Sentencia SOCIAL Nº 167/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1110/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001110/2019

NIG: 3501644420160005563

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000167/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000549/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Emiliano,; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrido: Esteban; Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO

Recurrido: GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: FATIMA BUENO REYES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001110/2019, interpuesto por D. Emiliano,, frente a Sentencia 000202/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000549/2016-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Don Emiliano, frente a la empresa Lorenzo Jesús Cárdenes Lorenzo y Generali España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000, venía prestando servicios para la demandada con antigüedad de 22.03.2013 y con la categoría profesional de Ayudante de Mozo.

SEGUNDO.- Con fecha 22.03.2013, el actor y la mercantil demandada suscribieron un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, de tres meses de duración.

TERCERO.- Con fecha 06.04.2013, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba en el centro de trabajo cuando tenía que colocar un cartel en el último estante de una estantería de libros, a una altura de 2 metros aproximadamente. El trabajador utilizó una escalera de tijera, la cual apoyó sobre una columna, sin desplegarla y, una vez subido en la misma, al hacer un movimiento a la izquierda, se desequilibró, desplazándose la escalera y cayendo sobre ella en su golpeo con la superficie.

La escalera utilizada tiene marcado CE homologación UNE EN-131, con una capacidad de soporte de 150 kg, y estado bueno de conservación, disponiendo de las zapatas de extremos de la misma, tirante intermedio limitador de apertura, peldaños adecuados.

CUARTO.- La entidad empresarial, en fecha 26 de marzo de 2013, hizo entrega al trabajador de ficha informativa en temas de prevención de riesgos laborales, figurando entre los riesgos el uso de escaleras manuales e información sobre el uso de escaleras.

Entre los riesgos de su puesto de trabajo se contempla la caída a distinto nivel durante la utilización de escaleras manuales, y como medidas correctoras: inspeccione las escaleras antes de realizar un trabajo, rechazando las que no estén en condiciones, realice el apoyo inferior sobre superficies sólidas, revise que los montantes inferiores estén provistos de zapatas antideslizantes, no utilice elementos extraños (cajas, sillas, bidones, etc.) como sustitución de las escaleras, no adopte posturas forzadas para alcanzar un punto lejano, deberá modificar la posición de la escalera, nunca dos operarios utilizarán al mismo tiempo la misma escalera, no subirá a brazo pesos que comprometan la seguridad del trabajador.

QUINTO.- El trabajador había recibido formación preventiva con los siguientes objetos:

-primeros auxilios: 5 horas lectivas 30 de noviembre de 2007.

-capacitación para el desempeño de funciones de nivel básico: 30 horas lectivas desde el día 20 de abril de 2005 al 25 de mayo de 2005.

-riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo con el siguiente temario: tema 1: riesgos específicos del puesto de trabajo; tema 2: medidas preventivas: 3 horas lectivas el día 27 de diciembre de 2004.

-riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo: riesgos específicos en el puesto de podador de palmera, caída en altura: riesgos en plataformas y escaleras, celebrada el día 16 de marzo de 2007 con una duración de 1 hora.

-riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo: riesgos específicos en el puesto de podador de palmera, celebrada el día 28 de octubre de 2008, con una duración de 1 horas.

-Jornada sobre riesgo eléctrico celebrada el día 13 de marzo de 2009, con una duración de 1 hora.

-Riesgos y medidas preventivas en puesto de jardinero, incluido el uso de escaleras de mano, celebrada el día 10 de junio de 2011, con una duración de 3 horas.

SEXTO.- Con fecha 03.09.2014, por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, en la cuantía de 1.350 € , 'codo: limitacion movilidad en menos de 50% del codo izquierdo'; con el siguiente cuadro clínico residual: 'Pseudoartrosis tercio distal húmero izquierdo intervenido noviembre de 2013, secuela de fractura supra-intercondilea conminuta abierta en codo izquierdo, no dominante.' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Dolor residual neuropático a nivel del codo izquierdo, no dominante. Menoscabo de 50º de extensión y 30º de flexión. Pronosupinación al 50% balance muscular distal 4/5.'.

SEPTIMO.- Con fecha 25.06.2015, tras impugnación de la anterior resolución se declaró por Sentencia del Juzgado de lo Social nº10 L.P.G.C., procedimiento nº770/2014, la Incapacidad Permanente Total del actor para su profesión habitual.

OCTAVO.- Con fecha 26.08.2013, se levantó Acta de Infracción por la Inspección de la Seguridad Social, en la que se propuso la imposición de una sanción por falta grave de medidas de seguridad, por importe de 2.046 € ; así como, la propuesta del recargo de prestaciones por el INSS por falta de medidas de seguridad.

NOVENO.- Con fecha 15.09.2015, se presentó demanda de Impugnación de la Sanción por infracción de normativa de seguridad, en el procedimiento nº 682/2014, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 9 de L.P.G.C., con fecha 10.02.2016, estimando la demanda, dejando sin efecto la sanción, al considerar que el accidente de trabajo fue debido a la conducta exclusiva del trabajador.

DECIMO.- Con fecha 05.12.2013, el INSS dictó resolución imponiendo el recargo de prestaciones del 30%.

A principios del año 2017, el empleador formuló demanda impugnando el recargo, dicátndose Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 9 de L.P.G.C., en el procedimiento 126/2017, con fecha 22.05.2017, por la que se desestima la demanda; confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social, de fecha 19.01.2018, rec.1310/2017; resoluciones que se dan por reproducidas en su integridad al constar en autos.

UNDECIMO.- El actor presenta: limitación de movilidad del codo izquierdo alrededor del 55% de la movilidad global; codo doloroso postraumático; limitación de la movilidad leve de la muñeca izquierda: supinación; limitación de la movilidad de la muñeca izquierda: pronación, 70º; material de osteosíntesis codo izquierdo; así como, perjuicio estético ligero e incluye cicatrices posquirúrgicas y deformidad del codo izquierdo.

Con las siguientes limitaciones: realizar movimientos forzados del codo izquierdo, coger, levantar y transportar medianas y grandes cargas, todos los trabajos bimanuales que requieren mayor grado de esfuerzo físico, trabajos en altura y trabajos que requieren extensión y flexión del codo de forma completa.

DUODECIMO.- La parte actora solicita la cantidad correspondiente a 95.507,89 € , que desglosa de la siguiente forma: 18 puntos de secuelas a razón de 1.002,79 € , 18.050,22 € ; 5 puntos de perjuicio estético, 788,45 € , 3.942,25 € ; 14 días hospitalarios, 71,84 € , 1.005,76 € ; 336 días impeditivos, 58,41 € , 19.625,76 € ; daño moral por secuelas permanentes, 51.382,40 € ; días de baja médica, 350 días, 1.501,50 € .

DECIMO TERCERO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que estimando la excepción de cosa juzgada planteada por las codemandadas, debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Emiliano, contra la empresa Lorenzo Jesús Cárdenes Lorenzo y Generali España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., sobre CANTIDAD; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Don Emiliano, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la excepción de cosa juzgada y desestimó la demanda en procedimiento ordinario de cantidad en la que se reclama indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo en la cantidad de 95.507'87 euros.

Frente a la citada sentencia se alza la parte actora formalizando recurso de suplicación.

El recurso ha sido impugnado por las demandadas, Generali España SA Seguros y reaseguros (en adelante Generali) y también por el empresario Esteban.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso y bajo el amparo en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

A)- Revisión del hecho probado primero para que se añada el siguiente párrafo:

'PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000, venía prestando servicios para la demandada con antigüedad de 22.03.2013 y con la categoría profesional de Ayudante de Mozo. La actividad que se desarrolla en el centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor para la demandada es la de comercio al por mayor de artículos de papelería, libros y similares.'

Se ampara la recurrente en prueba documental (documento nº1 de la prueba documental de la parte actora, folio 163 y documento 5, folio 175)

B) -Revisión del hecho probado octavo para que se añada el siguiente párrafo:

'OCTAVO. - Con fecha 26.08.2013, se levantó Acta de Infracción por la Inspección de la Seguridad Social, en la que se propuso la imposición de una sanción por falta grave de medidas de seguridad, ¡por importe de 2.046 € ? así como, la propuesta del recargo de prestaciones por el INSS por falta de medidas de seguridad, la propuesta de recargo de prestaciones económicas recoge expresamente lo siguiente:

'La propia empresa en su informe de investigación del accidente determina:

-Falta de formación/información al no disponer de ficha informativa relativa al puesto de trabajo ni formación en materia de prevención de riesgos laborales por utilización de escalera de mano'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (folio nº 176 de autos)

La impugnante Generali se opuso a las revisiones fácticas reiterando lo contenido en el relato fáctico de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 9 de 10 de febrero de 2016 en materia de impugnación de sanción, cuyo relato fáctico se remite.

La empresa impugnante por su parte también mostró oposición en base a la carencia de relevancia para mutar el sentido del fallo, respecto a la modificación del hecho probado primero. Y en relación a la modificación del hecho probado octavo también se opuso porque contraviene lo contenido en otros hechos probados de la sentencia recurrida que no se han combatido y descansan en un recargo de prestaciones que devino firme por no haber sido impugnado en su momento pero que trae su causa en el acta de infracción y sanción que sí fue objeto de debate judicial y resuelto por sentencia firme del juzgado social nº9 que dejó sin efecto la sanción.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta a las modificaciones propuestas debemos desestimar la propuesta modificativa del hecho probado primero por carecer de relevancia para mutar el sentido del fallo, sin que se haya cuestionado de contrario la actividad explotada por la empresa demandada. Por lo que respecta a la propuesta modificativa (adición) al hecho probado octavo porque descansa sobre prueba documental que ya ha sido convenientemente valorada por la magistrada de la instancia, sin que se aprecie error grave en tal valoración. Es de destacar aquí que, en relación al procedimiento de la seguridad social por recargo de prestaciones (resolución de 5/12/13 que devino firme pues no fue impugnada), ya se alude al mismo expresamente en el hecho probado décimo recogiendo que a principios de 2017 el empleador formuló demanda impugnado el recargo que fue desestimada en la instancia (Sentencia del juzgado social nº9 -autos 126/2017) y confirmada por nuestra sentencia de 19 de enero de 2018 (Rec. 1310/2017) . Por todo ello carece de relevancia incluir lo contenido en el procedimiento de recargo de prestaciones derivado del procedimiento de infracción y sanción administrativa y que fue revocado judicialmente ( sentencia de 10/2/16) , máxime cuando el relato fáctico de la sentencia que ahora se recurre recoge en sus hechos probados una buena parte del relato fáctico de la sentencia de 10/2/16, en virtud del instituto de la cosa juzgada material vinculante judicialmente y que se contradice con la adición que ahora pretende la actora.

Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por lo expuesto se desestiman los motivos primero y segundo del recurso.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción jurídica y de la jurisprudencia, por infracción del art. 14.1, 17.1 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre; art. 3.1 Real decreto 1215/1997 de 18 de julio en relación al anexo II, apartado 4.2 sobre disposiciones específicas sobre la utilización de las escaleras de mano.

Entiende la recurrente que se infringen los preceptos referidos, específicamente por falta de formación del actor, que motivó, a criterio de la recurrente, el accidente padecido por él. Igualmente entiende que por lo que respecta a la cosa juzgada material, esta solo debe extenderse al relato fáctico pero no a la interpretación de los mismos o consecuencias jurídicas.

La impugnante Generali, se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida

Y la empresa impugnante, también mostró oposición destacando que el trabajador fue formado e informado de los riesgos laborales de su puesto de trabajo tal y como quedó probado en la sentencia dictada por el juzgado social nº9 de 10 de febrero de 2016 , que eximió de toda responsabilidad en el accidente a la empresa demandada.

La sentencia recurrida aprecia la excepción de cosa juzgada material en relación al presente procedimiento, derivada de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº9 de Las Palmas de fecha 10 de febrero de 2016(autos 682/2014) , en materia de impugnación de sanción por infracción de normativa de seguridad en relación al accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha el 6 de abril de 2013 (HP3º y HP9º de la sentencia recurrida). En la sentencia de 10/2/16 fue estimada la demanda planteada por la empresa demandada considerándose que el citado accidente fue debido a la conducta exclusiva del trabajador, sin que se apreciase incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa.

De otro lado, también se recoge en el HP 10º, que con fecha 5/12/13 el INSS dictó resolución imponiendo el recargo de prestaciones del 30%. Este procedimiento derivaba ciertamente del procedimiento administrativo de sanción, pero la resolución del INSS no se impugnó en forma y tiempo y devino firme. Tres años después, La empresa demandante presentó ante el INSS el 20-10-16 recurso de revisión desestimado por resolución de 23-1-17. Frente a tal decisión fue formulada demanda por la empresa alegando la cosa juzgada material derivada de la sentencia de 10/2/16, que fue desestimada en la instancia , y confirmada la desestimación por esta sala en nuestra sentencia de 19 de enero de 2018 (Rec. 1310/2017). En nuestra sentencia decíamos:

'Entiende la recurrente que debió tenerse en cuenta lo contenido en la sentencia (firme) dictada por el juzgado de lo social nº 9 (sentencia 56/2016- autos 682/2014) sobre la misma cuestión reclamada en estas actuaciones y por ello debió aplicarse mediante el instituto de la cosa juzgada el mismo criterio para llegar a la conclusión de estimación de la demanda promovida en estas actuaciones.

La impugnante INSS se opuso destacando que el procedimiento tramitado en el juzgado social nº 9 y su correspondiente sentencia versaba sobre sanción impuesta a la empresa derivado de acta de infracción frente a la misma en el que no fue parte el INSS, motivo por el cual difícilmente puede preciarse la cosa juzgada (.)

El art.222 LEC dispone en su apartado primero:

'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.'

En su apartado cuarto establece el precepto: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1CE), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre, pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero)

La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 RJ 20102476, de 9 diciembre 2010 RJ 20111455, de 26 mayo 2011 JUR 2011223518; en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre (RTC 1999, 190) , FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5; 135/2002, de 3/Junio (RTC 2002, 135) , FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15) , FJ 4 );

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04-; 5/12/05 (RJ 2006, 1228) -rec. 996/04-; 19/12/05 (RJ 2006, 331) -rec. 5049/04-; 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -);

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03-; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003-, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y

d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4 ].

d) Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; 'objeto del proceso', al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003-; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) - rcud 1793/03-; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08-; 05/05/09 -rcud 2019/08-; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08-).

Por otro lado, los efectos de la cosa juzgada negativa y positiva son diversos. La cosa juzgada negativa excluye la resolución de fondo, abocando al sobreseimiento de la causa, sin entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que recaiga. La cosa juzgada positiva no excluye la resolución de fondo, y si concurren los demás presupuestos procesales se debe entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que se produzca, teniendo en cuenta como hecho probado lo resuelto en el proceso anterior por sentencia firme, que condicionará prejudicialmente la resolución del nuevo proceso.

En el caso que nos ocupa , estos son los hechos relevantes a tener en cuenta:

-En fecha 26 de agosto de 2013 se emitió acta de infracción de la ITSS frente al empresario demandado con propuesta de sanción derivada de infracción en materia de prevención de riesgos por importe de 2.046 euros.

-En fecha 10 de febrero de 2016 fue dictada sentencia por el juzgado de lo social nº9 (autos 682/2014)en materia de sanción derivada de acta de infracción por accidente de trabajo, con el siguiente fallo:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por D.xxxx contra la dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias, dejando sin efecto la sanción imuesta en virtu de resolución nº 678, de 18 de diciembre de 2013 y confirmada por resolución de 11 de junio de 2014, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a dotar de efectividad al mismo.'

En tal procedimiento fueron parte actora xxxx y parte demandada La Dirección general de Trabajo y xxxx

-En fecha 5 de diciembre de 2013 el INSS, previa propuesta de la ITSS dictó resolución estimando la imposición de recargo del 30%, no siendo recurrida

-En fecha 21/2/17 la recurrente presenta demanda en materia de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo por la que se impugna la resolución del INSS de 5 de diciembre de 2013, habiéndose presentado reclamación previa ante esta entidad como 'recurso de revisión '- folio 45- desestimado por el INSS. En este procedimiento son parte actora la recurrente y codemandadas el trabajador accidentado , y el INSS.

En base a los datos expuestos debe concluirse que no se aprecia infracción alguna del instituto de la cosa juzgada pues el procedimiento nº autos 682/2014 era un procedimiento de sanción por infracción de normas en materia de prevención de riesgos y el presente procedimiento versa sobre recargo de prestaciones e igualmente las partes no son coincidentes en uno y otro procedimiento (cosa juzgada formal). (.)Pero sea como fuere en el presente caso nos hallamos ante una cuestión procesal que es la que ha sido apreciada por el juzgador pues la resolución administrativa en materia de recargo de prestaciones de fecha 5 de diciembre de 2013 no fue recurrida en su día dentro del plazo fijado en la propia resolución en relación con el art. 71 de la LRJS, motivo por el cual adquirió firmeza.(.)'

Más recientemente esta Sala ha dictado la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 (Rec. 219/2019), a la que refiere con acierto la magistrada de la instancia , en la misma , analizábamos de nuevo el instituto de la cosa juzgada en relación a la incidencia que tienen las sentencias en materia de sanción respecto a los procedimientos de recargo de prestaciones , derivado de los mismos hechos y decíamos:

'Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999 ) y 12/07/2007(rec. 938/06 ) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec. 846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

Pues bien, en el presente caso en el que en el proceso de impugnación de la sanción administrativa ha recaído sentencia con posterioridad a las dictadas en el litigio de recargo tanto en instancia como en suplicación se observa que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia anulatoria de la sanción se afirma con valor fáctico que 'la empresa informó a sus trabajadores, incluido el accidentado de que las tareas de desencofrado debían efectuarse desde la plataforma elevadora y no desde una escalera manual, y así figura en el Plan y en el Estudio de Seguridad y Salud, y por ese motivo había una plataforma elevadora en la zona donde se produjo el accidente', y en los fundamentos de derecho cuarto y quinto indica con ese mismo valor que el trabajador lesionado reconoció en el acto de juicio que la empresa le informó de la necesidad de emplear la plataforma elevadora para realizar las labores de desencofrado y que fue él quien decidió no utilizarla por la escasa entidad de la tarea y para acabar antes, así como que cometió una imprudencia al sacar un pie de la escalera para trabajar con mayor comodidad, siendo esa la causa de que desequilibrara la escalera. A la vista de estos hechos la sentencia concluye que la empresa no cometió ningún incumplimiento en materia de elección, instalación y utilización de los equipos de trabajo y que el accidente se produjo por imprudencia temeraria de la víctima.

Cuanto se deja razonado, fuerza a concluir que una vez que mediante sentencia firme y en atención a los medios de prueba practicados en el proceso de impugnación de la sanción administrativa, incluido el interrogatorio del trabajador demandado, se ha resuelto conforme a los hechos probados que acabamos de reseñar que el accidente laboral en el que se vio involucrado se produjo sin mediar infracción alguna por parte de la empresa referida a los equipos de trabajo utilizados en la fase de desencofrado, incumplimiento en el que la sentencia recurrida basaba exclusivamente la procedencia del recargo de prestaciones, y que la caída de la escalera de mano se produjo como consecuencia exclusiva de la actuación puntual y voluntaria del afectado que en lugar de utilizarla para la labor específicamente prevista - enganchar a la grúa las piezas del encofrado a retirar - se subió a ella para realizar un trabajo - eliminar la rebaba - que comprometía se estabilidad sobre la escalera, y en forma que agravaba el riesgo al sacar un pie para trabajar con mayor comodidad, desatendiendo las instrucciones expresas de la empresa sobre la necesidad de utilizar la plataforma elevadora, tal pronunciamiento ha de ser respetado en el presente proceso...'.

en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 (Rec. 205/2016 ) se dice: '...El motivo debe ser estimado porque la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Por tanto, una vez que mediante sentencia firme se resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador demandado se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar responsabilidad civil por los daños sufridos, y que la causa exclusiva del mismo fue la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, tal pronunciamiento tenía que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuiciaba la responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC , en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE , cuya aplicación no podía ser obviada con base en la sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que ya fue tomada en consideración por la sentencia primigenia y recayó en un proceso con un objeto litigioso distinto en el que no se debatió ni resolvió acerca del mencionado nexo causal (.)'

Pues bien, aplicando la Doctrina contenida en esta última sentencia transcrita parcialmente es claro que los efectos positivos de la cosa juzgada de la sentencia firme dictada por el juzgado de lo social nº 9 de 10 de febrero de 2016 , no solo deben extenderse respecto al recargo de prestaciones, aunque en este caso ello ya no sea posible al haber adquirido la resolución del INSS firmeza, sino también en coherencia con cualquier reclamación de responsabilidad civil por daños y perjuicios, como es el caso, pues no puede entenderse tal reclamación , cuando no se ha producido incumplimiento alguno por parte de la empresa demanadada, en materia de prevención de riesgos laborales, en relación al accidente de trabajo padecido por el actor en fecha 6 de abril de 2013.

De acuerdo con lo razonado anteriormente, procede la desestimación del recurso planteado.

CUARTO.- En base a lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Don Emiliano, contra la Sentencia nº 202/19 de fecha 21 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, Autos 549/2016, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1110/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .