Sentencia SOCIAL Nº 1668/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1443/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1443/2019

NIG PV 48.04.4-18/010232

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010232

SENTENCIA N.º: 1668/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Jesús Luiscontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao, de fecha 14 de junio de 2019, dictada en los autos 744/2018, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Jesús Luis frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL yla INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- D. Jesús Luis, con DNI NUM000 figuraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta al año 2010, reconociéndosele por resolución del INSS de 9 de Febrero de dicho año, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de hostelero, con una base reguladora de 712Ž53 euros, tras lo cual y desde el 1 de Diciembre de ese año, pasó a estar inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de 'peón de la industria manufacturera' hasta el 31 de Agosto de 2018, reconociéndosele por resolución del INSS de 5 de Septiembre de dicho año, una situación de incapacidad permanente total para esta profesión, con una base reguladora de 787Ž37 euros mensuales.

Segundo.- A tenor del Informe Médico de Síntesis de 29 de Enero de 2010 en que se basa la Resolución del INSS de 9 de Febrero de ese año, el 'Juicio Diagnóstico y Valoración' era 'fractura de metatarsiano pie izdo. Monoartritis tobillo izdo. Ictus 2006 con secuela EID con hemiparesia' y las limitaciones orgánicas y funcionales 'artropatía inflamatoria en la sub astragaliana y seno del tarso. Sd pseudobulbar leve con secuelas de espasticidad pierna dcha con mínima paresia facial central izq, no déficit motor vías largas, hiperreflexia gral con espasticidad en marcha de la EID y babinski dcho, bradipsíquico, bradicinético. Inestabilidad en la marcha y poca fuerza EEII algia en pie izq. Precisa apoyo bastón', consideraciones que se acogieron por el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2 de Febrero de ese mismo año 2010.

Tercero.- En el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 19 de Julio de 2018 y el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de Julio de 2018 en los que se basa la resolución del INSS ahora recurrida de 5 de Septiembre de 2018, se consignan, como diagnóstico y cuadro residual 'Ictus isquémico capsulotalámico izquierdo. Ictus isquémico en territorio de la ACM-D de origen cardioembólico. Deterioro cognitivo de probable origen vascular (RMN). Epilepsia focal lesional. Disección de arteria carótida interna. ACFA, HTA y Diabetes melitus tipo 2. ACM derecha de origen cardioembólico. Crisis convulsiva el 25/03/2018' y como limitaciones orgánicas y funcionales '- Limitaciones orgánicas: paresia facial izquierda izquierda muy leve. ESI con disminución de la fuerza respecto a contralateral. Cojera de EII secuela de ictus y marcha con pasos lentos y aumentando ligeramente la base de sustentación.

¿Limitaciones funcionales: tareas reglamentadas en las que las crisis convulsivas son criterio de no aptitud'.

Cuarto.- La Diputación Foral de Bizkaia reconoció al demandante por Orden Foral nº 65.807/2010 de 11 de Noviembre, una discapacidad física de un grado 35 por 'hemiparesia derecha. Secuelas de fractura pie izquierdo'.

Quinto.- En fechas 2 de Abril y 5 de Junio de 2019, el demandante acude al Hospital de Galdakao y a la Doctora Berta, respectivamente, refiriendo que tras el ictus que sufrió en 2017 ha tenido episodios de desorientación y pérdida de memoria.

Sexto.- Interpuesta reclamación previa por parte del demandante contra aquélla resolución de 5 de Septiembre de 2018, la misma fue desestimada por nueva resolución del INSS de 15 de Octubre del mismo año.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús Luis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichas entidades de las pretensiones contra ellas ejercitadas, confirmando las resoluciones del INSS de 5 de Septiembre de 2018 y la de 15 de Octubre que la ratifica, sin hacer imposición de costas.

TERCERO.-Don Jesús Luis en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 1 de agosto de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 1 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Jesús Luis formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y se le abone la correspondiente prestación económica.

El Magistrado autor de la sentencia hace ver que el demandante sufrió un primer ictus en el año 2006, que ya en el año 2010 tuvo otro, reconociéndose entonces la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de hostelero, sufriendo otra nueva crisis circulatoria en el año 2017 y recidivando nueva crisis en marzo de 2018, reconociéndosele ese mismo año otra situación de incapacidad permanente, también en el grado de total, pero esta vez para la profesión de peón de la industria manufacturera, que es a lo que se había dedicado en los dos últimos años. El Magistrado entiende que este grado es el correcto y no el pedido en la demanda, partiendo de que, en lo físico, el demandante presenta cojera en la extremidad inferior izquierda y por ello, marcha con pasos lentos y aumento ligero de la base de sustentación, aparte de constatar disminución de la fuerza de la extremidad superior izquierda en relación con la contralateral, junto paresia facial izquierda muy leve, así como deterioro cognitivo, considerando que puede asumir todas las tareas que reglamentariamente no esté fijado como criterio de ineptitud sufrir crisis convulsivas y por ello, desestima aquella demanda.

El recurrente indicado presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal decisión y que se estime concurrente la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados c y b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/ 2011, de 10 de octubre). En el primero aduce la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social y en el segundo, se pretende añadir un nuevo hecho probado.

Tal recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, entidad gestora que presenta un escrito de impugnación en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Una adecuada y ordenada resolución del recurso impone que debemos estudiar los dos motivos de impugnación de forma inversa a la expuesta en el escrito de formalización del recurso, pues lo lógico es fijar primero qué hechos han de valorarse desde la perspectiva jurídica, antes que valorar en lo jurídico un supuesto de hecho todavía pendiente de reforma.

SEGUNDO.La versión alternativa que se propone incluye tanto datos fácticos como consideraciones valorativas de la norma aplicable. De esta segunda clase son, por ejemplo, que se pretenda incluir que está justificada la incapacidad permanente absoluta o que es imposible una prestación laboral adecuada con los mínimos de rentabilidad exigible, encontrándose el demandante en situación de incapacidad permanente absoluta y similares.

Afirmaciones todas ellas que se incluyen en el texto que se propone añadir como hecho probado nuevo, lo que no procede, pues, aparte de reflejar la simple opinión de quien suscribe aquel informe (el médico catedrático especialista en Neurología Efrain, informe de fecha 11 de mayo de 2018,. Obrante al folio 205 y vuelto), lo cierto es que compete primero al Instituto Nacional de la Seguridad Social y caso de disconformidad, a la jurisdicción de lo Social determinar si procede o no el grado pretendido en demanda, valorando al efecto el contenido de lo dispuesto en el derecho sustantivo aplicable al caso y no lo que aquel perito médico considere que es la aplicación del derecho al caso concreto, lo cuál no deja de ser una personal opinión. Es decir que la ponderación aplicativa al caso de los artículos 193, 194, punto 1 letra c y disposición transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) compete o bien a la entidad gestora o bien a esta Jurisdicción, pero no puede considerarse objeto apto de una prueba pericial médica.

Prescindiendo, por tanto, de ese tipo de aseveraciones, entendemos que, en cuanto al resto, lo que pretende añadir el recurrente ya consta en los hechos probados de la sentencia recurrida y así los diagnósticos de infartos cerebrales múltiples, ateromatosis precoz y deterioro cognitivo que se contienen en el mismo ya constan en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, explicando el Magistrado autor de la sentencia que funda su convicción en base a aquel informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 19 de julio de 2018 (folio 201 de autos) ¿fundamentos de derecho de la sentencia-..

En el informe del doctor Efrain se indica que el recurrente se siente mas torpe en su movilidad, que presenta espástica de la pierna derecha al andar, arrastrándola, lo que hace ver que sigue mediando marcha autónoma, debiendo considerarse que esto es compatible con las limitaciones que, para la deambulación el Juzgador ya da por probadas y que se han expuesto. También alude a dificultad para coger objetos pequeños: ya se ha dicho qué tipo de limitación en extremidades superiores se consideran por el Juzgado.

En la sentencia recurrida también se asume que media deterioro cognitivo. El doctor Efrain indica que, aparte del referido del recurrente o de su esposa, en la exploración se expresa bradipsiquia, bien orientado, fallos en la memoria inmediata, baja fluidez verbal, leve apraxia ideomotora, sin fallos en el cálculo mental ni en las apraxias constructivas.

Ya se ha dicho cuál es la base fáctica sobre la que el Juzgador considera para fijar los hechos probados y cómo explica esa convicción. De tal forma cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. En concreto, como ya se ha dicho, considera el informe emitido por la médico evaluadora en el curso del expediente administrativo de incapacidad permanente del que trae causa el presente proceso.

Tanto el informe médico que esgrime el recurrente como el que considera el Juzgador son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que todos los informes que cita la recurrente para pretender tales reformas ya han sido valorados por el Juzgador.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y en el caso, aparte de que el informe que considera el Juzgador es más moderno en el tiempo y está emitido por facultativo médico que públicamente tiene reconocida la capacidad de emitir informes como el que se ha indicado, resulta que lo dicho por la misma, resulta corroborado por otros informes médicos de especialistas posteriores, como es el caso del informe de la médico de atención primaria de Osakidetza de fecha 5 de junio de 2019 (folios 132 y siguientes) y el de la médico especialista de Neurología de Osakidetza de fecha 2 de abril 2019 (folio 130 y siguientes). En el más moderno se refiere dificultad para el apoyo del pié derecho y pérdida de fuerza, pero partiendo de que se mantiene la capacidad ambulatoria autónomo y en lo cognitivo, apunta a dificultad de concentración y algún episodio de desorientación y olvidos ocasionales. El de especialista, aparte del referido del paciente, se comprueba trastorno disejecutivo, con enlentecimiento del proceso de información, con déficit atencional y alteración de la memoria visual y verbal, advirtiendo que sigue la cojera y aumento en la base de sustentación.

Todo ello son datos que hacen que este segundo motivo del recurso haya de ser desestimado, sin perjuicio de indicar que, incluso, considerando como elemento de convicción los datos sobre disfuncionalidad expuestos en el informe que propone la recurrente, en cuanto que se mantiene la capacidad de desplazamiento autónomo y se advierten signos de que el deterioro cognitivo es leve y no de mayor entidad, igualmente consideraríamos que no procedería estimar la demanda, pues tal estado entendemos que resultaría compatible con la actividad sedentaria, sin el rigor del esfuerzo físico distinto del leve y realizando actividades repetitivas, sencillas, con escasas exigencias intelectivas y por tanto, no procedería al caso la normativa sustantiva indicada.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

En este motivo, la parte recurrente cita los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo entenderse que se refiere al anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/994, de 20 de junio, debiendo considerarse el actual aplicable, que es el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre anteriormente citado y entendiendo que la cita de aquellos artículos 136 y 137 ha de considerarse hecha a los ya mencionados artículos 193 y 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta, sin que esa cita de normativa ya derogada tenga virtualidad inadmisoria del motivo, en aras de una interpretación amplia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que se refiere el artículo 24, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, tal y como ha asumido el Tribunal Constitucional en casos parecidos. Por todas, sentencias 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre.

Y partiendo de lo considerado probado en la sentencia recurrida, el motivo ha de ser desestimado, pues existiendo patología derivada de aquellos ictus que incide en extremidad inferior y superior, media aptitud ambulatoria autónoma, posibilidad de uso de ambas manos y aunque existe deterioro cognitivo, el mismo no cabe sea calificado como grave, conforme lo dicho, sino que leve y por tanto, compatible con el tipo de tareas que se han indicado al final del anterior fundamento de derecho de esta resolución.

En consecuencia, desestimamos el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Jesús Luis contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao en el proceso 744/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1443-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1443-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.