nivel máximo (artículo 65.1 del convenio).

Siendo ello así, y como puede observarse, tres son las cuestiones objeto de litigio en el presente recurso: a) la primera de ellas consiste en determinar si procede declarar la relación laboral entre las partes como de fija, o por el contrario como de indefinida no fija, una vez acreditada la contratación temporal fraudulenta, lo cual nos lleva a analizar a su vez la naturaleza jurídica de la demandada (TVE S.A.); b) la segunda cuestión consiste en determinar si resulta de aplicación al actor, el convenio colectivo de la empresa demandada; y c) la tercera cuestión consiste en determinar la fecha de antigüedad del trabajador a los oportunos efectos salariales. A tales cuestiones se destinan los próximos fundamentos de derecho.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión (motivo segundo del recurso), cabe decir que inicialmente esta Sala entendió que TVE S.A. tenía una naturaleza privada, y no pública, comportando por tanto la calificación como de fijos y no de indefinidos no fijos, de aquellos trabajadores que habían sido contratado temporalmente en fraude de ley (sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2007 ).Sin embargo, los pronunciamientos posteriores de esta Sala han ido por la vía de refrendar la naturaleza jurídico-pública de la entidad demandada (TVE S.A.). Sirvan de muestra las sentencias de 26 de enero de 2007, 10 de mayo de 2007, o 20 de septiembre de 2007 , en la que se afirma:

"En el segundo de los motivos cita el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos antes citados, al sostener que Televisión Española SA, no ostenta naturaleza jurídica pública, sino que es inconcusamente privado y que la relación que le liga a ésta es de fijeza y no de carácter indefinido como ha establecido aquélla. Tampoco este motivo puede alcanzar éxito. El Juzgador de instancia ha examinado la cuestión en el sexto de los Fundamentos de Derecho, en línea con lo que ha sido el criterio de esta Sala. Así la sentencia de 16 de noviembre de 2006 , en el cuarto de los Fundamentos de Derecho expone: "La Entidad demandada tiene naturaleza jurídica pública a la que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que establece respecto a las Administraciones Públicas. Así lo ha venido a establecer el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 5 de diciembre, 9 de julio y 7 de junio de 2002, 21 de diciembre y 16 de noviembre de 2001 , entre otras muchas; e igualmente el TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de 15 de mayo de 2002 , con criterio que compartimos y hacemos nuestro.

Como en dichas sentencias se razona, es aplicable al Ente Público RTVE y a sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/97 de 4 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado LOFAGE (disposición adicional 10ª de la propia Ley). Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia tienen la consideración de Administración Pública (art. 2.2 LRJ-PAC, Ley 30/1992 de 26-11 ) . Las Entidades Públicas Empresariales son organismos públicos, junto con los organismos autónomos (art. 43.1 .b) y 3 LOFAGE) y se rigen por el derecho privado, excepto en los aspectos específicamente previstos en esta Ley o en sus propios estatutos (art. 53.1 y 2 LOFAGE).

Su personal se rige por el derecho laboral, con las especificaciones previstas en el propio precepto, y concretamente se dispone que el personal no directivo será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 55.2.b ) LOFAGE). De acuerdo con la normativa especifica del Ente Público RTVE (Ley 4/1980 de 10 enero ), esta entidad es la encargada de la gestión de las funciones que corresponden al Estado como -titular de los servicios públicos, de radiodifusión y televisión (art.5 ). En lugar de adscribirlo a un departamento ministerial como sucede con otras entidades públicas empresariales, se diseña un régimen específico en el que destaca su vinculación con el Parlamento mediante la designación de los componentes de su Consejo de Administración (art. 7.1 ) y con el Gobierno que nombra al Director General del Ente (art. 10.1 ), así como el establecimiento de un control parlamentario directo mediante una comisión del Congreso de los Diputados (art. 26 ).

Las sociedades estatales, sin embargo, no constituyen en sentido jurídico Administración Pública( disposición adicional 12ª LOFAGE) aunque en sentido económico se las pueda considerar como tales al ser su capital público, en todo o en parte. La gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, encomendado al Ente Público RTVE, se realiza por las Sociedades estatales RNE SA. y TVE SA. cuyo capital pertenece íntegramente al Ente (arts. 17 y 18 Ley 4/1980 ).

Tanto del Ente como de las sociedades estatales se dispone que se regirán por el Derecho Privado, pero siempre con las excepciones previstas en el propio Estatuto (arts. 5.2 y 19.1) y por lo que aquí interesa, el art. 35.4 de la misma Ley 4/1980 establece que el ingreso en situación de fijo en RTVE y en las sociedades estatales que se creen sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Hay que relacionar este precepto específico con el de general aplicación a todas las Entidades Públicas Empresariales ya citado (art. 55.2.b ) LOFAGE), que exige convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En definitiva, se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el art. 19 de la Ley 30/1984 , el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público (arts. 14 y 23 de la Constitución y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad.

Y así viene a confirmarlo la sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 al resolver un conflicto colectivo que afecta al ente público recurrente, cuando en su redactado reiteradamente alude al carácter de dicho ente como organismo de la Administración pública, partiendo de este presupuesto en sus razonamientos y dando por sentado que a efectos laboral efectivamente tiene la naturaleza jurídica de administración pública, con las peculiaridades que ello comporta.

En dicha sentencia se habla de la «legitimación para negociar el convenio de ámbito empresarial( artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores a la representación de la Administración pública empleadora..., y en otros de sus pasajes se pone expresamente de manifiesto esta naturaleza jurídica cundo 'se argumenta que la integración de la comisión negociadora no puede obtener un tratamiento jurídico homólogo aplicable tanto a la representación empresarial como a la de los trabajadores cuando se trata de un convenio colectivo cuyo ámbito funcional se extiende a diversos organismos de la Administración pública...», con lo que viene a aceptarse por el Tribunal Supremo la naturaleza de administración pública a efectos jurídicos laborales de este ente público.

Tratándose por lo tanto de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los arts. 14, 23 y 103.3° de la Constitución, se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.198 de la Sala 4a del TS, dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.98, 18.11.98, 21.12.98 y 19.199, todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que «...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

Esta interpretación ha sido la que ha guiado los últimos pronunciamientos de esta Sala, por lo que la relación laboral que vincula a las partes, dada la naturaleza pública de TVE S.A., ha de ser calificada como de indefinida, tal y como ha efectuado el juzgador de instancia.

CUARTO.- Resuelta la primera de las cuestiones planteada por la recurrente, queda pronunciarse sobre la segunda de ellas (motivos tercero y cuarto del recurso), esto es: la aplicación del convenio colectivo de empresa al actor, pretensión desestimada en la sentencia de instancia, al parecer, bien por no incluirse el demandante en el ámbito de aplicación del convenio, bien por no reunir la condición exigida preceptivamente por la norma convencional, (de tratarse de trabajadores fijos de plantilla), para poder acceder a la promoción económica. Y al respecto ya se puede afirmar que ambos motivos han de merecer favorable acogida.

Los pronunciamientos de esta Sala analizados en el fundamento de derecho anterior, han coincidido en que, al margen de la calificación de la relación laboral como de indefinida no fija, resulta de aplicación el convenio colectivo, a todos aquellos trabajadores con contrato temporal fraudulento, sin que pueda pretenderse una exclusión artificiosa en base a la previsión convencional de que la norma se aplica tan solo al personal fijo de plantilla y no al indefinido no fijo.

Tal y como se señala en la Sentencia de 23 de enero de 2007 : A la trabajadora le resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa, ya que el artículo 1.1 expresa con toda claridad que "el presente convenio colectivo será de aplicación al personal del ente público de RTVE y de las sociedades estatales Radio Nacional de España, SA y Televisión Española, SA, cualquier que sea su destino...", Así pues, resulta evidente que el convenio colectivo de empresa resulta de íntegra aplicación a los trabajadores incluidos en su ámbito subjetivo de afectación, sin que en modo alguno se excluya a los trabajadores indefinidos. De admitir que el convenio colectivo no es de aplicación a los trabajadores indefinidos, tal exclusión sería "contra legem" y vulneraría los artículos 14 de la CE y 15.6 y 17 del ET, ya que la reserva de la denominada progresión en el salario exclusivamente a favor sólo de trabajadores fijos no resultaría admisible".

También se considerarían aplicables los citados artículos en base a un argumento como es que el convenio colectivo es de fecha anterior a la doctrina del Tribunal Supremo de 20-1-98 , que construye la diferenciación entre relación laboral indefinida y fija. El convenio colectivo fue publicado en el BOE el 25 de marzo de 1994, con anterioridad a la creación jurisprudencial del concepto de indefinición como tercer género operativo en las Administraciones Públicas. Por este motivo, es lógico deducir que no pudo estar en el ánimo de las partes contratantes excluir a los trabajadores sujetos a relaciones laborales indefinidas del ámbito normado del mencionado convenio. Debiendo tenerse en cuenta además que el XVII convenio colectivo de empresa ha acordado extender a los trabajadores indefinidos los mismos derechos que a los fijos, excepción hecha de los vinculados a promoción (art. 15 ), traslado y restantes derechos vinculados a la plaza, que ninguna relación guardan con la progresión en el salario base (artículo 61 ) o en la antigüedad (artículo 63 ) o los complementos de permanencia en el nivel máximo (artículo 65 ), siendo ellos preceptos de aplicación a la actora, aún en el caso de entenderse que tiene una relación laboral indefinida.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Castilla La Mancha de 27 de abril de 2006, al señalar: "En el presente caso lo que se discute es el derecho de los actores en cuanto trabajadores de carácter indefinido, no fijos de plantilla, a percibir el complemento de antigüedad previsto por el art. 63 para el personal fijo, sin perjuicio del computo a estos efectos de los servicios prestados como personal interino, eventual o temporal cuando la contratación de esta naturaleza deviniera fija. En definitiva ahora se debate si pese a la dicción literal del art. 63 que reserva el devengo del complemento de antigüedad al personal fijo tienen también derecho a estos efectos económicos de la antigüedad el personal indefinido.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa de conformidad con la sentencia de instancia y a estos efectos no puede olvidarse que la figura del contrato laboral de carácter indefinido y no fijo surge como una construcción eminentemente jurisprudencial a efectos de dar cobertura a la situación creada por las irregularidades cometidas por las administraciones públicas en la contratación laboral de personal con carácter temporal, siendo su primer exponente la STS de 29 de octubre de 1996, a la que siguieron otras como la de 30 de diciembre de 1996, 24 de abril de 1997, 20 de enero de 1998 y muchas mas posteriores en el mismo sentido, manteniéndose en todas ellas como criterio unificado, que las administraciones públicas ocupan una posición especial en materia de contratación laboral, sin que las irregularidades cometidas en tal ámbito puedan dar lugar a que los trabajadores así contratados adquieran la condición de fijos, ya que ello vulneraría normas de "ius cogens" como las que garantizan el acceso a la Administración a través del sometimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. La figura viene configurada en palabras de la STS de 20-1-1998 dictada en Sala General en el sentido de que: «El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las administraciones públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión legal del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

De lo anterior se desprende que la diferenciación fundamental entre el fijo de plantilla y el trabajador indefinido de la Administración pública se encuentra en la posibilidad y causas determinantes de la extinción de este último. Así se desprende también con claridad de la STS, dictada en Sala General, de fecha 27-5-02 cuando razonaba sobre el argumento de la Sala de Suplicación que identificaba la figura del indefinido con el interino por vacante indicando que: «Es cierto el razonamiento en cuanto al momento de la extinción; pero nada más. Porque, aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los mismos derechos laborales, cuando esta Sala introdujo la figura del temporalmente indefinido salvaba de las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores temporales a quienes no lo eran porque se negaba la eficacia a la cláusula de su temporalidad; pero hubiera incurrido en ofensa a los Principios constitucionales de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad, tan reiterados a lo largo de esta Sentencia, si hubiera proclamado una absoluta identidad jurídica entre el fijo y el indefinido temporal. No puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad. Donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad».

Se dice lo anterior para poner de manifiesto que la jurisprudencia que creó la figura del trabajador indefinido de la Administración Publica la configuró diferenciándola de la relación temporal en su régimen (derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador), salvo en su extinción momento en que aparece equiparada a la interinidad por vacante. En consecuencia con la voluntad de que su régimen coincidiese con el del fijo de plantilla en todo salvo en la posibilidad de su extinción y las causas determinantes de la misma.

Pese a lo dicho no puede descartarse la posibilidad teórica de que el Convenio Colectivo estableciera una diferencia de trato en el régimen jurídico entre el indefinido y el fijo de plantilla durante la vigencia de la relación indefinida fundada en una causa objetiva y razonable. Pero en el presente caso no existe esa justificación para el trato retributivo distinto entre el fijo de plantilla y el indefinido, tal razón ni se acredita, ni siquiera se alega por la empresa, que funda su postura en la dicción literal del art. 63 del Convenio , máxime cuando el mencionado precepto define el complemento de antigüedad como el que retribuye la vinculación y dedicación personal ininterrumpida del trabajador a RTVE evidenciada por el tiempo de servicio y cuando resulta que los demandantes llevan prestando servicios para dicha empresa ininterrumpidamente desde el año 1992, no existiendo ni exponiéndose por la empresa ninguna razón objetiva que justifique la desigualdad del trato retributivo en el particular objeto de debate. Tampoco podríamos alcanzar la solución que propone la recurrente partiendo de la interpretación del texto del convenio si reparamos en que por su fecha de redacción el art. 63 del Convenio Colectivo de aplicación no pudo prever la figura posterior del indefinido cuya creación jurisprudencial es de fecha posterior (STS 11-5-04 , así el precepto menciona y distingue tan solo de un lado a los trabajadores fijos de plantilla y de otro a los trabajadores temporales, interinos o eventuales sin que en ningún momento mencione a los indefinidos. En estas circunstancias la naturaleza y características de la figura del indefinido nos lleva a asimilar su régimen al del fijo en esta materia pues en definitiva la figura del indefinido nace con posterioridad a la redacción del precepto y con la pretensión de ser, salvo en la extinción, un trasunto de la fijeza.

Todo lo dicho queda confirmado tras la nueva redacción del artículo 15.6 del ET dada por la Ley 12/2001 , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad cuyo objeto fue la de adaptar nuestro ordenamiento a las reglas de la cláusula 4ª de dicha Directiva 1999/70 que en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que «criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas». Precepto que ha decantado de manera firme nuestra jurisprudencia en materia de igualdad de trato sobre la retribución de la antigüedad de la que son expresión la de 7-10-02, 17-5-04 11-5-05 entre otras. No siendo posible establecer una desigualdad de trato en esta materia entre el indefinido y el fijo cuando esta queda expresamente proscrita por la legislación para el trabajador temporal".

La aplicación de esta doctrina judicial al caso de autos lleva a la estimación del tercer y cuarto motivo del recurso, siendo de aplicación el convenio colectivo al actor y a los efectos de reclamación salarial postulados en la demanda.

QUINTO.- Respecto a la última cuestión (motivo quinto del recurso), consiste ésta en determinar la fecha de antigüedad del trabajador. La sentencia de instancia, otorga la antigüedad desde fecha 16-09-2002 y no desde 15-09-1999 como postulaba la parte actora debido a que entre uno de los contratos temporales y otro, medió más de 20 días hábiles, señalando en el fundamento de derecho sexto: "teniendo en cuenta la jurisprudencia respecto de que los períodos de interrupción no superen los del plazo de caducidad de la acción de despido, sólo cabe declarar la antigüedad de 16 de septiembre de 2002".

Siendo estos los términos del debate, el motivo debe prosperar. El criterio en la materia ha evolucionado desde pronunciamientos que calificaban como irrelevante en orden a enervar la declaración de una superior antigüedad las interrupciones contractuales de duración superior a veinte días (STS de 29-03-2003 ) a una jurisprudencia consolidada que viene a reseñar que una interrupción entre contratos superior al plazo de 20 días hábiles que el artículo 59.3 del ET instituye, impide que pueda entrarse a considerar la validez o no de todos aquellos anteriores a la interrupción.

Ahora bien, como tiene ocasión de señalar la STS de 10-12-1999 : "no obstante lo anterior...cabe el examen judicial de toda la serie contractual sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual". El citado criterio judicial ostenta pleno valor jurisprudencial a los efectos previstos en el artículo 1.6 del Código Civil , ya que ha sido reiterado en diversos pronunciamientos del TS (STS de 29-05-97 ).

En el caso de autos existe la unidad esencial del vínculo laboral, toda vez que, como se afirma en los hechos probado segundo y tercero de la sentencia de instancia, el actor ha desarrollado funciones de redacción de noticias desde el 15-98-99 hasta la actualidad, con lo que en recta aplicación del criterio realista de subsistencia del vínculo, habremos de concluir declarando que la relación laboral concurrente entre las partes ha sido única.

Por lo que se refiere al ánimo fraudulento, queda igualmente constatado, y ello en tanto que de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se infiere que desde el 15-09-1999 el actor ha estado formalmente vinculado con la empresa mediante múltiples y sucesivos contratos, uno de ellos de naturaleza pretendidamente civil y los restantes concertados en modalidad por obra o servicio determinada. Asimismo, se evidencia que el objeto pretendido en los contratos de referencia no era adecuado, dado que ninguna relación guardó con las funciones y el ámbito de actividad en que el demandante sustanció su prestación de servicios desde la citada fecha. Todo ello evidencia una intencionalidad de la empresa dirigida a aludir el reconocimiento de la indefinición de la relación de trabajo, al margen de que el período en que se superaron los 20 días hábiles coincidió con un periodo vacacional estival.

En consecuencia, la fecha de antigüedad del actor debe fijarse en el 15-09-99, máxime si partimos de la premisa de que el artículo 63.1 .d) del convenio colectivo de empresa señala que al personal eventual que durante el período de su contratación deviniera personal fijo por alguno de los procedimientos que se establezcan en el artículo 15 de este convenio, "le será computado el tiempo de servicios en su anterior situación a los efectos que establece este artículo" (efectos vinculados al percibo de complementos de antigüedad según lo previsto en el artículo 63.1 .a). En el mismo sentido, y por lo que respecta a la progresión del salario base en la misma categoría, el artículo 61 del convenio vincula dicha progresión al "enriquecimiento en la aportación laboral que se deriva de la experiencia acumulada por el ejercicio de la profesión".

Por tanto, una vez constatado que desde el 15-09-1999 el actor ha ejecutado idénticas funciones estructurales como redactor, sin que concurriese causa alguna que justificase las interrupciones en la prestación de servicios impuestas unilateralmente por la empresa, habrá que atender a la antigüedad postulada por la recurrente y con ello al derecho a percibir los complementos salariales inherentes a dicha antigüedad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro , contra la sentencia de 17 de Enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona en los autos número 511/2005 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Televisión Española S.A., revocando la misma en el sentido de declarar que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido, así como que ha de aplicarse a dicha relación laboral el convenio colectivo de RTVE, TVE S.A. y RNE S.A., y del mismo modo que ha de reputarse como fecha de antigüedad de D. Alejandro en TVE S.A. a todos los efectos, la de 15-09-1999, y específicamente por lo que respecta al cómputo de los complementos de antigüedad, de progresión en el salario base y de merito y devengo del complemento de permanencia en el nivel máximo.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.