Sentencia SOCIAL Nº 1680/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 990/2021 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.680/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de Septiembre de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 990/21, interpuesto por D. Juan Luis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA, en fecha 15/12/20, en Autos núm. 218/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Luis en reclamación sobre DESPIDO, contra RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS S.A.U. (RESSA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/12/20, que contenía el siguiente fallo:

'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Juan Luis frente a la COMPAÑÍA RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS S.A.U. (RESSA) por lo que SE ABSUELVE a esta de las pretensiones dirigidas contra ella.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Juan Luis, mayor de edad, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, COMPAÑÍA RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS S.A.U. (RESSA), en virtud de contrato indefinido desde el día 10/08/1985, con la categoría profesional de Técnico y Experto, prestando servicios en la Estación de Servicio Martín sita en Almería, y habiendo percibido un salario mensual de 2.528,02 euros, siendo de aplicación el I Convenio Colectivo Parcial de Grupo Cepsa -hecho no controvertido-.

La COMPAÑÍA RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS S.A.U. (RESSA) pertenece al grupo CEPSA, siendo esta la entidad matriz -hecho no controvertido, y Doc. 5 de la empresa-En esa relación laboral, el demandante firmó el 01/01/2017 un Compromiso de confidencialidad de empleados celebrado entre la empresa y el actor. Existe igualmente un Procedimiento sobre funciones y obligaciones en materia de seguridad y uso de los recursos informáticos y dispositivos móviles, y un Código de Ética y Conducta de Grupo Cepsa (Doc. 6, 8 y 7 de la demandada respectivamente).

El demandante empleaba el teléfono móvil con número NUM000 dado por la empresa (Doc. 13 de la demandada)

SEGUNDO.- Entre el 31/12/2015 y el 06/09/2019 el demandante mantuvo conversaciones por plataforma de mensajería WhatsaApp y por correo electrónico con D. Abilio, entre las que se trataban asuntos relativos a la gestión de diversas estaciones de servicio, algunas de ellas del ámbito de actuación de la empresa, o se transmitía información sobre la misma (Doc. 12, y 14 a 18 de la empresa, y declaraciones en el interrogatorio de la demandada y testifical de D. Adriano)

TERCERO.- Por escrito de fecha 03/01/2020 la empresa comunica al trabajador la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con fecha de efectos el mismo día, en los siguientes términos:

'Señor Juan Luis,

Por media de Ia presente, se pone en su conocimiento que Ia Dirección de Ia Compañia Red Española de Servicios, S.A.U. (RESSA), tras Ia tramitación del expediente que fue iniciado con La entrega del Pliego de cargos el dia 23 de diciembre de 2019, y tras haber recibido su escrito de alegaciones el dia 27 de diciembre del mismo año, ha tornado Ia decision de proceder a su despido disciplinario con base en los incumplimientos graves y culpables que a continuación se detallan.

ANTECEDENTES

El dIa 5 de noviembre de 2019, a las 11:00 horas, en Madrid, el Sr. Adriano y Cipriano asistieron a una reuniOn de trabajo con dos personas, Abilio y Rebeca, que son propietarios de Ia Compañia Interfronteras, y gestionan coma abanderados Ia ES Almerimar (Carretera Almerimar S/N - centro comercial Copo, 04700, El Ejido), y como gestores, Ia EstaciOn de Servicio Las Lomas (N-340A PK: 444, 04009 AlmerIa).

Tanto el Sr. Adriano como el Sr. Cipriano acudieron a Ia reuniOn con Ia intenciOn de abordar cuestiones propias de su ámbito profesional, tales corno Ia situaciOn de mercado, clientes, descuentos aplicables, promociones, etc., tal y coma hablan hecho en situaciones anteriores, y como es práctica habitual con otros gestores y abanderados de Estaciones de Servicia.

Sin embargo, en el seno de Ia reuniOn, el Sr. Abilio expuso que Usted le habia ofrecido constituir un negocio conjunto para Ia gestiOn y explotaciOn de estaciones de servicio, a! margen de las empresas del Grupo Cepsa.

A raiz de esta denuncia formulada el dIa 5 de noviembre de 2019, y tras las comprobaciones oportunas, Ia Dirección de Ia CompañIa ha tenido conocimiento de Ia comisiOn par su parte de unos hechos constitutivos de una irifracción laboral muy grave:

H ECH Os

PRIMERO.- I-la Ilevado a cabo gestiones y ha mantenido conversaciones con un cliente del Grupo Cepsa, Interfronteras Areas de Servicio (Interfronteras), al que conocIa par su actividad profesional, para explotar estaciones de servicio de manera conjunta (COFO, ODO y DOCO). Se pretendia incluir Ia captación de las estaciones de serviclo que pudieran resultar de mayor interés comercial y, también, Ia captación de clientes del segmento profesional para esas estaciones, sirviéndose para ella de informaciOn privilegiada y del conocimiento comercial adquirida a través de a función que desarrolla en Ia Compañia para ese segmento.

Estos hechas se iniciaron en el año 2017, manteniendo contacto y conversaciones con el Sr. Abilio, soclo de Interfronteras, referidas at negocia a emprender. Coma ejemplo de los contactos mantenidos con el Sr. Abilio, a continuación se hace referenda literal a una serie de whatsapps que ha mantenido con esa persona:

- Conversaciones mantenidas por whatsapo sabre Ia ES Martin

[19/9/17 20:29:57] Juan Luis Cepsa: Ho/a D. Abilio.

Esta mañana he estado reunido con el antiguo tecnico de Almeria, amigo del abuelo y me ha comentado que aun no tiene claro qua hacer. Le ha dicho qua tiene var/as opciones.

Esperemos a ver si tenemos suerte.

Un abrazo.

[26/9/17 14:35:25] Juan Luis Cepsa: Hola Abilio. Acabo de sa/ir de Ia reunion con toda Ia familia de Norberto. Ta Ilamo en cuanto pueda, tengo un moro al lado.

Un adelanto. . . buenas sensaciones.

[2 6/9/17 14:35:57] Abilio: Qkj)fjfj espero tu liamada amigo

[26/9/17 14:39:15] Juan Luis Cepsa: a

[26/9/17 14:40:00] Abilio: Sin prisa luego m cuentas tranquilamente

[1 5/11/17 14:48:53] Juan Luis Cepsa: Abilio. Hay a venido el Delegado de Cedipsa a Aimeria. Imagine que a reunirse con ellos.

[15/11/17 14:49:36] Abilio: Supongo

[1 5/1 1/17 14:51 :29] Juan Luis Cepsa: Voy a intentar verb a ver si saco algo de informacion

[15/11/17 14:56:10] Juan Luis Cepsa: Ye

[1 5/11/17 14:56:44] Juan Luis Cepsa: Solo nos queda esperar

[15/11/17 14:58:27] Juan Luis Cepsa: La parte de Ia sobrina esta ganada. Pero ía

otra?., ademas es coma si entre el/os no hubiera filing.

[1 5/11/17 14:58:44] Juan Luis Cepsa: Bueno tengames fe

[1 5/11/17 14:59:03] Juan Luis Cepsa: Si consigo informacion te llama.

[1 5/11/17 14:59:58] Abilio: Ok si es verdad q el/os parecen dos bandos

El contrato de arrendamiento de industria que tenia suscrito Ia CompaPila Espaflola Distribuidora de Petróleos, S.A. (Cedipsa) come gestor de Ia ES MartIn finalizaba el 2 de diciembre de 2017. Aprovechando esa finalización de contrato, mantuvo contactos con personas del entorno de Ia propiedad de Ia Estación para intentar hacerse con la gestión de Ia misma, en detrimento de Cedipsa, que estaba interesada en continuar como gestor.

Mantuvo informado al Sr. Abilio de estas conversaciones y contactos. Conversaciones mantenidas por whatsapp sobre Ia ES Bayyana

[21/11/17 19:54:40] Juan Luis Cepsa: Abilio. La gasolinera de Bayyana vende 1.500.000Its. Cedipsa ía tiene en cofo y el cofista se Va. Esta a//ado del puerto, cerca de Ia ciudad y a 2km de Martin. El cuerpo me pide apostar por el/a y desviar los clientes a/li.

Siendo conocedor de que el gestor que explotaba Ia ES Bayyana pretendIa dejar Ta explotación de Ia Estacián, avisá al Sr. Abilio de esta circunstancia, e incluso le manifiestó su intención de hacerse con Ia gestión de Ia misma y desviar a los clientes desde Ta ES Martin a esta estación.

Conversaciones mantenidas por whatsapo sobre Ta ES La Zarzuela

Abilio: Muy buenas

Juan Luis Cepsa: Localidad Linares

Abilio: 6666

Abilio: Eso es lo q manda amigo jjj/j

Juan Luis Cepsa: Jajaja

Juan Luis Cepsa: Barata

Juan Luis Cepsa: Se conforma con 2000C mes

Abilio: Cuanto vende?

Juan Luis Cepsa: Te paso informe

Juan Luis Cepsa: Te Ilamo

En el tiempo de Ia conversación extractada, Cepsa Comercial PetrOleo, S.A.U (CCP) tenia suscrito un contrato de abanderamiento de Ia ES hasta el 30 de junio de 2018. Siendo conocedor de Ta fecha próxima del fin de este contrato, trasladó aT Sr. Abilio caracteristicas de Ia Estación, le mandá fotografIas de las instalaclones e incluso Ta indicó Ia cuantia que Ia propiedad querla cobrar aT posible nuevo gestor de Ta Estaciôn, todo ello con Ta intención de hacerse con Ia próxima gestión de Ia Estación de Servicio, en detrimento de los intereses comerciales de las ernpresas del Grupo Cepsa.

En ese contexto, y conforme a To que figura en Ia conversación extractada, le remitió el dIa el 7 de diciembre de 2017, a las 19:59 horas, desde su cuenta de correo profesional remitió a Ia dirección de correo direccioñeragestion.es el 'Informe de actividad de carburante de Ia Estación de Servicio La Zarzuela, con Ia información correspondiente al periodo enero - noviembre 2017. A este informe se tiara referenda más actelante en el Pliego de cargos.

Conversaciones mantenidas por whatsapo relativas a Estaciones de Servicio en yenta

30/8/18 18:33:58] Juan Luis Cepsa: http://www.inmobiliariasgestmadrid.com/house/85227/ [30/8/18 18:38:57] Abilio: §~Y

[30/8/18 18:40:50] Juan Luis Cepsa: Jafaja

[30/8/18 18:40:58] Juan Luis Cepsa: Vende una ES.

(30/8/18 18:41:04] Juan Luis Cepsa: En Huercal

[30/8/18 18:41:15] Juan Luis Cepsa: Pregunta a ver cual es

[30/8/18 18:41 :37] Abilio: Sieso voyhacera verdónde está

[30/8/18 18:41:47] Juan Luis Cepsa: Eso

[30/8/18 18:42:02] Abilio: Pero eso que piden es el traspaso no Ia

yenta del local

[30/8/18 18:43:02] Juan Luis Cepsa: Bueno primero a ver que gasofa es

(30/8/18 18:43:10] Abilio: Si Si

[30/8/18 19:09:04] Juan Luis Cepsa: Ok

(30/8/18 19:09:14] Juan Luis Cepsa: Ya me diras, para investigar

[30/8/18 19:09:59] Abilio: No se par cuánto tiempo te darân Ia

concesió n

[30/8/18 19:09:59] Abilio: La Bp que está al lade es de Petrocorner

[30/8/18 19:10:40] Juan Luis Cepsa: BP?

[30/8/18 19:11:21] Juan Luis Cepsa: Que te diga Ia ubicación

Usted mandó un anunclo de un portal inmobiliario de yenta de una estación de servicio en Huércal de Almerla, e hizo con el Sr. Abilio indagaciones sobre a misma. En suma, de todas las conversaciones extractadas se deduce que estaba en continuas conversaciones can el Sr. Abilio en Ia básqueda de estaciones de serviclo para gestionar en el negocio a emprender de forma paralela a su relación con RESSA.

SEGUNDO.- Adicionalmente a lo anterior, Ia Dirección de Ia CompaFila ha tenido tamblén conocimiento de que ha facilitado al Sr. Abilio, persona ajena a Ia Compañia, documentación comercial interna y confidencial.

Esta documentación Ia ha remitido desde su cuenta de correo profesional a Ia cuenta de correo direccioñeragestion.es, que le fue indicada par whatsapp por el Sr. Abilio.

En concreto, ha facilitado a siguiente documentación:

- Contrato de subarriendo de estación de Servicio de fecha 1 de diciembre de 2002, suscrito entre Cepsa Estaciones de Servicio (actual CCP) v Cediosa de Ia Estación de servicio Martin, ubicada en Avenida Cabo de Gata n° 4. Almeria.

Este contrato es remitido en fecha 4 de noviembre de 2017, a las 11:00 horas. El contrato contiene información de uso estrictamente interno y confidencial, coma son Ia renta, el modelo y las condiciones de explotación de las estaciones de servicio. Par razón de su puesto de trabajo en Ta Compañia, no debe tener acceso a este tipo de contratos. Es más, es Usted mismo el que reconoce haber accedido a este documento de forma irregular. Tras escanearla y remitirlo a Ia dirección de correo del Sr. Abilio, volvió a colocar el contrato en su sitio y se marché 'disimuladamente', tal y Eomo se refieja en el extracto de Ia conversion de whatsapp siguiente:

[4/11/17 10:58:27] Juan Luis Cepsa: Dime tu mail

[4/11/17 10:58:59] Abilio: Dirección@Jeragestion. es

[4/11/17 10:59:59] Juan Luis Cepsa: Te envio contrato escanead~o

[4/11/17 11:00:14] Abilio: Ok muchas gracias

[4/11/17 11:00:19] Abilio: Eres Un fenómeno

[4/11/17 11:00:38] Juan Luis Cepsa: Bueno hago 10 que puedo

[4/11/17 11:06:001 Juan Luis Cepsa: Lo tienes ya?

[4/11/17 11:07:13] Abilio: Si si perdona q IC estaba leyendo

[4/11/17 11:07:21] Juan Luis Cepsa: Ok

[4/11/17 11:07:28] Abilio: 6

(4/11/17 11:07:51] Juan Luis Cepsa: Voy a colocarlo en su sitio y me pii-o

desimuladanentet~~C

(4/11/17 11:07:58] Abilio: if]] ok

Informe de actividad de carburante de varias Estaciones de Servicios

Los informes de actividad de carburante son documentos de uso interno que contienen valiosa información comercial, y que no pueden ser remitidos a personas ajenas a Ta Compauila.

Estos informes que contienen 4 apartados, refTejan, en smntesis, Ta siguiente información:

o Apartado 1. 'General carburante': anéTisis general de Ia Estación, que incluye €1 total de litros vendidos en Ia EstaciOn disgregado por meses y auios; evolución de las ventas; tipo de producto; y tipo de cliente.

o Apartado 2. 'Profesional'. En relaciOn con el denominado 'Cliente Profesional',

se recoge:

Acumulado de Titros por alios y mes.

Detalle por tipo de tarjeta que utilizan los clientes profesionales

Los nombres completos de los 25 clientes profesionales que más litros repostan en Ia Estación en los Oltimos años y meses.

Los 10 clientes de Ia Estaclén que más ha subido su consumo de litros en el ültimo año.

Los 10 clientes de Ia Estaclén que màs ha bajado su consumo en el ültimo año.

o Apartado 3. 'Particular'. En relación con el denominado 'Cliente Particular', se recoge:

Acumulado de litros por ahos y mes.

Detalle por tipo de tarjeta que utilizan los clientes particulares.

o Apartado 4. 'LogIstica'. Refleja el avituallamiento de combustible de Ia Estación de Servicio par años, nümero de pedidos y tamaiio medlo de suministro.

Los informes remitidos a Ia cuenta de correo electrónico direccioñeraaesUon.es son:

1. El 23 de enero de 2017, a las 11:50 horas, envió el 'Informe de actividad de carburante de Ia Estación de Servicio Los Partidores', con Ia informaciOn correspondiente al periodo enero - diciembre 2016.

2. El 7 de diciembre de 2017, a las 19:59 horas, envió el 'Informe de actividad de carburante de Ta EstaciOn de Serviclo La Zarzuela', con Ia información correspondiente al periodo enero - noviembre 2017.

3. El 9 de agosto de 2018, a las 12:36 horas, envió dos 'Informe de actividad de carburante de Ia Estación de Servicio Valdicio'. Un primer informe con Ia nformacián correspondlente a! perlodo enero - dlclembre 201); .y el segundo informe correspondiente al periodo enero-julio 2018. En el mismo correo electrónico, remitió el nombre y el nOmero de teléfono de una persona de contacto de esta estación: ' Norberto ( NUM001 )', que es propietario de Ia Estación.

4. El 25 de septiembre cle 2018, a las 11:42 horas, envió el 'Informe de actividad de carburante de Ta Estación de Serviclo Martin', con Ia informaclOn correspondiente a enero-agosto 2018.

Los hechos imputados no han quedado desvirtuados en modo alguno por las alegaciones que ha remitido a a CompañIa el dia 27 de diciembre de 2019, siendo destacables las siguientes cuestiones:

- Los informes referidos en esta carta corresponden a información comercial de los aiios 2016 en adelante (en el escrito de descargos se refiere a supuestos informes enviados por el area comercial en 2015 y principios de 2016). En todo caso, estth fuera de sus competencias Ia remisión de este tipo de información.

- Los envios de información referidos en esta carta corresponden a un periodo de tiempo en que prestaba servicios fIsicamente en Ia Estación de Servicio Martin.

- Existen procedimientos de obligado cumplimiento respecto al uso de los medios informàticos prohibiendo Ia falta de custodia debida de los ordenadores y dispositivos móviles, asi como, de las claves informáticas.

- Alega ser conocedor de supuestas irregularidades de gestión por parte de Interfronteras, que en ningân momento denunciO ante el canal de ética de Ia Compaiiia o ante sus superiores jerárquicos. Estas alegaciones no suponen en sí un descargo, sino un incumplimiento mãs de sus obligaciones como empleado de RESSA.

En conclusión de todo lo anterior, Ia Direrrión de a RFSSA roncidera que:

- Ha participado en un intento de puesta en marcha un negocio de explotación de estaciones de servicio al margen de su relación con Ia Compañia, con elfin de lucrarse personalmente y valiéndose de información de carácter comercial del Grupo Cepsa.

- Ha facilitado información interna y de carécter confidencial a personas ajenas a Ia CompañIa, incluyendo documentación a Ia que no tenia acceso por su puesto de trabajo, vulnerando por todo ello Ia buena fe debida a su Empresa.

- Ha incurrido en competencia desleal respecto a su Compania en cuanto a su intención de captar clientes del segmento profesional a las estaciones de servicio que pretendia gestionar; y al Grupo Cepsa, en cuanto su propOsito de iniciar un negocio dedicado a Ia explotación de estaciones de servicio.

En virtud de todo 10 anterior, Ia Dirección de RESSA ha determinado que su conducta es tipificable como falta laboral muy grave de fraude y deslealtad, y transgresión de Ia buena fe contractual, conforrne al artIculo 71.c.4) del Convenio Colectivo en relación con el artIculo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. Adicionalmente, también se tipifica conforme al articulo 71.c.24) del Convenlo Colectivo, en cuanto supone un incumplimiento muy grave del Código de Etica y Conducta, en los aspectos relativos a confllcto de Interés y traLarnierit.u de Id iiilorir,aciOri. Por todo lo anterior, y conforme a 10 dispuesto en el artIculo 72.3 del Convenio colectivo de aplicación, Ia Dirección de Ia Compañia ha decidido proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos de 5 de enero de 2020.

Atentamente'

(doc. nº 1 de la demandante; hecho no controvertido).

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

QUINTO.- Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la celebración del acto de conciliación que se celebró con resultado sin avenencia (documental que acompaña al escrito de demanda).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Luis , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda a cuyo través el actor impugnaba el despido disciplinario que le fue comunicado el 3 de enero de 2020 por la COMPAÑIA RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS SAU (RESSA), al declararse la procedencia del mismo. Y contra la misma se alza en suplicación dicho trabajador, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto el recurso dos motivos, el primero al amparo del articulo 193 c) de la LRJS y el segundo esta encabezado con el objeto previsto en el articulo 193 b) de la LRJS.

En el que tiene por objeto el articulo 193 c) de la LRJS, se aduce por el trabajador recurrente, en primer lugar como infringido el art 87 apartados 4º y 6º de la LRJS, o el articulo 431 y 433 apartados segundo y tercero, ambos de la LEC, en relación con la falta de posturas en contradicción para que el juzgador hubiera formado su convicción, al haber dictado sentencia sin poseer todos los elementos necesarios para emitir el fallo. Y la vulneración se concreta en que tras practicarse las pruebas en el acto del juicio celebrado el 23 de noviembre de 2020 se dejo a las partes un plazo de 10 días para la presentación por escrito de conclusiones, haciéndolo la parte hoy recurrente el 4 de diciembre de 2020, pero habiéndose dictado sentencia el día 2 de diciembre de 2020, es decir sin haber concluido el periodo de presentación de conclusiones, y en momento en el que el trabajador recurrente ni tan siquiera había presentado sus conclusiones por escrito en relación con la prueba practicada, careciendo la sentencia por el momento en el que se redacta de todos los elementos probatorios. Se infringe por lo tanto a juicio del recurrente el art 87 de la LRJS, adoleciendo la sentencia el grave defecto de no tener en cuenta las conclusiones de dicha parte, no teniendo por tanto la totalidad de los elementos de juicio para dictar dicha sentencia, dando por resultado una errónea apreciación de los hechos y consecuencias jurídicas.

El defecto procesal que se acaba de exponer, como vemos se manifiesta en el recurso por el cauce del apartado c) del art 193 de la LRJS, sin que se solicite en el recurso explícitamente nulidad de actuaciones para que se dice nueva sentencia en las que las infracciones que se dicen cometidas fuesen subsanadas, pero este defectuoso planteamiento (y en contra de lo afirmado por la empresa recurrida) no debe ser obstáculo para que de ellos se derive el efecto obligado de su corrección, como formula necesaria para eliminando toda indefensión, otorgar a las partes su derecho a la tutela judicial efectiva, no impidiendo el análisis del motivo con finalidad rescindente, como formulado con el objeto previsto en el articulo 193 a) de la LRJS.

Y entrándose en el análisis de la misma no se observa que se haya producido la infracción que se aduce del articulo 87.4 en relación con el apartado 6 de la Ley adjetiva procesal, ya que el examen de las actuaciones revela que la sentencia impugnada no se dicto con anterioridad a que las partes formulasen sus conclusiones, pues de un lado se observa en el encabezado de la sentencia que la fecha que aparece en la misma de dos diciembre de 2020 es un simple error material al transcribir el número, ya que la misma aparece firmada por el Magistrado de instancia el 15 de diciembre de 2020 y por lo tanto después de vencido el plazo para efectuar las conclusiones por escrito el 9 de diciembre de 2020. Y de otro en el párrafo final del antecedente de hecho segundo de la misma se estampa que: 'Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas, siendo luego expuestas las conclusiones por escrito, quedando el juicio concluso, con el resultado que consta en el soporte digital de grabación de vistas.

II.- En segundo lugar, se considera por el trabajador recurrente como infringido el articulo 85.1 de la LRJS. Y ello al considerar que no supone ninguna variación sustancial de la demanda la alegación de que los presuntos hechos por los que ha sido despedido están prescritos. Y ello puesto que conforme al precepto citado, el momento que establece la LRJS para la resolución de las cuestiones previas, recursos e incidencias es el previo a entrar en el fondo del juicio oral, siendo fundamentado en sentencia. Resultando según prosigue la parte recurrente, que ya alego tanto en la papeleta de conciliación, como en la demanda, la existencia de graves defectos formales en la comunicación de la sanción por parte de la mercantil, que obstan al fondo del asunto. Así la demanda, en hecho segundo, establece 'imputándose falsamente hechos no ocurridos, y que adolecen de un grave defecto de forma en la comunicación de las presuntas infracciones como se acreditará en el acto del juicio, por lo que se trata de un despido improcedente'. Igualmente se hizo constar en la papeleta de conciliación. Resultando que al comenzar el acto del juicio se ponen de manifiesto nuevamente los defectos que obstan conocer el fondo del asunto, como es la prescripción de los hechos, algo que debe resolverse en sentencia. Y aunque se este de acuerdo en que como se señala en la sentencia, por mor del art 80 de la LRJS no se puede hacer variación de los hechos, ni alegarse hechos distintos de los apuntados en la demanda, (fundamento jurídico segundo), sin embargo y siempre a juicio de la parte recurrente, ello no obsta para que, con carácter previo, se resuelvan sobre las cuestiones procesales y excepciones objetivas y materiales que afectan al procedimiento, en este caso como se apuntaba en la demanda y en la conciliación previa, una manifiesta prescripción de los años -prescripción de varios años - que impide conocer el fondo del asunto, sin que eso suponga en absoluto una variación sustancial de los hechos, pues una cosa son los hechos y otra muy distinta la resolución, en su momento procesal, que es con carácter previo al juicio, antes de la práctica de la prueba, sobre las cuestiones que afecten al mismo y que han de resolverse precisamente en ese momento. Pues para mayor abundamiento dicha cuestión estaba ya apuntada en la demanda.

Pues bien el trabajador tras ratificarse en su demanda, en el tramite de alegaciones que siguió a la contestación por la empresa demandada opuso que los hechos imputados estaba prescritos, lo que se reitera en diversas ocasiones de ese tramite de replica del articulo 85.1 in fine en relación con el articulo 105.2 ambos de la LGSS, prescripción que se planteaba sin hacer ninguna modificación de los hechos de la demanda pues se basaba sobre las fechas que figuraban en la carta de despido. Por lo que en contra de lo que se afirma por el Magistrado de instancia, la alegación por vez primera en el acto del juicio, no supuso ninguna variación sustancial de la demanda y ha de estimarse que lo fue en momento procesal oportuno en aplicación de la STS en unificación de doctrina dictada el 26 de noviembre de 1996 y en las que ellas se cita, lo que permitía su reiteración al actor al formularse las conclusiones por escrito, tramite en el que la empresa también se opuso. Pero en la sentencia a pesar de haberse apreciado la variación sustancial de la demanda por alegarse la prescripción, se ha argumentado con carácter subsidiario sobre la no existencia de la misma, reflejándose en el relato de hechos probados lo que resulta acreditado sobre el particular para que le sirva para dictar su sentencia y para que este Tribunal pueda luego pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Por lo que el efecto de la indebida apreciación de la modificación sustancial de la demanda, no es la nulidad de la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado y devolviendo el procedimiento al Juzgado de origen ,para que por el Magistrado de lo Social dice una nueva en la que declare los hechos que estime probados y resuelva sobre las pretensiones esgrimidas por las partes y entre ellas acerca de la prescripción, sino de conformidad con lo establecido en el art 202 .2 de la LRJS, el que esta Sala pueda resolver teniendo en cuenta en su caso el motivo de censura de hecho, sobre la concurrencia o no de la misma.

Es por ello que las demás cuestiones que se plantean en el motivo primero, amparado en el articulo 193 c) de la LRJS, deben ser analizadas con posterioridad al segundo.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se mantiene que en absoluto han quedado acreditadas las acusaciones que se hacen frente al demandante y menos aun la participación en las mismas del trabajador. Para ello se hace referencia primeramente a la prueba documental que consta en autos, pues se aportaron en el acto del juicio un conjunto de declaraciones juradas de clientes titulares de estaciones de servicio donde se acredita de forma tajante la profesionalidad del actor, señalando la parte recurrente que muchos de los titulares de dichas estaciones siguen teniendo relación comercial en vigor con CEPSA, mientras que nada les une al Sr Urda, para poner de manifiesto que su objetividad es incuestionable, ya que su situación profesional es mas cercana a CEPSA que al actor, habiendo certificado en pro de la verdad, la profesionalidad y pulcritud del demandante.

A continuación en el motivo se critica que la sentencia acoja la tesis de la empresa sin fundamento alguno, insistiendo en la falta de una sola prueba que la respalde, pues refiriéndose a la afirmación que se establece en la resolución impugnada de que 'El hecho motivador del despido se resume, conforme a la tesis de la demandada, en que el actor intentó la puesta en marcha un negocio de explotación de estaciones de servicio al margen de su relación con la Compañía, con el fin de lucrarse personalmente y valiéndose de información que era de carácter comercial del Grupo del que forma parte la demandada, y para ello facilitó información interna y de carácter confidencial a personas ajenas a la Compañía, incluyendo documentación a la que en realidad el trabajador no tenía acceso por su puesto de trabajo, y captando clientes del segmento profesional a las estaciones de servicio que pretendía gestionar, lo que en definitiva supone competencia desleal respecto de la demandada.... ' ,la tacha de falsa y carente de fundamento, en primer lugar porque dos años después de dejar la empresa RESSA el trabajador no ha llevado a cabo tal acción, no ha tratado de crear su propia empresa, sino que trabaja en otra empresa del sector sin problema ninguno con la dirección de la empresa, y en segundo lugar porque así fue considerada por los presuntos afectados, clientes y proveedores, tanto en declaraciones juradas unos, como ratificandolo en el acto del juicio otros. Respondiendo los hechos alegados a una represalia personal que mantiene el colaborador de RESSA, Sr Abilio con el demandante, precisamente por no prestarse al juego que aquí se le atribuye. Siendo la acusación del Sr Abilio, que bien ha podido haber venido al procedimiento traído por la empresa, al ser la misma la única que mantiene relaciones con él. Pero las pruebas ponen de manifiesto la falsedad de los hechos imputados al Sr Juan Luis (o cuando menos su participación en los mismos. Pues frente a la alegación que se contiene tanto en el pliego de cargos como en el despido que la ES La Zarzuela era objetivo del actor, de la que presuntamente tenia intenciones de adquirir la propiedad o la gestión, el certificado emitido por su titular (D. Teodulfo) vacía de contenido de forma indubitada dicha acusación, certificando que en ningún momento ha existido conversación referente a vender o ceder dicha ES a otro empresario, ni se ha facilitado información alguna, limitándose a una relación estrictamente laboral con el Sr Juan Luis, existiendo prueba de que el Sr Abilio tenia dicha información a través del Sr Jesús Luis.

Igualmente el titular de la ES El Polígono (D. Juan Enrique) certifica que jamas ha existido un comportamiento poco profesional del actor y no solo eso, sino que certifica que tenia ofertas de otros proveedores mejores que CEPSA y se mantuvo en CEPSA unicamente por la dedicación y profesionalidad del Sr Juan Luis, lo que a juicio de la parte recurrente choca con el comportamiento que se le imputa. Pero no solo acredita eso, sino que también acredita el titular de la ES El Polígono, que en los años 2017 y 2018 fue el Sr Abilio quien en reiteradas ocasiones intentó comprar dicha ES solicitando información, nombrando para ello al Sr Juan Luis que le dijo al titular de la ES El Polígono que no trabajaba para el Sr Abilio y no podía facilitar ningún tipo de información, siendo este el motivo por el cual el Sr Abilio mantiene una relación de enemistad con el actor, enemistad que ha ejecutado intentando y logrando el despido del actor.

Igualmente los titulares de la EESS Área Sur (Dª Florencia) y de Venta del Sol (D. Bernardino) han certificado que la relación con el actor ha sido profesional y jamas se ha propuesto ningún acuerdo que se salga de su trabajo en Ressa-Cepsa. Continuando con el repaso de la prueba, y como si de un recurso de apelación se tratara, obviando la parte recurrente que estamos ante un recurso de naturaleza extraordinaria, como es el de suplicación que nos ocupa, como acto seguido en el motivo el recurrente se refiere a la testifical de Casimiro, titular de la ES Caro y Darro, que en el acto del juicio depuso que en 10 años la relación con el demandante ha sido estrictamente profesional, siendo vital en la recuperación de sus dos EESS y en ningún momento ha intentado adquirir, participar o gestionar las mismas, a pesar de pasar por un momento delicado, llegando a declarar incluso que la colaboración del actor fue definitiva para que pudiera recuperar tales estaciones.

Siguiendo con el testimonio de los testigos, el recurrente se detiene en el de D. Constancio que a juicio del demandante no tiene interés alguno en el procedimiento por ser gerente de la empresa Imez Logistics, que hacia uso constante de los servicios de Cepsa, y que recordó que en ocasiones vio a un hombre corpulento, con barba en el ordenador del Sr Juan Luis y preguntando quien estaba en el puesto de Juan Luis le comentaron que fue el Sr Abilio, que casualmente es quien quería adquirir la ES El Polígono, quien dijo que Juan Luis trabajaba para el siendo cierto y quien también dio el chivatazo a la empresa de la mala actitud del Sr Juan Luis.

Prueba de que la documentación que se supone que el Sr Juan Luis remite el Sr Abilio -continua el recurrente -,ya estaba en poder de este, es porque tal como se expuso en el acto del juicio tanto al representante legal de la mercantil como al Sr Adriano, con carácter previo el Sr Jesús Luis, director de red de Cepsa, se la facilitó al Sr Abilio, siendo lo único cierto que el Sr Abilio, tenia intención de gestionar junto a la EESS de COPO (que es suya), la de Martín ubicada en Almeria, pero en esta la propiedad no quería que se gestionara por ajenos a CEPSA, por el Sr D. Jesús Luis le dio a elegir al Sr Abilio, en compensación, la que quisiera gestionar de Almeria y Málaga y para ello le facilito la documentación, que por lo tanto ya obra en poder del Sr Abilio y a la que el Sr Juan Luis ni tan siquiera tenía acceso, siendo una estrategia urdida por el Sr Abilio, con o sin el conocimiento y connivencia de CEPSA, como represalia al Sr Juan Luis precisamente por su buen hacer profesional y celo en la custodia de la documentación. A continuación se refiere a la testifical de otro empleado de CEPSA, el Sr Nicolas, que se afirma que en mas de 10 años compartiendo puesto de trabajo en la estación de servicio con el Sr Juan Luis, jamas le ha visto actuación ajena a las funciones que debe desarrollar en CEPSA, nunca le ha visto tomar documentación ajena y por supuesto, nunca ha comentado o propuesto, en mas de 10 años, algo que sea contrario a sus funciones profesionales para CEPSA. Hay incluso un testigo sin interés alguno en la resolución que pueda dictarse que afirmo que el Sr Abilio ha estado manipulando los ordenadores del actor.

En este sentido mantiene el recurrente, que si el trabajador quisiera intrigar en contra de su empresa, no lo haría con el ordenador y la cuenta de correo de la empresa, o con el móvil de la empresa, dejando los restos de los wasap y mails sin borrar, sino que lo hubiera hecho desde otro numero y otro mail.

E insiste en que estos hechos presuntamente ocurridos en el año 2017 y 2018, son falsos, como lo prueba en que jamas se han materializado en nada y nunca han causado perjuicio alguno a la empresa, incluso producido el despido, el actor no ha llevado a cabo la creación de sociedad alguna, ni ha adquirido estación de servicio alguna, siendo todo falso y sin fundamento con la única intención del castigar a actor, que durante casi 40 años de servicio en CEPSA no tiene expediente o reclamación alguna.

Después pasa a criticar la testifical del Sr Adriano, por su condición de empleado de CEPSA en la actualidad, como por el contenido y forma de lo declarado el día del juicio, sobre todo en lo que respecta a las preguntas del abogado del actor, así como el hecho de que a pesar de ser representante de la empresa, no haya comparecido para la practica de la prueba de interrogatorio que se entendió con el abogado de la empresa.

Prosigue este camino por la prueba, impugnando la pericial que se practicó a instancias de la empresa, y ello en cuanto a su valor probatorio, pues a su juicio los resultados que ofrece son sesgados y parciales, ademas de inútiles para determinar la autoria de la infracción alegada, en caso de haberse cometido. Al respecto se aduce que a través de la misma, se ha tratado de acreditar que un email fue enviado desde una IP determinada, pero además de que se queja la parte actora de no haber podido practicar pericial contradictoria, puesto que dichos presuntos emails han estado siempre en poder de la empresa, lo único que se acreditaría en su caso es que se había recibido un email, insistiendo haciendo un análisis de los particulares de declaraciones de los testigos propuestos por el demandante y a través de conjeturas sobre que el tipo de trabajo del mismo no era el de administrativo, lo que le obligaba a salir a la calle a recibir y contactar con clientes, dejando el ordenador portátil en su puesto de trabajo, en que no existe prueba de que fueron enviados por el demandante, sino por otras personas, singularmente el Sr Abilio.

Critica igualmente en relación con los presuntos whatssap, que las conversaciones no vengan acompañadas de numero de teléfono e insiste en que dichos dispositivos se encontraban en la mesa de trabajo, ratificando los testigos que eran manipulados por varias personas y entre ellas el Sr Abilio. Por todo ello afirma que no puede entenderse probado que el actor mandara dichos mensajes de whatssap o email, afirmando que al alcance de la empresa a través de las grabaciones que existan de cámaras de seguridad en las estaciones de servicio, hubieran podido aclarar a la perfección la autoria de los hechos, y sin embargo no han sido aportadas, máxime cuando el representante de la mercantil declaro en el acto del juicio que no habían mirado las grabaciones de las cámaras. Y esta hubiera sido la forma rápida e indiscutible de fijar la autoria de los presuntos hechos, habiendo limitado la empresa a creer las acusaciones del Sr Abilio.

Y en la parte final del motivo, tras hacer una recapitulación de todo lo afirmado en el recurso, se afirma por el recurrente, que lo único que se ha tratado de probar por la mercantil es que hubo un descuido en la custodia de de los dispositivos del actor, y que del mismo modo se hace hincapié por tanto por el Sr Adriano como por la abundante documental aportada de contrario el incumplimiento del código ético de la empresa, lo que determinaría por la obligada remisión al convenio de aplicación a la calificación de las faltas leves previstas en el articulo 71.9 (El uso inadecuado o para fines distintos de los autorizados sistemas o herramientas informáticas ,incluido internet, dispositivos móviles, que infrinja con carácter leve la normativa interna vigente en cada momento para esta materia en la empresa), 71.10 (el incumplimiento leve del Código de Ética y Conducta) y 71.12 (cualquier otra infracción de naturaleza semejante a las anteriores) o a lo sumo graves del mismo articulo en sus números 13 (El uso inadecuado o para fines distintos de los autorizados sistemas o herramientas informáticas, incluido Internet, dispositivos móviles, que infrinja con carácter grave la normativa interna vigente en cada momento para esta materia en la empresa), 14 (la pérdida o deterioro de los útiles y herramientas de trabajo por uso inadecuado y negligente de los mismos) ,15 (el incumplimiento grave del Código de Ética y Conducta) y 17 (cualquier otra infracción de naturaleza semejante a las anteriores). Y ello lo que a mas llevaría seria a sancionarlo con amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo de un día por las faltas leves o con una suspensión de empleo y sueldo de dos a 12 días por las faltas graves pero nunca podía dar lugar al despido disciplinario.

Ante la manera de desarrollarse el motivo, debemos recordar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario por lo que tiene los motivos tasados, lo que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193, razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos. Es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación no se configura como un recurso de apelación, ni como una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario, cuyo objeto está claramente limitado, de tal forma que el Tribunal que conozca de él no puede entrar a valorar toda la prueba practicada en la instancia, ni a revisar todo el derecho aplicado, antes al contrario ,debe circunscribirse a las especificas cuestiones planteadas por las partes, lo que les obliga a cumplimentar una serie de requisitos formales impuestos parcamente por la Ley y profusamente interpretados por la Jurisprudencia.

Y se observa por esta Sala en relación con el motivo que se encabeza con el objeto previsto en el articulo 193 b) de la LRJS es decir aquel que esta encaminado a la revisión de los hechos probados a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas, prima facie y en cuanto a su forma, que no solo se pretende una modificación general de los hechos probados, como si se tratara de una apelación basándose en pruebas como analizaremos, inhábiles a efectos suplicacionales, sino que se hace al final una especie de suerte de censura jurídica que tenia que, (partiendo de los hechos declarados probados), haberse realizado al amparo del articulo 193 c) de la LRJS y no de manera conjunta con el destinado a la revisión de los hechos probados.

Conforme a lo que se establece en el articulo 193 b) de la LRJS, si se persigue la revisión de los hechos probados es necesario que se especifiquen aquellos que a juicio del recurrente deban ser objeto de modificación, supresión o adición, y en su caso ofrecer el texto alternativo tal y como se indica en el articulo 196.3 de la LRJS, debiendo igualmente citarse los documentos o pericias de los que puedan deducirse un posible error en la valoración de la prueba y que demuestren el error del Magistrado 'a quo' de una manera clara, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados de forma directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Y en nuestro caso ninguno de estos requisitos se cumplen, pues desde el punto de vista fáctico es patente que quien recurre se limita a criticar y desde luego a no aceptar los hechos que se declaran probados por el Juez a quo, pero la realidad es que no solicita ninguna rectificación concreta de los mismos, haciendo un planteamiento que es propio de un recurso de apelación, pero completamente ajeno a la formula que en esta materia ha de revestir un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que el tribunal ad quem ha de limitarse a constatar y corregir puntuales errores de valoración, demostrados mediante la prueba documental y pericial. Pero no puede ni analizar toda la prueba para sentar sus propios presupuestos de hecho, incluyendo pruebas inhábiles como es la de interrogatorio de las partes o la testifical, no teniendo tampoco eficacia para revisar los hechos probados como prueba documental las certificaciones o declaraciones juradas, que son en realidad testifical si se ratifican en el acto del juicio, y como tales no tendrían acceso a la suplicación, y si no documentales testificadas que no tienen eficacia para revisar los hechos probados, habiéndose referido la Sala Social del TS a la prueba testifical documentada o a la manifestación testimonial por escrito, negándoles eficacia revisora casacional las sentencias de la Sala Social del TS de 14-12-1985, RJ 6111; 21-7-1986, RJ 4529; 14-6-1988, RJ 5298 y 2-10-1989, RJ 7092. La Sala Social del TS, además de la denominación 'prueba testifical documentada', se ha referido a las 'manifestaciones testimoniales recogidas por escrito', negándoles también la consideración de documentos a efectos del error de hecho en casación: sentencias del TS de 23-3-1984, RJ 1602; 10-4-1984, RJ 2975; 17-5-1985, RJ 2729; 24-3-1987, RJ 1668; 19-7-1988, RJ 6197; 22-9-1988, RJ 7096; 15-11-1989, RJ 8064; 13-12-1990, RJ 9782 y 13-3-1991, RJ 1851. NI puede acompañarse al examen de toda la prueba una serie de conjeturas y elucubraciones que tampoco tiene relevancia en un recurso extraordinario como el ahora se ha formalizado, ni suplantar la valoración conjunta de la misma efectuada por el juez a quo, que es a quien dicha función compete, a tenor de lo establecido en el articulo 97.2 de la LRJS, y es quien puede elegir entre las distintas pruebas aquéllas que considere mas atinadas objetivamente o mas próximos a la realidad de tal modo que los documentos o pericias con lo que trate de obtenerse una revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de manera que el error denunciado emane por si mismo de tales elementos probatorios de forma clara, directa y patente.

Nada de estos se hace en el presente recurso por lo que las premisas de hecho sentadas en la sentencia de instancia han de permanecer inalteradas.

TERCERO.-Y entrando en el fondo de la existencia de la prescripción, considera que se han infringido los artículos 60.2 del ET, así como el articulo 72.4 del convenio colectivo de aplicación, pues el demandante ha sido despedido el 3 de enero de 2020, por hechos presuntamente realizados los meses de noviembre y diciembre de 2017 y agosto de 2018, habiendo transcurrido el plazo de seis meses de haberse cometido, que no solo como previsión genérica de la ley, sino resultante de la aplicación especifica del convenio colectivo de empresa de aplicación, redactado por el Grupo Cepsa, en la que se tiene en cuenta perfectamente y de modo expreso el plazo desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión, pues en el articulo 72.4, se establece que 'La facultad de la Empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los diez días, para las faltas graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que aquella tuvo conocimiento de su comisión, y en cualquier caso a los seis meses de haberse cometido'.

A juicio pues del trabajador recurrente la dicción del precepto convencional establece una clausula última de prescripción de las faltas y, esa garantía ultima pasa por la desaparición como imputación jurídicamente viable desde el transcurso de seis meses desde su comisión pues sin la misma, pendería sobre cualquier trabajador una espada de Damocles con la que la empresa podría alegar cualquier hecho en cualquier momento para despedir, aunque tal presunto hecho se hubiera producido decenios antes, y como en este caso, no se hubiera producido perjuicio alguno para la empresa.

En otro orden de cosas y siempre dentro de la prescripción, se pone de manifiesto en el motivo por parte del trabajador recurrente la falta de pruebas acreditativas de que la empresa tuviera conocimiento de los hechos el día 5 de noviembre de 2019 en una reunión que se produjo en Madrid ,indicando ademas que se ha infringido el artículo 1 y el art 1. 6º del C. c, pues se aduce por la parte recurrente que la jurisprudencia no puede contradecir una norma con rango de ley, debiendo nos de regir por lo que sobre la prescripción se establece en el ET y en el convenio colectivo, sin aplicar analogías o interpretaciones abiertas de tales preceptos, puesto que nos encontramos ante el último escalón sancionador del derecho laboral, el mas grave y restrictivo, siendo tal interpretación contraria al articulo 4.2 del C.c en que se prohíbe expresamente la aplicación analógica de las leyes sancionadoras, pudiendo encontrarnos ademas según la tesis del trabajador recurrente con una interpretación antisocial del instituto de la prescripción de las faltas laborales disciplinarias.

Y no se puede utilizar, como pretexto para tratar de alargar indefinidamente la potestad sancionadora en contra de la literalidad de la ley, alegar que la empresa no ha tenido conocimiento de los presuntos hechos para que con ello empiece a contar el plazo de prescripción, ya que ello es pedir que cada trabajador valore lo que puede interpretarse como falta o no, además de que haga de chivato, de si mismo o se autoinculpe, pues en caso contrario, no actuaría la garantía de cierre de la prescripción.

E insistiendo en que no puede afirmarse que la empresa no tiene un conocimiento de los hechos, pues sería reconocer que la empresa no controla la actividad de sus trabajadores, lo que se niega en este concreto caso, máxime cuando el actor es un simple trabajador de la empresa, no un cargo de confianza, o alta dirección, del que podría pregonarse cierta autonomía, estando el Sr Juan Luis sometido a todos los controles de la dirección de la empresa.

Llama la atención lo casual y curioso que supone que el despido se lleva a cabo el día 3 de enero de 2020 y 'la información' la obtenga la empresa por un chivatazo externo el día 5 de noviembre, dos días antes de prescribir en el modelo de prescripción corta de 60 días y que a pesar de ser una reunión formal, en un hotel de Madrid, nadie ha podido acreditar la existencia de la misma, ni el testigo Sr Adriano que declaró en el acto del juicio, ni el representante legal de la misma, no habiéndose aportado el mas mínimo vestigio documental de la existencia de la misma (ni billetes de avión, ni reservas de hotel, ni emails preparatorios de la reunión), ni por supuesto la confirmación del Sr Abilio, quien presuntamente se reunió con Cepsa para facilitar aquella valiosa 'informacion.

En todo caso afirma la parte recurrente,el aceptar unas pretendidas dificultades del empleador como causa para dejar de aplicar las previsiones legales de la prescripción de las faltas supuestamente cometidas por los trabajadores es tanto como hacer pender sobre los trabajadores una obligación que no pueden dejar en manos del empleador en el momento que le interese cualquier tipo de sanción, es contrario del principio de seguridad jurídica.

Y en la parte final del motivo destinado a que se estime la prescripción, insiste en que no puede una interpretación jurisprudencial situarse por encima de la ley, lo que ocurre al no tenerse en cuenta que la distinción legal entre las llamadas prescripción larga y corta del art 60.2 del ET, es que la segunda actúa aunque la empresa no tuviere conocimiento puesto que si la empresa tuviera que tener conocimiento de los hechos para que se activara la prescripción larga en nada se diferenciaría de la corta, alcanzando un perfecto sinsentido jurídico, vaciándose de contenido el precepto legal y en este caso también convencional.

Pues bien, el válido ejercicio de la facultad empresarial, reconocida por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, para sancionar a los trabajadores que incurran en algún hecho tipificado como falta laboral, se encuentra sometido a los plazos de prescripción que se establecen en el artículo 60.2 del texto legal que señala un doble plazo descriptivo para las faltas muy graves: a) un plazo corto de dos meses, que se computa desde la fecha de conocimiento de su comisión por parte de la empresa; b) un plazo largo de seis meses, que se computa desde la fecha de la comisión de los hechos. El primero, empieza a correr, no desde la fecha en que sucedieron los hechos, sino desde aquélla en que se conocen por la empresa en toda su significación y alcance, por ser el conocimiento de la falta lo que le permite reaccionar frente a ella. Momento que se ha de determinar ateniéndose a los siguientes criterios jurisprudenciales: a) cuando la conducta del trabajador presente una evidente complejidad, que no permita una imputación inmediata y simultánea con su inicial conocimiento, precisando de una labor de investigación y comprobación durante un lapso racional para poder actuar con datos suficientemente contrastados, el día inicial es aquel en que la empresa tiene un conocimiento cabal, exacto y suficiente de los hechos para actuar con eficacia la facultad sancionadora ( SSTS de 26 de diciembre de 1995, 12 de junio de 1996 19 de junio de 2002 y 11 de octubre de 2005); b) cuando la falta se comete con ocultación, el plazo de prescripción no se computa hasta que el empresario tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias, tras la correspondiente investigación en el supuesto de que sea necesaria ( SSTS de 11 de julio de 1989) añadiéndose en la STS de 25 de julio de 2002 y en la ya citada de 11 de octubre de 2005 que cuando existe una ocultación maliciosa de los hechos imputados, el dies a quo para el computo del plazo de prescripción de seis meses previsto en el articulo 60.2 del ET, coincide con la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, no requiriendo la ocultación necesariamente actos positivos, porque basta que el trabajador infractor sea también responsable en la dilación en el conocimiento de los hechos por la empresa; c) cuando la falta imputada se manifieste a través de un conducta continuada, que se prolonga en el tiempo a través de una pluralidad de hechos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, la prescripción comienza con el conocimiento por la empresa del último incumplimiento, pues es a partir de este último hecho que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción ( STS de 12 de noviembre de 1985).

La fecha de conocimiento de los hechos por parte de la empresa a efectos de la llamada prescripción corta constituye un dato fáctico cuya fijación, de resultar controvertido, ha de derivar no de la mera manifestación subjetiva de la empresa, sino de la valoración de las pruebas practicadas, cuya aplicación puede resultar especialmente indicada ante la dificultad de la prueba directa, bien entendido que su acreditación, conforme a la regla general de la carga de la prueba del número tres del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a quien formula la excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el número seis del mismo precepto, por lo que su indeterminación impide apreciar esta modalidad de prescripción, y a que el único plazo operativo sea el de cierre de seis meses.

Por otra parte, es doctrina reiterada que en todo caso, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90, RJ 224; 29-10-90, RJ 7938; 28-1-91, RJ 188; 26-3-91, RJ 1901; 25-4-91, RJ 5230; 12-2-92, RJ 970; 26-5-92, RJ 3608; 3-11-93, RJ 8536; 25-7-02 RJ 9592). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( SSTSJA Sevilla nº 3182/11 de 22 de noviembre y nº 2232/14 de 11 de septiembre) por la creatividad contable y contractual ilimitada, la participación de diversos departamentos de la empresa, la existencia de protocolos de actuación que fragmentan la toma de decisiones, etc...que posibilitan la clandestinidad y complejidad de las conductas fraudulentas.

Veamos algunas de estas sentencias destacadas del TS sobre esta materia:

1.En la sentencia de 15 de julio de 2003 rcud 3217/2002 el TS declara que ' es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del ET, que dispone que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Se aprecia ahí una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' , más en concreto 'desde que cesó la ocultación', aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, (tal y como afirma en el motivo el trabajador recurrente) como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad, sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

2.En la STS de 11 de octubre de 2005 rcud. 3512/2004, saliendo al paso a la argumentación de la sentencia recurrida según la cual -imputándose al actor existencia de descubiertos en su cuenta corriente- ello era fácilmente perceptible por la entidad demandada, dado que bastaba una mera consulta de ordenador para saberlo, el TS dijo que 'aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

3.En la STS 811/2019 de 27 de noviembre rcud. 430/2018 el TS dilucida sobre cuál es el día inicial del plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores, previsto en el art. 60.2, en un supuesto en el que se sanciona la conducta de un empleado de banca que comete diversas irregularidades, calificadas por la empresa de abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual. En concreto, se trata de establecer si el plazo de prescripción se inicia cuando se tienen indicios o sospechas de la existencia de hechos sancionables o cuando la empresa, tras la oportuna auditoría, tiene conocimiento cabal y completo de los hechos acaecidos.

En esa sentencia el TS señala que ' ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS DE 15/7/203 rcud. 3217/2002, 11/10/2005 rcud. 3512/2004, 8/5/2018 rcud. 383/2017, entre otras) que puede resumirse del siguiente modo:

a).- En los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos trasgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

Pues bien, en relación a la prescripción de las faltas muy graves, se aprecia que el legislador ha establecido dos plazos distintos, que la jurisprudencia ha venido en denominar 'prescripción corta' y 'prescripción larga': la primera se computa desde que el hecho fue conocido por la empresa, en tanto que la segunda se cuenta desde que se cometió el ilícito laboral. Dicho de otro modo: cometido por la persona trabajadora un hecho ilícito, se abre el plazo de la prescripción larga de los seis meses a los efectos de poder ser impuesta una sanción, si bien la empresa ha de ejercer su poder disciplinario dentro del plazo de prescripción corta de los dichos 60 días desde que conoció el ilícito.

Es cierto que la combinación de estos dos plazos puede dar lugar a que algunas conductas queden sin sanción por haber transcurrido el plazo de prescripción larga de seis meses desde la comisión del hecho sin que la empresa haya tenido aún conocimiento del mismo. En evitación de estas no queridas consecuencias, la jurisprudencia ha entendido que el dies a quo del plazo de prescripción corta de los 60 días requiere un conocimiento ' pleno, cabal y exacto 'de la falta cometida ¿ STS de 12 de febrero de 1990 -, lo que supone tomar conciencia de la infracción y de su significación antijurídica, y no sólo de determinadas actividades consideradas de manera aislada y aséptica ¿ STS de 11 de octubre de 2005-, de modo que en los casos de conductas complejas, siguiendo estos argumentos, el plazo de prescripción larga no se inicia hasta la total consumación de la infracción ¿ STS de 15 de junio de 1992-. Igual respuesta cabe dar a los casos de las denominadas faltas continuadas, en las que la prescripción larga no se proyecta sobre cada uno de los hechos aislados que las componen, permitiéndose así que el plazo de prescripción se abra el día en que la empresa tuvo conocimiento del verdadero alcance de los hechos ¿ STS de 25 de julio de 2002 y las en ella citadas -. Y otro tanto cabe decir para las faltas clandestinas, en las que la propia posición de la persona trabajadora en la empresa le permite su ocultación, supuesto en que la prescripción larga sólo juega cuando la empresa conoce los hechos. En la STS de 19 de septiembre de 2011 se analiza el momento a partir del cual ha de procederse a computar los plazos de prescripción corta (60 días) y larga (seis meses) cuando el trabajador, directivo de una sucursal bancaria, es acusado de simular y ocultar operaciones bancarias precisamente por su posición de directivo. Los hechos se descubrieron, cuando, una vez pasado el tiempo, merced a una denuncia de terceros perjudicados, se descubrió, tras realizar la oportuna auditoria contable, los hechos imputados al trabajador, alegando la empresa transgresión de la buena fe o abuso de confianza. Tras una amplia cita jurisprudencial, recuerda el TS que el cómputo del período de prescripción ha de concurrir una vez que se tenga cabal, pleno y exacto conocimiento de los hechos, y no un mero conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas. Como consecuencia de ello, desestima la Sala la excepción de prescripción, entendiendo que el plazo de seis meses ha de computarse desde que los terceros denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, iniciándose el cómputo de los 60 días de prescripción corta una vez que se firmó el informe de auditoria, fecha en la que la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos cometidos. De otro lado en la también citada de 8 de mayo de 2018, se trata de un trabajador que fue despedido por carta de 24-02-2015, por unos hechos acontecidos entre el 2 y el 07-02-2008, consistentes en haber disfrutado de un viaje a Aspen abonado por empresas que participaban en la licitación de unas obras de ADIF, tras un expediente disciplinario en que se designó instructor el 18-05-2014 para llevar a cabo los expedientes informativos a distintos trabajadores, entre ellos el demandante, para prestar declaración respecto a los hechos que dieron lugar a un Auto del Juzgado de Instrucción, e iniciado una vez que se notificó la providencia de 04-11-2014, que ordenó el traslado a las partes de todo lo actuado al haber transcurrido el plazo por el que se acordó el secreto de las actuaciones. En instancia y suplicación se declaró que las faltas imputadas habían prescrito por lo que procedía la declaración de improcedencia del despido. Ante la cuestión de cuál es el dies a quo de la denominada prescripción larga de las faltas del art. 60.2ET, la sentencia casa y anula la sentencia de suplicación para declarar la inexistencia de prescripción, devolviendo actuaciones para que se resuelva sobre la cuestión de fondo, por entender que era difícil para la empresa conocer de los incumplimientos teniendo en cuenta lo inocuo del viaje, no teniendo pleno conocimiento de los hechos hasta que se recibe el material de la investigación policial.

A la hora de aplicar los anteriores criterios, y para un adecuado examen del motivo conviene señalar a la vista de que el relato de hechos probados que ha quedado incólume al no haber prosperado la censura de hecho (incluidos los que con tal valor constan en la fundamentación jurídica que no han sido atacados), que ha quedado probado que el conocimiento de los hechos por parte de la Dirección de RESSA tiene lugar a raíz de la reunión comercial mantenida en Madrid el 5 de noviembre de 2019 entre D. Adriano y D. Cipriano con D. Abilio y Rebeca (propietarios de la Compañía Interfrontera y que gestionan como abanderados la ES Almerimar ubicada en el centro comercial 'El Copo' de El Ejido y que son gestores de la ES Las Lomas en Carretera de Almeria) informando al final de la reunión el Sr Abilio que el actor les había planteado la posibilidad de crear una empresa, en la cual podrían participar en la gestión y en la que el demandante pretendía introducir clientes derivados de las estaciones de servicio de las que podía hacer gestión como empleado de la compañía del grupo CEPSA. Al saber eso le requirió que acreditasen esas informaciones, siendo facilitada la información oportuna. Del análisis de la misma resulta que los hechos se iniciaron en septiembre de 2017, manteniendo el demandante contacto y conversaciones con el Sr Abilio (socio de Interfronteras) referidas al negocio a emprender. Como ejem de los contactos mantenidos con el Sr Abilio constan una serie de conversaciones a través de whatsapps que ha tenido con el mismo:

-Conversaciones mantenidas por whatsapps sobre la ES Martin.

Corresponden desde el mes de septiembre de 2017 al mes de noviembre de 2017, pues el contrato de arrendamiento de industria que tenia suscrito (Cedipsa) como gestor de la ES Martín finalizaba el 2 de diciembre de 2017. Aprovechando esa finalización de contrato, mantuvo contactos el demandante con personas del entorno de la propiedad de la Estación para intentar hacerse con la gestión de la misma en detrimento de Cedipsa, que estaba interesada en continuar como gestor.

Mantuvo informado al Sr Abilio de estas conversaciones y contactos en dichas fechas.

-Conversaciones mantenidas por whatssap sobre la ES Bayyana, que se produjeron a finales del mes noviembre de 2017, pues al ser conocedor el actor de que el gestor que la explotaba pretendía dejar tal explotación, aviso al Sr Abilio de esta circunstancia e incluso le manifestó su intención de hacerse con la gestión de la misma, y desviar clientes de la ES Martín a esta estación.

-Conversaciones mantenidas por whatssap sobre la ES La Zarzuela (que es una ES de Cepsa en Linares (Jaén). Figura en la carta un conversación entre el actor y el Sr Abilio por whatssap sin fecha.

En el tiempo de la conversación extractada, Cepsa Comercial Petroleo SAU (CCP) tenia suscrito un contrato de arrendamiento de la ES hasta el 30 de junio de 2018. El actor siendo conocedor de la fecha próxima del fin de este contrato, traslado al Sr Abilio características de la ES, le manda fotografiá de las instalaciones, e incluso le indico la cuantía que la propiedad quería cobrar al posible nuevo gestor de la ES todo ello con intención de hacerse con la próxima gestión de la ES en detrimento de los intereses comerciales de las empresa del Grupo CEPSA.

En ese contexto y conforme a lo que figura en la conversación extractada, le remitió el 7 de diciembre de 2017, a las 19.59 h desde su cuenta de correo profesional, a la dirección de correo direccion@eragestión.es es el informe de actividad de carburante de la ES La Zarzuela con la información correspondiente al periodo enero-noviembre 2017.

-Conversaciones mantenidas por whatssap relativas a ES en venta ,que son de finales de agosto de 2018 ,estando probado que el actor mando un anunció de un portal inmobiliario de venta de una estación de servicio en Huercal de Almeria e hizo con el Sr Abilio indagaciones sobre la misma.

En suma de todas las conversaciones extractadas,que llegan hasta finales del mes de agosto de 2018 se deduce que el actor estaba en continuas conversaciones con el Sr Abilio en la búsqueda de estaciones de servicio para gestionar en el negocio a emprender de forma paralela a su relación con RESSA.

Segundo.- También esta probado que el actor ha facilitado al Sr Abilio, persona ajena a la Cia, documentación comercial interna y confidencial.

Esta documentación la ha remitido desde su cuenta de correo profesional a la cuenta de correo direccion@eragestión.es que fue la indicada por whatssap por el Sr Abilio.

En concreto ha facilitado la siguiente documentación:

-Contrato de subarriendo de ES de 1/12/2002, suscrito entre Cepsa Estaciones de Servicio (actual CCP) y Cedipsa de la ES Martín ubicada en Avda de Gata nº 4 de Almeria. Dicho contrato fue remitido a primeros de noviembre de 2017 y contiene información de uso estrictamente interno y confidencial, como son la renta, el modelo y las condiciones de explotación de las estaciones de servicio Por razón de su puesto de trabajo en la Compañía no debe tener acceso a este tipo de contratos es mas ud mismo reconoce haber accedido a este documento de forma irregular. Tras escanearlo y remitirlo a la dirección del correo del Sr Abilio, volvió a colocar el contrato en su sitio y se marchó 'disimuladamente ' tal y como se refleja en el extracto de de la conversación de whatssaps siguiente: de 4 /11/2017 entre el actor y el Sr Abilio.

-Informes de actividad de carburantes de varias ES

Estos informes son documentos de uso interno que contienen valiosa información comercial y que no pueden ser remitidos a personas ajenas a la Compañía Estos informes que contienen 4 apartados reflejan en síntesis la siguiente información:

Ap 1 General carburante: total de litros vendidos en la ES por meses y años, evolución de las ventas, tipo de productos y de clientes.

Ap 2 profesional (relac con el denominado cliente profesional), contiene el acumulado de litros por años y meses, detalle por tipo de tarjeta que usan los profesionales, los nombres completos de los 25 clientes profesionales que mas litros repostan el ES en los últimos años y meses.

Los 10 clientes de la ES que mas y ha subido y bajado su consumo en los últimos años.

Ap 3 particular acumulado por años y meses y detalle de tarjeta que usan los clientes particulares.

Ap 4 Logística en el que se refleja el avituallamiento de combustible en la ES por años, nº de pedidos y tamaño medio de suministro.

Los informes remitidos a la c/c direccion@eragestión.es son

El 23/1/2017 de la ES Los Partidores (periodo enero a diciembre 2016)

El 7/12/2017 de ES La Zarzuela ( enero a nov 2017)

El 9/8/2018 2 informes referidos a la ES 'Valdicio' ,el 1º del (periodo enero a diciembre 2017 ) y el 2º( de enero a julio de 2018) En el mismo correo electrónico el actor remitió el nombre y el nº de tfno del propietario de esta ES.

Y el 25/9/2018 1 informe de la ES Martín ( periodo enero a agosto de 2018).

Y a la vista de los hechos probados, en nuestro caso, se revela un actuar por parte del trabajador a espaldas de la empresa y al margen de la misma, dado el modo de proceder continuado desde el mes de septiembre de 2017 hasta finales del mes de septiembre de 2018, oculto y clandestino, como lo revela la propia naturaleza de los mismos, esto es participar en un intento de puesta en marcha de un negocio de explotación estaciones de servicio al margen de la relación que el trabajador mantenía con la empresa, valiéndose de información de carácter confidencial del Grupo Cepsa, a la que tenia acceso por dicha relación laboral; facilitar información interna y de carácter confidencial a personas ajenas a la empresa, incluyendo documentación a la que no tenia acceso por su puesto de trabajo. Por ello y aun cuando se impuso el despido el 3 de enero de 2020 habían transcurrido mas de 6 meses desde los últimos hechos acontecidos el 25 de septiembre de 2018 (lo que también había acontecido en 23 de diciembre de 2019 en que se inicio el expediente contradictorio establecido en el convenio de aplicación mediante la entrega del pliego de cargos que dio lugar a la presentación de alegaciones por el demandante el 27 de diciembre), la falta no estaba prescrita, pues el conocimiento de los hechos por parte de la Dirección de RESSA que da lugar al inicio del plazo de los 6 meses no se produjo sino hasta el 5 de noviembre de 2019, no habiendo llegado ni siquiera el vencimiento del plazo corto de prescripción de 60 días el 3 de enero de 2020 cuando se le despide disciplinariamente tras cumplir el tramite preceptivo establecido en el convenio colectivo, con lo cual no cabe entender que en la Sentencia de instancia se haya infringido el artículo 60.2 del ET ni el correlativo ordinal del convenio de aplicación que trata de la prescripción de idéntica manera al precepto legal.

III.-Y se cierra el primer motivo , denunciando la infracción del articulo 108.1 de la LRJS. Y ello puesto que según afirma el trabajador recurrente, de las pruebas practicadas, en modo alguno se aprecia en el actor una conducta que sea constitutiva de despido por infracción muy grave, puesto que de existir alguna infracción, no se ha probado en modo alguno la participación del trabajador en los hechos, ya que establece la sentencia impugnada que 'Entre el 31/12/2015 y el 06/09/2019 el demandante mantuvo conversaciones por plataforma de mensajería WhatsaApp y por correo electrónico con D. Abilio, entre las que trataban asuntos relativos a la gestión de diversas estaciones de servicio, alguna de ellas del ámbito de actuación de la empresa, o se transmitía información sobre la misma', siendo que esta afirmación, como hecho probado, no encuentra en modo alguno respaldo en las pruebas ni en los hechos controvertidos, puesto que incluso lleva a inventar la fecha de 06/09/2019 que no se alega en todo el procedimiento, puesto que los presuntos hechos habrían tenido lugar en 2018. Concluyendo que de las pruebas practicadas -para lo que se remite al motivo impugnatorio segundo- no se puede concluir en modo alguno tal afirmación como hechos probados, puesto que las declaraciones de los testigos, incluso del Sr Adriano de RESSA o del representante legal de la mercantil constituyen afirmaciones que no se apoyan en hecho alguno. Por lo tanto, no estando acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, el despido entiende el recurrente que debe ser calificado como improcedente citando ademas el art 55.4 del ET.

Sin embargo como hemos visto en razón de los invariados hechos probados está acreditado el que el demandante participo en un intento de puesta en marcha de un negocio de explotación estaciones de servicio al margen de la relación que el trabajador mantenía con la empresa, valiéndose de información de carácter confidencial del Grupo Cepsa, a la que tenia acceso por dicha relación laboral; facilitó información interna y de carácter confidencial a personas ajenas a la empresa,incluyendo documentación a la que no tenia acceso por su puesto de trabajo, vulnerando con ello la buena fe debida a la empresa; e incurrió en competencia desleal respecto a su empresa en cuanto a la intención de captar clientes de segmento profesional de las estaciones de servicio que pretendía gestionar, así como al Grupo Cepsa en general. Y dicha conducta en la carta de despido es tipificada de manera ajustada, a pesar de no haberse llegado a constituir ninguno de los negocios para la gestión y explotaciones de estaciones de servicio, al margen del grupo al que pertenece la empresa, que ofreció a otros socios que son gestores de otras estaciones de servicio, como falta de carácter muy grave de fraude y deslealtad y transgresión de la buena fe contractual de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 71 c). 4 del Convenio Colectivo indiscutido de aplicación en relación con los dispuesto en los el articulo 54.2 d ) del ET, con lo que la calificación de los hechos como despido de acuerdo con la graduación del articulo 72.3 de dicho Convenio no puede entenderse que no sea ajustada a derecho, ya que el hecho de que no se hubiera llegado a gestionar ninguno de los negocios ofrecidos o indicados en el momento del despido, no es relevante para atenuar la gravedad de la infracción, puesto que en esa fecha el trabajador ya había intentado a espaldas de su empleadora los actos conducentes a ello. En esta tesitura y habiendo tenido conocimiento el empresario de tales intentos reiterados, acreditados testifical y documentalmente, es perfectamente legítima y ajustada a derecho la decisión de despedir al trabajador que actúa con tan grave deslealtad, sin necesidad de esperar a la efectiva gestión mediante la suscripción de contrato de arrendamiento de industria para la explotación de alguna de las estaciones de servicio por él ofrecidas a esos socios de otras empresas, prevaliéndose de su conocimiento del mercado y de información existente en su empleadora, para atenuar de esta forma y en la medida de lo posible los perjuicios que sin duda iba a ocasionarle, sin que pueda exigírsele al empleador que permanezca impasible cuando ya tiene conocimiento cierto de las claras intenciones del trabajador, resultando obvios los perjuicios añadidos que podría acarrearle permitir que siguiere trabajando en la empresa quien tenia la firme intención de hacer competencia directa al grupo de empresa de la empresa para la que trabajaba, lo que por sí solo es demostrativo de la gravedad de tales actos que por sí mismos justifican la calificación como procedente del despido, ya que la actuación acreditada del demandante justifica toda pérdida de confianza en él, impidiendo la aplicación de criterios de graduación. Por todo ello se desestima esta ultima parte del motivo primero y con él el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis, contra Sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2020, por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería , en Autos núm. 218/20, sobre despido, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra RED ESPAÑOLA DE SERVICIOS S.A.U. (RESSA), debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.990.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.990.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.