Sentencia SOCIAL Nº 1679/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1563/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1563/2017
NIG PV 48.04.4-16/000137
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0000137
SENTENCIA Nº: 1679/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5/9/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BUSTURIALDE LEA ARTIBAI BUS S.A., PESA BIZKAIA
S.A. y UGT contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30
de noviembre de 2016 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por UGT frente a BUSTURIALDE LEA
ARTIBAI BUS S.A., CCOO, COMITE DE EMPRESA PESA BIZKAIA S.A., ELA STV, LAB, PESA BIZKAIA
S.A., PESALUR SA y USO .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- La Confederación Sindical ELA y el Sindicato UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI tienen un ámbito de actuación superior al de PESA BIZKAIA S.A, BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A., y PESALUR S.A.

Segundo.- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de PESA BIZKAIA S.A.

En fecha 14 de Diciembre de 2014, 210 trabajadores de Pesa Bizkaia S.A. pasan a ser subrogados a Pesalur S.A., formando parte de la plantilla de esta empresa, y 50 trabajadores de Pesa Bizkaia S.A. pasan a formar parte de la plantilla de BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A.

Tercero.- Resulta de aplicación a las relaciones laborales de los trabajadores el Convenio Colectivo de la empresa Pesa Bizkaia S.A., publicado en el BOB de 7 de Noviembre de 2014, cuya duración, según el artículo 4 del mismo, es de un año, extendiéndose su vigencia hasta el 31 de Diciembre de 2014 entrando en vigor con efectos retroactivos desde el 1 de Enero de 2014 (Doc. nº 1 del ramo de prueba del Sindicato ELA, que se da por reproducido).

Cuarto.- El colectivo de trabajadores afectado ha visto retribuida la mensualidad de las vacaciones del año 2014 únicamente con los conceptos de salario base, plus de antigüedad, plus de convenio e incentivos, sin incluir en dicha retribución conceptos variables como el plus de nocturnidad total y parcial, plus de trabajo en sábados, domingos y festivos y plus de guardia, indemnizaciones por movilidad geográfica con cambio de trabajo, dieta de media cena y quebranto de moneda.

Quinto.- En el acuerdo de fecha 4 de Noviembre de 2014 suscrito entre las empresas concesionarias actuales, las sociedades gestoras de las nuevas concesiones de transporte interurbano de viajeros por carretera del Territorio Histórico de Bizkaia y los sindicatos UGT, CCOO, ELA, LSB-USO y LAB, se indicaba que las condiciones individuales o colectivas deberán seguirse aplicando a la totalidad de los trabajadores y trabajadoras subrogadas, sin poder ser modificadas ni parcial ni totalmente de manera unilateral por las empresas adjudicatarias, hasta la firma de un nuevo convenio en las nuevas concesiones que sustituya a las actuales condiciones.

Sexto.- El artículo 73.9 del Pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato de gestión de servicios públicos de los servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera (Doc. nº 3 del ramo de prueba de Busturialdea) señala: 'De conformidad con lo que dispone el apartado 7 del artículo 25 de la Ley 4/2004, de 18 de Marzo, de Transportes de Viajeros por Carretera del País Vasco , la nueva empresa contratista el servicio público no responderá e los derechos salariales devengados con anterioridad a la asunción efectiva de los servicios, ni de las deudas de la Seguridad Social, fiscales o cualesquiera otras que hubiere contraído el empresario anterior'.

Séptimo.- El 8 de Octubre de 2015 tuvo lugar ante la Sede Territorial de Bizkaia del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin avenencia (Folios 4 y 102 de los autos). '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que resolviendo los conflictos colectivos promovidos por el Sindicato UGT de Euskadi y por la Confederación Sindical ELA frente a PESA BIZKAIA S.A., frente a CCOO de Euskadi, frente a ELA/STV, frente a LAB, frente a USO, frente al Comité de Empresa, frente a BUSTURIALDE LEA ARTIBAI BUS, S.A., y frente a PESALUR S.A., desestimo la excepción de inadecuación de procedimiento, y, estimando parcialmente las demandas, declaro el derecho de los trabajadores de Pesa Bizkaia S.A. a percibir en la retribución de las vacaciones del año 2014, hasta el 13 de Diciembre de 2014 con cargo a PESA BIZKAIA S.A. y a partir del 14 de Diciembre de 2014 y hasta el 31 de Diciembre de 2014 con cargo a BUSTURIALDE LEA ARTIBAI BUS, S.A. y a PESALUR S.A., los conceptos de 'tiempo para efectuar la cena', plus de nocturnidad total y parcial, plus de trabajo en sábados, domingos y festivos y plus de guardia, quedando excluidos de la retribución de las vacaciones los conceptos de quebranto de moneda e indemnizaciones por movilidad geográfica con cambio de trabajo. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia han formalizado recurso de suplicación tanto la UGT como Pesa Bizkaia SA y Busturialdea Lea Artibai Bus SA, habiendo impugnado el recurso del primero las tres sociedades demandadas, mientras que los dos sindicatos demandantes han impugnado los de ambas demandadas, habiéndose adherido al de Pesa Bizkaia SA las otras dos sociedades.



CUARTO.- El 7 de julio de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose los recursos el 5 de septiembre siguiente con la intervención de los magistrados designados en providencia del 14 de julio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao ha estimado, en parte, las demandas interpuestas por UGT y ELA el 8 de enero y 9 de febrero de ese año respectivamente, declarando el derecho de los trabajadores de Pesa Bizkaia SA a percibir en la retribución de las vacaciones del año 2014 los conceptos de tiempo de trabajo para efectuar la cena, pluses de nocturnidad total y parcial, de trabajo en sábados, domingos y festivos y plus de guardia pero no a los conceptos de quebranto de moneda ni indemnizaciones por movilidad geográfica con cambio de trabajo, con cargo a dicha sociedad hasta el 13 de diciembre de ese año y desde el 14 al 31 de ese mes con cargo a Busturialdea Lea Artibay Bus SA y Pesalur SA como sociedades subrogadas desde dicho día 14 en la posición empresarial de Pesa Bizkaia SA, desestimando la pretensión de responsabilidad solidaria de esas dos sociedades en cuanto al período anterior a esta fecha, y todo ello previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por Pesa Bizkaia SA y a la que se adhirieron las codemandadas.

Pronunciamiento recurrido tanto por UGT como por Pesa Bizkaia SA y por Busturialdea Lea Artibay Bus SA con objetivos diferentes, como es lógico: a) UGT quiere que también se estimen los dos conceptos rechazados y que las subrogadas sean condenadas solidariamente a responder de la deuda a cargo de Pesa Bizkaia SA, planteando un motivo de recurso para cada cuestión por infracción de normas jurídicas; b) Pesa Bizkaia SA pretende principalmente que se estime su excepción y, por ello, quede sin juzgar la cuestión litigiosa por no ser propia de un conflicto colectivo, pidiendo subsidiariamente que se desestime la pretensión en cuanto relativa a los pluses de tiempo de trabajo para efectuar la cena y nocturnidad total, para lo que articula sendos motivos igualmente amparados en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS); c) la tercera recurrente pide formalmente que se la absuelva, a cuyo fin plantea tres motivos, destinados a revisar los hechos probados en el caso del primero, mientras que en los dos restantes denuncia otras tantas infracciones jurídicas con base en el art. 193.c) LJS.

Los dos sindicatos demandantes han impugnado los recursos empresariales, habiéndose adherido Busturialdea Lea Artibai Bus SA al recurso de Pesa Bizkaia SA, mientras que el de UGT lo han impugnado las tres demandadas.

Acometeremos su examen siguiendo un orden lógico de razonamiento.

Conviene, sin embargo, recopilar algunos extremos esenciales de la controversia: 1) estamos ante sendas demandas de conflicto colectivo cuyo objeto es dirimir si se ajusta a derecho el modo en que las demandadas han pagado las vacaciones del año 2014 a los trabajadores de Pesa Bizkaia SA (de los que doscientos diez fueron subrogados a Pesalur SA el 14 de diciembre de 2014 y cincuenta a Busturialdea Lea Artibay Bus SA, a consecuencia del nuevo contrato de gestión de servicios públicos de determinados servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera), dado que las empresas se las han pagado conforme a lo previsto en el art. 36 del convenio colectivo de Pesa Bizkaia SA para el año 2014, publicado en el BOB de 7-Nv-14, lo que incluye únicamente los conceptos de salario base, pluses de antigüedad, convenio e incentivos, pero no otros conceptos, de importe variable, contemplados en dicho convenio colectivo, que a juicio de los sindicatos demandantes deben incluirse, al amparo de la Directiva 2003/88/CE y convenio 132 de la OIT, como son los pluses de nocturnidad total y parcial (art. 19), de trabajo en sábados, domingos y festivos y plus de guardia ( art. 20), indemnización por movilidad geográfica con cambio de centro de trabajo ( art. 21), dietas por tiempo para efectuar cena ( art. 27) y quebranto de moneda ( art.

28 ); 3 ) el 4 de noviembre de 2014 se logró acuerdo entre los sindicatos UGT, ELA, CCOO y LAB por un parte y las concesionarias entonces existentes así como las gestoras de las nuevas por el que éstas se obligaban a mantener las condiciones laborales a los trabajadores subrogados hasta tanto no se negociara un nuevo convenio colectivo; 4) en el pliego de prescripciones técnicas del contrato de gestión citado se disponía que las nuevas contratistas no responderían de deudas salariales de las salientes, conforme a lo previsto en el art. 25.7 de la Ley del Parlamento Vasco 4/2004, de 18 de marzo , de transporte de viajeros por carretera del País Vasco.



SEGUNDO.- A) La primera cuestión a resolver es la relativa al procedimiento adecuado para dirimir las pretensiones de las demandas acumuladas, denunciando Pesa Bizkaia SA que la sentencia, al desestimar su excepción de inadecuación de procedimiento, ha infringido el art. 153.1 LJS, dado que no todos los trabajadores de Pesa Bizkaia SA devengan todos los conceptos controvertidos y, además, varía la habitualidad con que lo perciben unos y otros, lo que a su entender implica que no haya una homogeneidad en la cuestión litigiosa y deba entrarse en un examen individualizado incompatible con la naturaleza de un conflicto colectivo, razón por la que ésta debía dirimirse a través de demandas individuales, tal y como lo ha resuelto en caso análogo la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de marzo de 2016 (nº 47/2016 ).

B) La Sala lo desestima por una doble consideración.

En primer lugar, porque su denuncia parte de unos hechos que no están declarados probados en la sentencia recurrida ni el recurso trata de salvar esa omisión a través del pertinente motivo de revisión de hechos probados.

En todo caso, porque todos los conceptos controvertidos tienen previsión específica en el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores de la demandada, lo que pone de manifiesto que su devengo proviene de un mismo título jurídico, de índole colectiva, que se viene aplicando por las demandadas de manera también uniforme, descartando la posibilidad de su inclusión en el pago de las vacaciones del año 2014 y respecto a la cual se pretende una respuesta en derecho desde esa vertiente colectiva, por lo que resulta de aplicación el art. 153.1 LJS, cuando nos dice que 'se tramitarán a través del presente proceso -se refiere al de conflicto colectivo- las demandas que afecten a intereses generales de los trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación o interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo¿..' .

Solución, además, que como nos recuerda la sentencia recurrida, ya ha dado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 2016 (Rc 207/2015 ), de Sala General, en la que expresamente nos dice que es adecuado ese procedimiento si lo que se pretende es que la retribución de vacaciones integre una serie de complementos retributivos que el convenio colectivo formalmente no excluye, y ello referido a todos los trabajadores que disfruten o puedan disfrutar de tales conceptos remuneratorios, y con absoluta independencia de su cuantía y/o determinación , con apoyo en el Derecho de la Unión Europea y en su interpretación por su Tribunal de Justicia, desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento planteada en dicho caso, resultando irrelevante que en éste los conceptos controvertidos fuesen complementos por objetivos, por carrera comercial y por disponibilidad, pues esa doctrina se fija precisamente con carácter general.



TERCERO.- A) El motivo inicial del recurso de la otra demandada recurrente plantea una ampliación del hecho probado segundo a fin de que conste que el 3 de mayo de 2016 se firmó en dicha empresa un preacuerdo de convenio, con vigencia 2015/2017, con sucesivas reuniones a partir del 22 de junio de ese año destinadas a redactar el texto del mismo. Lo sustenta en los documentos 1 y 2 de su prueba, vinculando su relevancia jurídica a que pondría de manifiesto la falta de acción de los demandantes, dado que el objeto del conflicto giraría sobre una cuestión que está siendo objeto de negociación en convenio colectivo.

B) La Sala lo desestima pues aunque es verdad que dicha prueba documental (preacuerdo de convenio y actas de reuniones para el redactado del texto del mismo) ponen de manifiesto, de manera fehaciente, el hecho que se propone, éste carece de la eficacia jurídica que la parte le asigna, sin más que advertir que el litigio actual gira sobre la retribución de las vacaciones del año 2014, en tanto que el convenio en tramitación limitaría su alcance, según el preacuerdo alcanzado, a un período posterior.



CUARTO.- A) Se denuncia, en el motivo segundo de ese mismo recurso, que la sentencia vulnera los arts. 22.1 y 2 , y 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con la disposición transitoria cuarta de la LJS, el art. 4 LEC , el art. 86.4 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y el art. 9.3 de nuestra Constitución (CE ), dada la falta de acción de los demandantes por no tener un interés litigioso real, a la vista de que el convenio colectivo finalizó su vigencia el 31 de diciembre de 2014 y hay un preacuerdo de convenio colectivo para los trabajadores subrogados a dicha recurrente.

B) La Sala lo desestima, pues como hemos razonado en el fundamento anterior, lo que está en juego en el litigio es dirimir el modo en que se han de retribuir las vacaciones del año 2014 del personal de Pesa Bizkaia SA, subrogado a las dos codemandadas el 14 de diciembre de ese año, sin que tal cuestión haya quedado resuelta por el preacuerdo alcanzado en Busturialdea Lea Artibai Bus SA para los años 2015 a 2017, ya que con independencia de que no ha fraguado aún en un convenio colectivo, en ningún caso tendría incidencia para dirimir una cuestión que quedaría fuera de su ámbito de aplicación, como resulta de lo dispuesto en el art. 82.3 ET , que limita su eficacia jurídica al tiempo de su vigencia y no a un período previo al mismo, como tan infundadamente sostiene dicha empresa.



QUINTO.- A) Sostiene esa recurrente, en el motivo último de su recurso, que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum, infringe el principio de justicia rogada, vulnerando los arts. 216 , 217 y 218 LEC , el art. 97.2 LJS, el art. 24.1 CE y el art. 7.1 de la Directiva 2003/1988/CE , el art. 7.1 del convenio 132 de la OIT y la jurisprudencia que invocó en el juicio oral, con cita ahora de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1999 , según la cual ese precepto del citado convenio de la OIT se cumple cuando se pagan las vacaciones conforme a lo estipulado en el convenio colectivo, resultando una interpretación desmesurada de la sentencia del TJUE, de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), que las vacaciones deban incluir todos los conceptos retributivos que se perciben, pues su alcance se refirió a un concreto caso en que los trabajadores percibían comisiones por ventas, lo que no es el supuesto de autos.

B) El motivo no puede estimarse, tanto por razones formales como de fondo.

Así, desde la primera vertiente destaca ya que en la súplica del recurso se limite Busturialdea Lea Artibay Bus SA a pedir su concreta absolución y no que la demanda se desestime, pero con independencia de ese defecto, que cabría salvar, lo cierto es se mencionan un cúmulo de infracciones, al encabezar el motivo, que nada tienen que ver con lo que luego se razona en éste y es imposible tomar en consideración, como es la denuncia de incongruencia, de infracción del principio de justicia rogada o de todos los artículos que cita, salvo los referidos a la Directiva 2003/88/CE y el convenio 132 de la OIT, que son los únicos que guardan relación con el desarrollo del motivo, no existiendo en éste el más mínimo argumento de por qué es incongruente la sentencia, vulnera el principio de justicia rogada o infringe los arts. 216 a 218 LEC , el art. 97.2 LJS o el art.

24.1 CE , incumpliendo con la carga de fundamentar con suficiente precisión y claridad los motivos, que le impone el art. 196.2 LJS.

Lo que sucede, respecto a las infracciones que sí desarrolla, es que su posición jurídica está anclada en una jurisprudencia expresamente rectificada por nuestro Tribunal Supremo a partir de dos sentencias dictadas, en Sala General, el 8 de junio de 2016 (RC 112 y 207/2015 ) y otra del 30 de ese mes (RC 47/2015 ), que se sustentan precisamente en la necesidad de ajustarse a la jurisprudencia del TJUE sentada en sus sentencias de 22 de mayo ( C-539/12 ) y 12 de junio de 2014 ( C-118/13 ), dictadas en aplicación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE , como acertadamente se recuerda en la sentencia recurrida. Dicha nueva doctrina, como compendia la última de esas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, viene a negar validez jurídica a los preceptos de los convenios colectivos que establecen una retribución de las vacaciones que no se ajuste, como mínimo, a las retribuciones normales u ordinarias del trabajador.

Desde esta perspectiva y pese a la minuciosidad de la ejemplar fundamentación de la sentencia recurrida, el motivo no contiene ningún análisis particularizado de los concretos conceptos estimados por el Juzgado, en orden a determinar si integran o no una retribución propia de una jornada ordinaria, lo que podría eximirnos de ese análisis, pero no vamos a hurtarlo, si bien vamos a limitar ahora nuestro examen a los concretos conceptos que no se cuestionan en el recurso de Pesa Bizkaia SA, remitiéndonos a la respuesta que demos a ésta en cuanto a los que ahí se impugnan.

C) Dichos conceptos son, en primer lugar, los pluses del art. 20 del convenio (por trabajo en sábados, domingos, festivos o en guardias), que en el caso de los tres primeros están contemplados para quienes realicen su jornada diaria de trabajo en algunos de esos días, poniendo con ello de manifiesto que es un complemento salarial que se retribuye por una circunstancia del trabajo realizado dentro de la jornada ordinaria, que se considera por los negociadores del convenio que merece un plus retributivo.

Y esa misma naturaleza tiene el llamado plus de guardia, pues lo perciben los inspectores cuyas funciones se relacionen directamente con el seguimiento de los servicios adscritos a explotación que trabajen en fines de semana o festivos en jornada ordinaria '.

En consecuencia, ninguna duda cabe de que dichos pluses deben retribuirse también en las vacaciones por los trabajadores que los vienen percibiendo, con independencia de que su cobro varíe de unos meses a otros en función del número de días en que concurre la circunstancia determinante de su devengo, pues ésta ya se ha tenido en cuenta por los sindicatos demandantes cuando pedían que fuese conforme al promedio de lo obtenido en los doce últimos meses.

D) El otro plus sólo atacado por Busturialdea Lea Artibay Bus SA es el de nocturnidad parcial, regulado en el art. 19 del convenio, que lo contempla para quienes trabajen entre las 22:00 horas y las 1:00 horas y entre las 3:00 y las 6:00 horas, retribuyéndose por cada hora trabajada dentro de ese horario. Conviene resaltar que se trata de una ampliación del plus de nocturnidad (ahora, nocturnidad total), que lo perciben quienes habitualmente trabajen un mínimo de tres horas dentro del horario de 22:00 a 6:00 horas. Bien se ve que no está previsto de manera específica para trabajos fuera de la jornada ordinaria sino con carácter general, lo que en principio permite su encaje en esa jurisprudencia.

No está de más advertir, por lo demás, que Pesa Bizkaia SA se ha aquietado a la estimación de la demanda en cuanto a esos pluses.



SEXTO.- A) Plantea esta recurrente, en el motivo segundo de su recurso, que resulta indebida la estimación de la demanda en cuanto al plus de nocturnidad total y dietas por el tiempo para efectuar cena, que en el caso del primero sustenta en que nadie lo devenga, mientras que en el de las segundas lo ampara en que, conforme al art. 27 que lo regula, tiene una naturaleza indemnizatoria y no salarial ni integra la jornada ordinaria.

B) La Sala desestima el motivo, en cuanto referido al plus de nocturnidad total del art. 19 del convenio, pues los hechos probados de la sentencia nada dicen sobre esa falta de devengo de dicho complemento salarial y esa omisión no se ha tratado de subsanar a través del correspondiente motivo de revisión de los hechos probados.

Por otra parte, si así fuere, está atacando un pronunciamiento inocuo, pues en nada le ha de perjudicar.

C) Distinta es la solución a dar al concepto del art. 27 del convenio, lo que tiene sustento en que su naturaleza no es de índole salarial sino indemnizatoria, en conclusión que la Sala obtiene de las siguientes bases: 1) si vemos su escueta regulación, nos dice que 'cuando un servicio finalice entre las 23:00 horas y las 23:15 horas, se abonará media dieta de cena, abonándose ésta íntegramente cuando el servicio finalice después de las 23:15 horas' , empleando unos términos ¿'dietas'- y un modo de compensación ¿el importe de la dieta por cena previsto en su art. 24 como dieta por gastos, o la mitad de ésta- que son reveladores de una naturaleza indemnizatoria; 2) ello se corrobora en tanto que implica dilatar la hora de la cena fuera de un horario normal y puede justificar que el trabajador la realice fuera del hogar; 3) parece reafirmarlo que el precepto se ubique, correlativamente, junto a otros que regulan otras dietas o indemnizaciones (arts. 21 a 28) y no junto a los que contemplan complementos de puesto de trabajo (arts. 19 y 20); 4) la conclusión se refuerza cuando se advierte que ya hay un plus por trabajar en horario nocturno (art. 19), que incluso contempla expresamente la nocturnidad parcial, abonable por hora nocturna, lo que claramente revela que la razón de ser de la dieta del art. 27 no es remunerar el hecho de trabajar de noche.

Los recursos empresariales, por tanto, deben estimarse en cuanto a este concreto concepto.

SEPTIMO.- A) Denuncia UGT, en el motivo inicial de su recurso, que la sentencia, al desestimar la pretensión relativa al quebranto de moneda y la indemnización por movilidad geográfica con cambio de centro de trabajo, ha infringido los arts. 28 y 21 del convenio respectivamente, en relación con el art. 7.1 de la Directiva y del convenio de la OIT reiterados, ya que tienen naturaleza salarial y no indemnizatoria.

Lo examinamos diferenciadamente.

B) Según UGT, la indemnización prevista en el art. 21 es salarial porque está integrado en nómina como salario, cotizando por la misma.

La Sala no lo acepta, en primer lugar, porque se sustenta en una alegación que no tiene soporte en los hechos probados de la sentencia, en donde nada se dice sobre que se cotice por dicho concepto, sin que en el recurso se haya pedido su incorporación a los hechos probados por el cauce procesal adecuado, lo que nos impide tener en cuenta que se cotice por dicha partida.

A mayor abundamiento, la base de cotización a la seguridad social no se determina sólo por el salario de éste sino que incluye también lo que perciba, entre otros conceptos, por determinados gastos de locomoción, manutención o estancia, así como indemnizaciones por traslados, en lo que rebasen determinados límites que ahora no es del caso precisar ( art. 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el año 2014).

Sucede, además, que lo que determina el carácter salarial o indemnizatorio de una percepción que recibe el trabajador de su empresario no se determina por el hecho de que se cotice o no por la misma, sino que deviene de la razón de ser por la que se le abona, siendo salario si es retribución de su trabajo y siendo indemnización si se entrega como compensación por los perjuicios ocasionados a los trabajadores por determinados cambios efectuados en la relación laboral a instancias del empresario, que es cabalmente lo que acontece con la indemnización por movilidad geográfica con cambio de centro de trabajo contemplada en el art. 21 del convenio de Pesa Bizkaia SA , derivado de los cambios de centro de trabajo que hubo en 1997 y llevó a pactar, el 11 de julio de ese año, unas indemnizaciones consistentes en unas cantidades mensuales, a abonar todos los meses salvo en los períodos de vacaciones o de bajas laborales, establecidas en relación a la distancia entre los antiguos centros de trabajo en Bilbao, Durango, Mallabia, Eibar, Bergara, Lekeitio, Ondarroa y Zeanuri y los nuevos (en Lemoa y en Berriatua), revalorizables según el IPC.

C) Se aduce por UGT, en cuanto al quebranto de moneda, que su carácter salarial deviene de que su razón de ser es por manejar dinero con motivo del trabajo, efectuando funciones de cobro.

La Sala también lo desestima, ya que dicho concepto se abona al trabajador para compensarle de los perjuicios que puede ocasionarle la realización de la función de cobro en operaciones continuas a lo largo de la jornada, teniendo en cuenta que ha de liquidarlas a la empresa por el importe registrado, aun cuando el dinero entregado por los clientes sea inferior o por pérdida involuntaria de lo recaudado, como lo revela la misma previsión del precepto, disponiendo que no se cobre en los períodos de vacaciones o de baja, lo que es lógico precisamente porque no se está expuesto al riesgo. Así lo dijimos ya en nuestra sentencia de 14 de abril de 2015 , que la sentencia recurrida nos recuerda, como también lo señaló así el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 1994 (RC 3604/1993 ), certeramente invocada por Pesa Bizkaia SA en su escrito de impugnación del recurso.

En consecuencia, se desestima el motivo.

OCTAVO.- A) Resta por ver la denuncia que UGT realiza en el motivo segundo de su recurso, acusando a la sentencia de infringir el art. 44 ET y el principio de jerarquía normativa recogido en el art. 9.3 CE , al no haber estimado la pretensión de condena solidaria de las dos empresas subrogadas en las relaciones laborales mantenidas por Pesa Bizkaia SA hasta el 13 de diciembre de 2014, respecto a la deuda de ésta por no haber abonado correctamente las vacaciones de su personal correspondiente al año 2014, hasta la fecha de la subrogación, sin que pueda ampararse esa desestimación en la previsión del pliego de condiciones técnicas, dado que contraviene lo dispuesto en el art. 44.3 ET .

B) La misma no puede prosperar desde el momento en que se sustenta en partir de que la subrogación de los trabajadores de Pesa Bizkaia SA a las codemandadas, a partir del 14 de diciembre de 2014, trae causa en un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET , lo que carece de apoyo fáctico en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que únicamente señala como título para esa subrogación la obligación fijada en tal sentido en el art. 73.9 del pliego de prescripciones técnicas del contrato de gestión de servicios públicos de los servicios de transporte público regular permanente condiciones establecidas en el pliego de condiciones técnicas, lo cual se revela dato insuficiente para constituir una sucesión de empresa, teniendo en cuenta que estamos ante una actividad en la que resultan de máxima relevancia los medios patrimoniales con que se lleva a cabo la concesión de esos servicios, como en concreto son los autobuses que se utilizan para el transporte de los viajeros, respecto a los cuales los hechos probados nada dicen en orden a estimar que las nuevas concesionarias utilizan los mismos medios que empleaba Pesa Bizkaia SA, en vacío que el recurso sindical no ha tratado de subsanar proponiendo la incorporación de un hecho probado, expresivo de esa continuidad en el uso de los medios patrimoniales.

En esas circunstancias, la Sala no puede estimar que sea de aplicación la regla del art. 44.3 ET , que impone al empresario sucesor la carga de responder solidariamente de las deudas salariales contraídas por el empresario sucedido y hace innecesario determinar las consecuencias que trae una cláusula, como la prevista en ese art. 73.9 del pliego, cuando dice que 'de conformidad con lo que dispone el apartado 7 del artículo 25 de la Ley 4/2004, de 18 de marzo, de Transportes de Viajeros por Carretera del País Vasco , la nueva empresa contratista del servicio público no responderá de los derechos salariales devengados con anterioridad a la asunción efectiva de los servicios, ni de las deudas de la Seguridad Social, fiscales o cualesquiera otras que hubiera contraído el empresario anterior', teniendo en cuenta que se ajusta plenamente a ese precepto legal autonómico, que expresamente dice que 'la nueva empresa concesionaria no responderá de los derechos salariales devengados con anterioridad a la asunción efectiva de los servicios, ni de las deudas de la Seguridad Social, fiscales o cualesquiera otras que hubiera contraído el empresario anterior' , en lo que constituye un supuesto de aparente colisión normativa, que habría obligado a resolver cuál era la norma de aplicación.

El recurso de UGT, por tanto, se desestima.

NOVENO.- El resultado de los recursos lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) la devolución del depósito efectuado por las demandadas recurrentes, dado su éxito parcial (art. 203.1 LJS); 2) que cada parte asuma las costas propias causadas en los recursos, al no existir temeridad ni mala fe en ninguna de ellas (art. 235.2 LJS).

Fallo

1º) Se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por Pesa Bizkaia SA y Busturialdea Lea Artibay Bus SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 30 de noviembre de 2016 , dictada en sus autos nº 19/2016 y acumulado, en conflicto colectivo sobre retribución de vacaciones del año 2014, seguidos a instancias de UGT y ELA, frente a dichas sociedades, Pesalur SA, CCOO, LAB, USO y el comité de empresa de Pesa Bizkaia SA, y desestimando el recurso de igual naturaleza interpuesto por UGT, confirmamos sus pronunciamientos, salvo para excluir del pronunciamiento estimatorio el concepto 'tiempo para efectuar la cena', del art. 27 del convenio colectivo de Pesa Bizkaia SA, del que absolvemos a las sociedades demandadas.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a las demandadas recurrentes el depósito de trescientos euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1563-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1563-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.