Sentencia Social Nº 1674/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2806/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 2806/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.806/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.674 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2806/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 152/07, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Jesús Manuel , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de abril de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por Jesús Manuel en materia de Incapacidad Permanente frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas de contrario en las presentes actuaciones.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, don Jesús Manuel nacido el 10-4-1958, y con DNI NUM000, se encuentra afiliado a la SS en el régimen general, con profesión habitual de ATS/DUE. SEGUNDO.- Inició situacion de IT en diciembre de 2005 con motivo de accidente no laboral y hasta septiembre de 2006. TERCERO.- La unidad médica del EVI emitió dictamen médico en expediente de IP de las siguientes lesiones: AMBLIOPIA DE OD. ESPONDILOARTROSIS CON HERNIA DISCAL PARAMEDIAL DCHA C5 C6. IAM ANTIGUO CON IM 2º. DLP. COLICOS NEFRITICOS. VARICES DE MID EN LEQ. MENISCOPATIA GRADO 1. TENDINITIS ROTULIANA. FX BORDE EXTERNO DE ROTULA. CONTUSION CONDILEA DE RODILLA DERECHA. Y LAS LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: CERVICOBRAQUIALGIA Y LUMBALGIA OCASIONALES. GONALGIA DERECHA CON BALANCE ARTICULAR 5º-130 SIN TOPES DUROS. VARICES EN MID. CUARTO.- La entidad gestora en resolucion de 27-11-06 y notificada en su momento se pronunció en el sentido de no haber lugar a declarar a la parte actora en situación de invalidez permanente en grado alguno. QUINTO.- Formulada reclamacion previa por la parte demandante, fue desestimada por resolucion definitiva quedando agotada la vía administrativa. SEXTO.- las lesiones que padece la parte actora y limitaciones funcionales y orgánicas son las anteriormente expuestas. SEPTIMO.- La BR de la prestacion solicitada asciende a 2462 ,58 euros/mes y todo ello para el caso de estimación de la demanda y con conformidad de las partes.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se estructura el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Uno de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo; no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, tal y como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se formula el primero de los motivos en el que se instan tres revisiones fácticas con las que se pretende la adición de dos nuevos hechos probados cuyo tenor se tiene aquí por reproducido y en los que se recoge respectivamente el contenido de parte del informe médico elaborado por el Dr. D. Romeo, obrante a los folios 10, 11, 12, 13, 14 y 15 y el contenido de parte del informe médico forense, obrante al folio 17 , así como la supresión del hecho probado sexto en el que se dice que las lesiones que padece la parte actora y limitaciones funcionales y orgánicas son las anteriormente expuestas, en alusión a las que se referencian en el hecho probado tercero y que recoge las comprendidas en el dictamen médico obrante al expediente administrativo, basándose la supresión interesada en los documentos en los que se sustentan las dos nuevos hechos probados cuya adición postula el recurrente.

Ninguna de las modificaciones fácticas puede prosperar por cuanto que el relato de hechos probados ha de recoger las convicciones fácticas alcanzadas por el Juez "a quo" , por ser a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (R.J. 19774607) , y ST.S. 12 junio 1975 (RJ 19752709 )-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real , valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica (STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272 ]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Sin que proceda reseñar por lo tanto en la declaración de hechos probados el contenido de los informes periciales ni del resto de las pruebas practicadas, con independencia de que las mismas sean valoradas de forma conjunta por el órgano jurisdiccional de instancia, permitiéndole la libre apreciación de los medios de prueba , el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos , en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además para que prospere la revisión fáctica.el patente error del Juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible (Sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), sin que quepa sustituir por el del recurrente el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 ).

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso que se insta por el cauce del apartado c del artículo 191 de la LPL se alega la infracción del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el art. 12.3 del decreto 3.158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y Condiciones para el derecho a las mismas, el art. 58. bis del Estatuto de Personal Sanitario no facultativo aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo de 26 de abril de 1973, el art. 3.1 del Decreto 1646/1972 , de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

Razona el recurrente que habida cuenta que su profesión habitual en la fecha en que sufre el accidente de trabajo es la de ATS/DUE de Equipo de Atención Primaria y que conforme al Estatuto del Personal Sanitario no facultativo , el mismo ha de prestar con carácter regular sus servicios a la población con Derecho a la asistencia sanitaria en régimen ambulatorio y/o domiciliario , lo que comporta el tener que trasladarse a domicilios particulares, muchos de los cuales no cuentan con ascensor, debiendo subir y bajar a pie escaleras, precisando permanecer largos períodos de tiempo en bipedestación y/o caminando, para lo cual presenta una capacidad claramente limitada y disminuida, conforme se desprende de las lesiones y secuelas que recogen los informes médicos aducidos en apoyo de las revisiones fácticas postuladas en el anterior motivo, siendo su rendimiento un 35% inferior al rendimiento normal en dicha profesión, concluye que debió de reconocérsele en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual postulada y al no haberlo hecho así la Sentencia de instancia, la misma ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas.

Según el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

De lo establecido en el precepto reseñado se evidencia "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia se desprende que el actor presenta las siguientes lesiones: ambliopia de OD. Espondiloartrosis con hernia discal paramedial derecha C5C6. IAM antiguo con IM 2ª, DLP. Cólicos nefríticos. Varices de MID en LEQ. Meniscopatía grado 1. Tendinitis rotuliana, FX borde externo de rótula. Contusión condílea de rodilla derecha y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cervicobraquialgia y lumbalgia ocasionales, gonalgia derecha con balance articular 5º-130 sin topes duros y varices en MID. Aun reconociendo que las referidas limitaciones suponen ciertas molestias para la bipedestación y deambulación mantenida, las mismas carecen de la entidad suficiente para incidir de forma relevante en la capacidad laboral del actor , disminuyendo su rendimiento en un porcentaje superior al 33 por ciento respecto del que es normal en su profesión habitual , en la cual además se alterna la bipedestación y deambulación con la sedestación, no exigiendo el desempeño de la profesión de ATS/DUE con carácter general la realización de esfuerzos físicos y es que si bien en ocasiones puede verse obligado a subir y bajar escaleras de los domicilios de los pacientes a los que ha de prestar asistencia sanitaria, dicha circunstancia no cabe considerarla inherente a su profesión habitual, por lo que no cabe encuadrar su situación en el apartado 3 de artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y al haberse pronunciado en tal sentido la Sentencia de instancia procede confirmarla , previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jesús Manuel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 13 de abril de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.