Sentencia SOCIAL Nº 1680/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1075/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01680/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0003498

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001075 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000622 /2020

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Patricio, VIASTUR, CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.

ABOGADO/A:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, MARIA DEL MAR ALARCON CASTELLANOS

RECURRIDO/S D/ña: Patricio, VIASTUR, CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, MARIA DEL MAR ALARCON CASTELLANOS , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1680/22

En Oviedo, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1075/2022, formalizados por los Letrados don ROBERTO LEIRAS MONTAÑÉS y doña MARÍA DEL MAR ALARCÓN CASTELLANOS, en nombre y representación de don Patricio y la empresa VIASTUR CONCESIONARíA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SA, respectivamente, contra la sentencia número 728/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en el procedimiento de Seguridad Social 622/2020 y acumulado, seguidos a instancia de don Patricio y la empresa VIASTUR CONCESIONARÍA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Patricio y la empresa VIASTUR CONCESIONARíA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SA presentaron demandas, que fueron acumuladas, contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social dictó la sentencia número 728/2021, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador Don Patricio, nacido el NUM000/1979, con DNI NUM001, y NASS NUM002, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, prestó servicios por cuenta de la empresa demandada VIASTUR CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., con CIF A74144940, dedicada a la construcción de carreteras y autopistas, del 19 de noviembre de 2014 al 18 de mayo de 2015, y desde el 19 de mayo de 2015 mediante contrato de trabajo eventual que se transformó en indefinido, con la categoría de oficial de segunda de oficio (operario de conservación y explotación) para el centro de trabajo Autovía AS-II. Era de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias.

En fecha 19 de noviembre de 2014 el trabajador firmó un escrito en que manifestaba haber recibido formación teórico práctica en materia preventiva (8h) para el puesto de trabajo que desempeñaba de 'OF 2ª Conservación de carreteras conductor quitanieves', impartida por el técnico de PRL de Viastur.

En fecha 29 de agosto de 2016 el trabajador fue sometido a reconocimiento médico anual para el puesto de oficial de mantenimiento de carretera, siendo declarado apto por el Servicio de Prevención ASPY.

El 10 de octubre de 2016, el trabajador firmó el registro de entrega de EPIs (botas de seguridad). El 8 de febrero de 2017 el trabajador firmó la entrega de EPIs: entre otros, botas de seguridad (marca Cofra) y botas de agua de seguridad (Bekina Steplit). Constan en las actuaciones las fichas técnicas de las botas y facturas.

2º) El 27 de febrero de 2017, sobre las 13 horas, el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios realizando trabajos de desbroce y limpieza de cunetas, drenajes y cierre perimetral de la autovía AS-II. Estaba soplando restos de desbroce en un talud, acompañado de su compañero D. Jose Daniel, en el entorno del punto kilométrico 19+460 de la AS-II, sentido Oviedo, cuando resbaló y cayó varios metros hacia abajo lesionándose una rodilla. Llevaba botas de seguridad, máscara, casco y espinilleras. No utilizaba sistema de sujeción alguno.

Se trataba de un terraplén cuya pendiente máxima (medida en línea ortogonal al eje de la autovía ) era de 3H-2V equivalente a un ángulo de 56,3 grados. Su altura máxima en este punto kilométrico es de más de seis metros entre el pie del terraplén y la coronación del mismo. No se puede precisar a qué altura del terraplén se encontraba el trabajador en el momento del accidente. En el momento del AT estaba cubierto de vegetación. A lo largo de la arista inferior del terraplén se dispone una cuneta de hormigón para la recogida de las aguas de escorrentía. El terreno estaba seco porque si no, no se acomete la labor de desbroce. El otro trabajador que estaba allí, Don Jose Daniel, no vio a su compañero caer pero sí 'rodar por el talud cuesta abajo'.

El 28 de febrero de 2017 el trabajador acudió a su puesto de trabajo y, posteriormente, a las 16:18 h, visitó los servicios médicos de la Mutua Asepeyo. Tenía dolor en la pierna derecha. Se calificó el accidente como leve. Se le dio asistencia médica 'sin baja' al considerarle apto para reanudar el trabajo. La Mutua comunicó la visita a la empresa.

El 20 de marzo de 2017 la Mutua expidió la baja laboral derivada del referido accidente de trabajo, en la que permaneció hasta el 16 de enero de 2019 en que se le denegó la Incapacidad Permanente.

Se tramitaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, resolviéndose finalmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 16/1/2019, que el trabajador no estaba afecto de Incapacidad Permanente.

Tras la resolución denegatoria de Incapacidad Permanente el operario fue sometido a reconocimiento médico el 30/1/2019 para su puesto de trabajo de operario de conservación y explotación operario COEX, siendo declarado 'no apto'. En fecha 18 de marzo de 2019 la empresa le notificó el despido por causas objetivas.

Agotada la vía previa, se formuló demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón de fecha 5 de diciembre de 2019 (autos 220/2019), declarando al trabajador afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir de la Mutua Asepeyo una prestación del 55% de la base reguladora de 1.849,16 euros mensuales y efecto desde el 9 de enero de 2019. La sentencia fue confirmada en suplicación por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 27 de octubre de 2020 (rec. supl. 1138/2020).

3º) Tras el accidente se realizó Investigación por el Servicio de prevención ASPY Prevención S.L que emitió informe el 3 de abril de 2017, concluyendo que la causa era 'la caída al mismo nivel por resbalón en talud'. Y, como medida preventiva, se fijaba: se ha de comprobar el estado del terreno antes de iniciar los trabajos, de forma que se ha de prestar atención a las zonas donde se pisa, evitando zonas húmedas o resbaladizas así como pisar en zonas de terrenos inestables. Mantener orden y limpieza en la zona del trabajo. Las labores de manejo de la desbrozadora se harán en dirección a la pendiente, asegurando la estabilidad de la posición.

4º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2019, levantó Acta de Infracción nº 80068/19 a la empresa demandante, VIASTUR CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A., documento que obra en autos y se da aquí por íntegramente reproducido.

La citada acta de infracción, tras enumerar las actuaciones investigadoras practicadas (documental obrante en el expediente administrativo, declaraciones efectuadas del trabajador accidentado y de su compañero Don Jose Daniel, así como de la documentación aportada), relata minuciosamente los hechos que se deducen de tales actuaciones, y concluye que: el accidente de 27 de febrero de 2017 se produjo como consecuencia de la falta de adopción de las medidas tanto de protección colectiva como individual para garantizar la seguridad del operario COEX mientras realizaba las tareas de desbroce y limpieza. La empresa es la constructora de la carretera AS-II por tanto tiene un conocimiento claro y detallado de las características de este talud, de su altura, grado de desnivel, y de los riesgos que las operaciones de desbroce y limpieza podía suponer en este terreno, a pesar de ello, no se adoptó medida alguna ni organizativa, ni de protección colectiva (como podía suponer la adquisición de robots para aquellos taludes de mayor desnivel), ni le proporcionaron al trabajador los EPIs adecuados (arnés, línea de vida) para realizara ese trabajo en el que existía riesgo de caída en altura superior a dos metros, agravado por el hecho que podría suponer la caída cuando realizaba el corte de matorral con la desbrozadora.

Por otro lado, se señalaba en el Acta de Infracción que, si bien no era la causa del accidente, había que tener en cuenta que el trabajador tampoco había recibido una formación completa sobre los riesgos de su puesto de trabajo, en concreto carecía de formación específica exigida por el Convenio Colectivo sectorial de construcción, en concreto por los artículos 138, 139 y Anexo XII de la Resolución de 21 de septiembre de 2017 por la que se registra y publica el C.C. Gral. del sector de Construcción (BOE 26/9). De hecho, la recepción de las fichas sobre los riesgos de su puesto de trabajo las firma el 20 de marzo de 2017, el día en que queda en situación de IT y una formación de una hora lectiva sobre los riesgos y entre el 18 y el 20 de septiembre (estando de baja por IT) la empresa le imparte una formación de 20 horas (formación específica).

Consideraba infringidos: 1.- Los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, del texto refundido del ET; 2.- Los artículos 14.1 y 14.2, art 15.1 a b c y 15.4 ; art 16. 2 a, art 17.2, art 19.1 de la Ley 31/95 de o de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales; 2.- Los artículos 7.1 y 7.1; art 10 a b c d , art 11,1 a b art 11.2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción, 3.- Los artículos 3 a b, art 4, art 5,1 a b c del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los EPIs, y 4.- art 162.2 de la resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el Convenio Colectivo General del sector de construcción.

Por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social se consideró que los hechos constatados constituían infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, calificadas y tipificadas como grave por el artículo 12. 16.f del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ; que graduaba en su grado mínimo-tramo medio, (por una agravante del art 39.3 h), y propuso la imposición de una sanción económica de 5.000 euros, así como un recargo de prestaciones del 35%.

5º) No estando conforme con dicha Acta de Infracción y propuesta de sanción, la empresa formuló alegaciones, de las que se dio traslado a la funcionaria actuante que emitió informe complementario el 10 de febrero de 2020, que obra en autos y se tiene por íntegramente reproducido. La inspectora ratificó el contenido íntegro del Acta de Infracción. El 25 de febrero de 2020 Consejero de Empleo Industria y Turismo dictó resolución sancionadora, previa propuesta del Director General de Trabajo, confirmando la referida Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, imponiendo una sanción de 5.000 euros por la comisión de una infracción grave del artículo 12. 16 f del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en grado mínimo-tramo medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del mismo texto legal. La resolución sancionadora fue confirmada en reposición, y, habiéndose formulado demanda ante los Juzgados de lo Social, fue desestimada por sentencia de 1 de septiembre de 2021 (autos 568/2020), que obra en autos y se tiene por íntegramente reproducida.

6º) El informe/acta de infracción fue comunicado a las partes interesadas que efectuaron alegaciones. Por resolución de 18 de febrero de 2020 se denegó la suspensión solicitada por la empresa. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió propuesta que fue remitida a las partes interesadas, quienes insistieron en las manifestaciones de sus anteriores escritos. El 1 de julio de 2020 la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó la resolución por la que, se declaraba la existencia de responsabilidad de la referida empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivadas del accidente sufrido por el Sr Patricio el 27 de febrero de 2017, así como la procedencia de que todas las prestaciones reconocidas o que pudieren reconocerse en el futuro, derivadas del accidente de trabajo, fueran incrementadas en un 40% con cargo a la empresa. Considerando los hechos descritos por la funcionaria actuante y teniendo en cuenta la presunción de certeza del Acta de Inspección (ex art 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio), concluía que se evidenciaba la vulneración de las normas que se hacen constar, que implicaba la responsabilidad de la empresa, en tanto le correspondía adoptar las medidas de seguridad necesarias, lo que no había hecho, con incumplimiento del art 14 de la LPRL al no haber garantizado la seguridad y salud de los trabajadores, y se le imponía el recargo de prestaciones del artículo 164 LGSS 'al haber quedado suficientemente probado que la inobservancia de la empresa de todos los preceptos indicados anteriormente fue determinante de la producción del accidente'.

Disconforme, la empresa formuló reclamación previa que fue desestimada, por lo que presentó demanda ante los Juzgados de lo Social que aquí se resuelve.

9º) La empresa elabora un plan de seguridad y salud anual sobre el mantenimiento de la AS-II.

En el Plan del año 2017 (fechado en enero 2017), que consta en estas actuaciones y se tiene por reproducido, se fija que: los trabajos se realizarán a lo largo de toda la AS-II, incluidos en ella todos los servicios e instalaciones auxiliares que afectan al estado de las carreteras. Las áreas de actuación son las siguientes: área de viabilidad, áreas de tierras, áreas de equipamientos, instalaciones y servicios y área de carreteras (incluye trabajos de siega, desbroces, tratamiento con herbicidas, tala de arbustos y matorrales, hidrosiembra). Entre los riesgos evaluados en el área de carretera están las caídas al mismo nivel con medidas preventivas de calzado de seguridad con suela antideslizante y el orden y la limpieza y caídas de personas a distinto nivel con medidas preventivas: instrucción de ejecución de los diferentes trabajos y el uso de dispositivos anti-caída para trabajos en altura o fuertes pendientes. El plan se remite a la evaluación de riesgos del operario de conservación del servicio de prevención ASPY de 2015 (vigente en la fecha del accidente).

10º) La Evaluación de Riesgos vigente en la fecha del accidente de trabajo es de fecha 13 de septiembre de 2016 y estaba realizada por el Servicio de Prevención Ajeno ASPY Prevención S.L.. Obra en autos y se tiene por reproducida.

Señala que cada trabajador debe recibir una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación como cuando se produzcan cambios en las labores que se desempeña o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Cada trabajador debe recibir una copia del apartado de recomendaciones preventivas de carácter general de la ER, como información de los riesgos de su puesto de trabajo. En el apartado Obra COEX (pág. 16 y 17) se señala que los trabajadores conocerán el plan anual de seguridad y salud de la obra, COEX de la AS-II y respecto a los operarios COEX señala que conforme al V Convenio Colectivo de Construcción, todos los operarios de este puesto contarán con la formación propia del puesto de trabajo con temario recogido en dicho convenio e impartida por entidad acreditada por la Fundación Laboral de la Construcción. En el puesto de operario de viabilidad entre otros riesgos figura evaluado el riesgo de caída de personas al mismo nivel por orden o limpieza en los acopios y vaciados, ...limpieza de los tajos, arcenes, taludes, pendientes, túneles... Se proponen medidas de seguridad y como EPI, calzado de seguridad con protección de puntera ... Figura evaluado el riesgo de caída a distinto nivel por trabajo de poda de árboles, arbustos menores, escalada de árboles, desarrollo de trabajos sobre escaleras portátiles. Se proponen medidas preventivas.

No se hace referencia alguna al riesgo de caída durante los trabajos de limpieza y desbroce en los márgenes de la autopista ASII en taludes y terraplenes, etc.

11º) Con posterioridad al accidente de trabajo, en la fecha de la actuación inspectora (abril de 2019), la empresa tenía constituido un servicio de prevención mancomunado para las especialidades técnicas y concierto con el servicio de prevención ajeno Cualtis para la vigilancia de la salud.

La Evaluación de Riesgos vigente en este momento (fechada el 7 de septiembre de 2017) fue realizada por Doña Zaida, técnico de la empresa Sacyr (socio de Viastur) y revisada por Don Diego. (Viastur). Obra en autos y se tiene por reproducida. Recoge las tareas del puesto operario COEX y en la misma figura evaluado el riesgo por caída a distinto nivel, donde a diferencia de la evaluación anterior, consta recogida la realización de trabajos en taludes. Recoge como medidas preventivas: 'toda zona que esté situada a más de dos metros de altura y con riesgo o posibilidad de caída deberá disponer de sistema de protección colectiva o, ante la imposibilidad de su instalación, se usarán equipos de protección individual: arnés, línea de vida. En el trabajo en taludes con riesgos de caída en altura (taludes mayores de dos metros) se considerará que el riesgo de caída en altura se produce cuando se está trabajando a una distancia del borde del talud inferior a dos metros. (pág 2/19)

12º) Con posterioridad al accidente de trabajo, el 20 de marzo de 2017 (fecha en la que quedó en situación de IT), el trabajador firmó la recepción de la siguiente información: 'fichas de riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo, fichas de seguridad de los productos químicos a manejar en el puesto de trabajo y manual de uso en castellano de la maquinaria a manejar en el puesto de trabajo'. En esa misma fecha por la ASPY Prevención S.L. se certifica haberle impartido una formación en PRL, de una hora lectiva, sobre los 'riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo de operario de viabilidad'.

En fecha 26 de septiembre de 2017 (cuando el trabajador accidentado aun permanecía en IT) se le impartió una formación de seis horas presenciales sobre formación de segundo ciclo en materia de PRL como operario de aparatos elevadores y entre el 18 y el 20 de septiembre se le impartió una formación de 20 horas en la modalidad presencial sobre formación de segundo ciclo PRL para oficio de operario COEX.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo las demandas formuladas por la empresa VIASTUR CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A. y por Don Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución impugnada en materia de recargo de prestaciones por ser conforme a derecho'.

Con fecha 31 de enero de 2022 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda no haber lugar a la aclaración de la sentencia en los términos alegados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por don Patricio y por VIASTUR CONCESIONARÍA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SA, formalizándolos posteriormente, que fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 11 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Trabajador y empresa, ambos demandantes, recurren la sentencia que desestima las respectivas pretensiones basadas en la impugnación de la resolución dictada por el INSS el 1/7/2020 en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo e impone a la empresa un recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador.

La empresa utiliza los tres motivos de recurso previstos en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y solicita sentencia que:

- Anule la de instancia y retrotraiga las actuaciones al momento procesal de comisión de las infracciones que denuncia.

- Revoque la de instancia y absuelva a esta parte de responsabilidad.

- Revoque la de instancia y fije el importe del recargo de prestaciones a su cargo en un 30%; en otro caso, en un 35%.

El trabajador utiliza el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LJS y solicita sentencia que revoque la de instancia y fije el importe del recargo de prestaciones derivadas a su favor por el accidente de trabajo sufrido el 27.2.2017 en un 50%, con la condena del INSS y de la empresa a pasar por esta declaración y a la segunda a depositar el correspondiente capital coste en la TGSS.

A) En su recurso la empresa:

1º. Plantea la revisión de los Hechos Probados:

a) Dos revisiones para el Hecho Probado Segundo, que afectan a los párrafos primero y cuarto.

Quiere suprimir en el párrafo primero la frase ' no utilizaba sistema de sujeción alguno'y dejar simplemente dicho que el trabajador 'llevaba botas de seguridad, máscara, casco y espinilleras'.Como soporte probatorio señala los documentos 40 (documento 5 de la demanda), 41 (documento 3 de la demanda) y 122 del expediente judicial, que identifica con ficha de botas, justificante de entrega de equipo de protección individual y sentencia nº 728/2021, de 23 de diciembre. Sostiene que las botas de seguridad antideslizantes constituyen una medida de protección individual anticaídas.

Solicita añadir al final del párrafo cuarto la frase 'tras realizar su trabajo durante tres semanas sintiendo dolor en la pierna'.Como soporte probatorio señala la ya citada sentencia nº 728/2021, las páginas 9 a 11 del informe pericial aportado, los documentos 12 a 14 de la demanda, que identifica con solicitud de asistencia de la Mutua el 28.2.2017 y dos comunicaciones de ésta. Sostiene que el resultado lesivo del accidente se vio agravado por una negligente gestión administrativa de la baja y una defectuosa prestación sanitaria dispensada.

b) Del Hecho Probado Cuarto, para suprimir en el segundo párrafo la frase 'no se adoptó medida alguna ni organizativa'.Como soporte probatorio de esta revisión, una vez más, señala la sentencia nº 728/2021, en la medida en que dice que 'el terreno estaba seco, porque sino no se acomete la labor de desbroce', y el informe de Evaluación de Riesgos del año 2015 anexo al informe pericial. Sostiene que la empresa había adoptado las necesarias medidas organizativas, entre otras la atención a las condiciones atmosféricas para suspender el trabajo a la intemperie.

c) Una revisión del Hecho Probado Décimo, para añadir en el primer párrafo 'la empresa'en la frase relativa a la existencia de la Evaluación de Riesgos del año 2016. Como soporte probatorio para la revisión nos remite a la sentencia nº 728/21, al documento 2 que identifica con Evaluación de Riesgos 2016 y a la página 12 del informe pericial. Sostiene que la evaluación de riesgos de la empresa de 2016 es válida fuera de los trabajos de mantenimiento de la AS-II, para las oficinas y las actividades que realice la empresa fuera de la concesión administrativa de la AS.II, de ahí que la Inspección de Trabajo errara al partir de esa Evaluación para sancionar a la empresa, pues debió tomar las medidas preventivas establecidas en la Evaluación de Riesgos del año 2015 vigente en la fecha del accidente para el puesto de trabajo de operario de conservación en los trabajos en talud.

d) Un añadido como nuevo hecho probado, el Decimotercero, que diga que " la inspectora actuante en el acta de infracción dice que la Evaluación de Riesgos de 7 de septiembre de 2017 dice 'en el trabajo en taludes con riesgo de caída en altura (taludes mayores de dos metros) se considerará que el riesgo de caída en altura se produce cuando se está trabajando a una distancia al borde del talud superior a dos metros'".Como soporte documental nos remite a la página 2 del documento 39 del expediente judicial, que identifica con Evaluación de Riesgos del año 2017, y al hecho probado undécimo de la sentencia nº 728/21. Sostiene que la inspectora se refiere al riesgo del trabajo en taludes cuando el trabajador está a una distancia del borde del talud 'superior a dos metros' pese a que la Evaluación de Riesgos del año 2017 dice 'inferior a 2 m', y la sentencia de instancia no tuvo en cuenta aquel error.

e) Un añadido como hecho probado nuevo, el Decimocuarto, que diga 'resume el médico evaluador que el trabajador fue sometido a una ligamentoplastia del cruzado interior por segunda vez tras fracaso de la primera intervención y regularización del menisco interno y sutura del externo'.Como soporte de la revisión apunta a la sentencia nº 728/21. Sostiene que de ese hecho se desprende la inexistencia de responsabilidad a cargo de la empresa, en otro caso modula su alcance.

2º. Por la vía del 193 a) de la LJS:

a) Denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE), derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, defensa y contradicción.

Fundamenta esta censura a la sentencia de instancia en que la misma no corrigió el error en que incurrió la Inspectora actuante al afirmar que el riesgo de caída de altura se da en trabajos a una distancia superior a dos metros del borde del talud, pese a que la Evaluación de Riesgos del año 2017 dice 'a menos de dos metros' en taludes de coronación de muros de tierra armada, de muros de escollera o de astiales de puentes, siendo que el talud lugar del accidente en este caso no se corresponde con ninguna de esas modalidades. Afirma -la recurrente- que la sentencia debió aclarar ese error y resolver sobre esa contradicción, sin embargo no lo hace y califica la caída en altura, lo que no permite a esta parte articular la debida defensa. Pide a la Sala que conforme al artículo 202 de la LJS dicte resolución en la que 'se traslade al juzgador de instancia la necesidad de articular el criterio por el cual a pesar de la confusión de la inspectora de trabajo, se sigue manteniendo que existe caída de altura en el lugar donde se estaba desarrollando los trabajos cuando ocurrió el accidente del Sr. Patricio y ello a pesar de encontrarse a una distancia superior a dos metros del borde del talud'.

b) Denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, defensa y contradicción, y de los artículos 12 y 13 de la Ley 1/2000, de 7 enero, Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y jurisprudencia (que no cita).

Sostiene que dado que las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador con motivo del accidente de trabajo son consecuencia de una mala praxis médica, de resultar finalmente condenada en materia de recargo de prestaciones, al no tenerse así misma por responsable del resultado lesivo que sufre el trabajador repetirá contra la Mutua aseguradora de la contingencia en el momento del accidente, de ahí el necesario litisconsorcio interesado en su día y desestimado en la instancia, pues considera que la Mutua Asepeyo es parte, cuando menos tercero interesado, en el resultado de este litigio al modo en que lo es la empresa en el procedimiento en materia de prestaciones derivadas de accidente de trabajo aunque no sea la responsable del pago de la prestación. En base a ello solicita sentencia que reponga las actuaciones al momento de comisión de la infracción, tal y como prevé el artículo 202.1 de la LJS.

c) Denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, defensa y contradicción, de los artículos 87 y 90 de la LJS, y del artículo 299 de la LEC, con cita de SSTC en materia de indefensión relacionada con la actividad probatoria. Sostiene que la denegación de prueba documental y testifical solicitada por esta parte el 5.4.2021, con anterioridad al acto del juicio, y en el momento mismo del juicio es causa de indefensión. Se refiere a la solicitud de información médica en manos de la Mutua, denegada en su día en la tramitación del procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 5 y silenciada por completo en la sentencia recurrida. Argumenta que la incapacidad permanente total reconocida al trabajador no es la consecuencia del accidente en su día sufrido sino de una mala praxis médica, por lo que si resultara condenada la empresa habrá de repetir contra la Mutua y precisa conocer los particulares de la documentación médica. También por ello solicita la reposición de las actuaciones al momento procesal de comisión de la infracción.

3º. Vía artículo 193.c) de la LJS cuestiona la corrección jurídica sustantiva de la sentencia de instancia en base a:

a) La infracción de los artículos 14.2 y 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y normativa concordante, que pone en relación con que se haya calificado un riesgo de caída en altura, según Evaluación de Riesgos Laborales vigente en la fecha del accidente, puesto que (i) contaba con una Evaluación efectuada en el año 2015 para los trabajos en talud, de la que se desprende que no había riesgo de caída en altura en el talud donde se encontraba el trabajador en el momento del accidente, riesgo que a decir de esta parte es el que le imputó primero la Inspección de Trabajo y después la sentencia recurrida; (ii) el informe pericial aportado por esta parte pone de manifiesto que la Evaluación del año 2015 se corresponde con el Plan de Seguridad y Salud de la Obra, esto es con la regulación de los riesgos y medidas prevenidas de una obra en construcción, tal y como regula el RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; (iii) la legislación vigente no define qué se entiende por 'riesgo de caída en altura', pero sí el artículo 3.a) del Anexo IV parte C de aquel RD del año 1997, siendo que la caída al mismo nivel o en el mismo plano de trabajo, aunque inclinado (que no alto en este caso porque no había riesgo de caída al vacío ni se realizaba trabajo a menos de dos metros del borde del talud) no se corresponde con ninguno de los supuestos definidos en la norma, de ahí que se haya de calificar de errónea la afirmación de la Inspectora sobre riesgo de caída de altura, de falta de evaluación de ese riesgo y de omisión de medidas preventivas al respecto; (v) el suceso en este caso, resbalar por una pendiente, no constituye una caída en altura, es una caída al mismo nivel y este riesgo si estaba evaluado.

b) La infracción del artículo 164 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) y la jurisprudencia que lo interpreta, con cita de STS 149/2019, de 28 de febrero rcud 508/2017, y de otras dictadas en las Salas de lo Social de distintos TSJ (que adelantamos no tienen la condición de jurisprudencia ni pueden sostener un motivo de recurso de suplicación).

Fundamenta esta censura jurídica a la sentencia de instancia en las notas de responsabilidad por culpa o negligencia, en las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC,

Sostiene que con la prueba documental y pericial aportada, que inexplicablemente -dice- no forma parte del expediente digital y por ello no puede identificar adecuadamente, acreditó (i) la inexistencia de riesgo de caída en altura; (ii) la existencia de Evaluación de Riesgos 2015 del trabajo del demandante y de medidas de prevención al respecto; (iii) la Evaluación de Riesgos 2016, aunque no se refiere al trabajo del demandante, contempla todos los riesgos y medidas preventivas correspondientes a ese trabajo; (iv) entregó al demandante el equipo de protección individual adecuado al desempeño de sus funciones y veló por el uso efectivo y necesario; (v) no hay infracción que imputar a la empresa, ni relación de causalidad entre infracción e incumplimiento.

c) Infracción el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio ordenadora de la Inspección de Trabajo, 164.1 de la LGSS y 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como soporte de lo que la parte dice es una petición subsidiaria para caso de que se desestimen los anteriores motivos de censura, porque entiende que concurren circunstancias eximentes o atenuantes en orden a la imposición del recargo. En el discurrir de esta censura incorpora el artículo 23 del LOIT,

Fundamenta este apartado del recurso en la imposibilidad de presumir la certeza del Acta/informe de la Inspección de Trabajo dado lo erróneo de su contenido, tal y como esta parte viene denunciando; en el carácter restrictivo de una respuesta limitativa de derechos, sancionadora o de naturaleza mixta, en virtud del cual tanto la resolución del INSS como la sentencia de instancia debieron atenerse al porcentaje propuesto por la Inspección (35%), nunca imponer otro superior (40%)y sin motivación alguna; en el incumplimiento del deber de motivar las resoluciones administrativas, que la sentencia de instancia no solo no corrige sino que lo refuerza y sin cumplir el deber de motivación que exige el artículo 97 de la LJS.

Reconoce que el artículo 164 de la LGSS no incluye reglas de determinación del porcentaje de recargo, pero sí la jurisprudencia ( SSTS 20.7.2000, 19.1.1996) que indica se ha de estar a las circunstancia del caso, que no se toman en consideración los perjuicios ni el daño ocasionado al trabajador, que procede aplicar analógicamente los criterios de graduación de las sanciones administrativas, que como aquel precepto señala con un amplio margen de apreciación el Juez de instancia fijará el porcentaje de recargo atendiendo a la gravedad de la falta y la decisión tomada en este punto podrá ser revisada si no guarda proporción con aquella directriz legal.

Sostiene que calificada como fue la falta de grave en grado mínimo el recargo nunca podría superar el porcentaje del 30 por 100; en otro caso, si se defiende la presunción de certeza del Acta de la Inspección, no deberá rebasar el 35%.

La representación letrada del trabajador impugna este recurso. Al motivo sustentado en el artículo 193.a) de la LJS opone que la sentencia contiene suficiente motivación acerca del dato de caída en altura; por disposición legal (164.2 LGSS) la Mutua de Asepeyo no tiene ninguna responsabilidad en el recargo, por lo que no ha lugar a su llamada al juicio ni es pertinente recabar de esta documentación relativa a la asistencia sanitaria prestada al trabajador. A la revisión de hechos probados opone que ninguna de las propuestas en relevante, se apoyan en pruebas que la sentencia de instancia ya valoró y entran en contradicción con otras pruebas obrantes en autos. A la censura jurídica opone que el recargo de prestaciones procede en casos de inobservancia empresarial de las normas genéricas o deudas de seguridad, siendo bien distinto de la infracción prevista en la Ley reguladora de las infracciones y sanciones en el orden social en materia de prevención de riesgos laborales, al tiempo efectúa su relato de los hechos, saca sus propios argumentos de censura jurídica para destacar la gravedad del incumplimiento y sostener que la empresa debe incluso mayor importe de recargo.

SEGUNDO.-Respondemos en primer lugar al motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193 a) de la LJS, que tiene por objeto reponer los autos al momento en que se encontraban al momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues de resultar estimado haría innecesario el examen y resolución de los otros motivos de recurso, incluido el que interpone el trabajador.

El acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo como presupuesto de la resolución que dictó el INSS en materia de recargo de prestaciones no es el objeto de este recurso, lo es la sentencia dictada en la instancia; por consiguiente, el posible error de contenido del acta al identificar el riesgo de caída en altura para trabajos en talud no afecta a la validez de la sentencia de instancia. El acta, tal y como apunta la empresa recurrente, se refiere al riesgo de caída en altura en la realización de trabajos en talud a 'una distancia superior a dos metros del borde del talud', y la sentencia, a diferencia de lo que afirma la empresa, corrige el error advertido en el recurso, cuando al describir el contenido de la Evaluación de riesgos elaborada en septiembre de 2017, dice '... En el trabajo en taludes con riesgo de caída en altura (taludes mayores de dos metros) se considerará que el riesgo de caída en altura se produce cuando se está trabajando a una distancia del borde del talud inferior a dos metros'.

Por medio de escrito de 18/7/2021 la empresa puso en conocimiento del Juzgado la necesidad de citar a juicio a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo y solicita que se recabe de ésta documentación relativa a asistencia y tratamientos dispensados al trabajador accidentado durante el proceso de incapacidad temporal y una vez finalizado este. En la misma fecha solicitó también la intervención judicial para asegurar la práctica en juicio de prueba testifical y pericial. Por providencia de 21 de aquel mes se acordó lo necesario para asegurar la práctica de aquellas pruebas y sobre la llamada a juicio de la Mutua se acordó dar traslado de la petición a las demás partes. En el acto del juicio la Juez de instancia indicó a la empresa que la solicitud de documentación sanitaria podía solicitarla en el momento de proposición de prueba. Sobre el litisconsorcio pasivo necesario planteado en relación a la Mutua la Juez declaró improcedente la petición de la empresa, en la medida en que del juicio en materia de recargo de prestaciones no podía derivar ninguna responsabilidad para Asepeyo, ante esa respuesta la empresa hizo expresa protesta. En el momento de proposición de prueba esa parte insistió en el interés de contar con la documentación que había querido recabar de la Mutua, ninguna respuesta se dio a esta petición y el juicio concluyó sin que la empresa formulara protesta al respecto.

Tal y como resolvió la Juez de instancia en el acto del juicio no procede incorporar a Asepeyo como parte, ni siquiera a título de mera interesada, en un procedimiento que tiene por objeto decidir si es conforme a derecho la resolución que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo y que impone a la empresa un recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo del 40%. Las únicas partes afectadas son el INSS en cuanto que entidad competente para imponer el recargo, el trabajador en cuento que beneficiario del recargo y la empresa en cuento que obligada al pago del mismo, pues la responsabilidad del pago del recargo establecido en el artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) recae directa y únicamente sobre el empresario infractor de las medidas de seguridad y salud laboral. El recargo de prestaciones no forma parte de la acción protectora a cargo de las Mutuas prevista en el artículo 82 de la LGSS.

El proceso en la jurisdicción social se rige, entre otros, por el principio de celeridad (art. 74) y no admite utilizaciones desviadas como la que expone la recurrente, que pretende traer a juicio a la Mutua Asepeyo para recabar de la misma documentación con la que sustentar una posterior reclamación por lo que -anuncia- fue una incorrecta praxis médica en el control y tratamiento del resultado lesivo del accidente que dio primero en incapacidad temporal, después en incapacidad permanente total sobre las que vierte efectos el recargo. Llegado el caso, la reclamación ni siquiera entra en la competencia de este orden jurisdiccional.

La sentencia de instancia no infringe el artículo 24 de la CE ni incurre en vulneración de las normas citadas en este primer motivo de recurso de la empresa.

TERCERO.-En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados, a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En las revisiones propuestas la empresa reiteradamente acude a la sentencia nº 728/2021 de 23 de diciembre, que identifica con el documento 122 del expediente judicial. Se trata de la sentencia objeto de este recurso, de modo que no es soporte probatorio susceptible de amparar este motivo de recurso. Resulta contrario a la lógica revisar los hechos probados de la sentencia a partir del contenido de dicha sentencia, sin denunciar si quiera incongruencia interna de la resolución judicial, pues lo que está claramente acreditado como hecho probado en una sentencia no precisa revisión.

En el Hecho Probado Segundo la sentencia de instancia describe el momento mismo del accidente de trabajo que dio lugar a la imposición del recargo de prestaciones, lugar, cometido que realizaba el trabajador y cómo estaba éste equipado para ello, y tras decir que 'llevaba botas de seguridad, máscara, casco y espinilleras' añade ''no utilizaba sistema de sujeción alguno'.El Hecho Probado Primero completa esa versión de los hechos, pues se refiere a entrega de equipos de protección individual al trabajador, la inmediata anterior al accidente tuvo lugar el 8/2/2017 e incluía 'botas de seguridad marca Cofra'.Con la remisión al documento 40 la recurrente nos lleva ante una declaración de conformidad CE efectuada en el año 2013 para el fabricante Cofra, relativo a calzado con suela antideslizante, y nada nuevo aporta el documento 41 que es registro de entrega de equipo de seguridad individual al trabajador. Pretender con esos datos destruir el hecho probado de la sentencia sobre inexistencia de sujeción alguna cuando el trabajador sufrió el accidente es tanto como desconocer que la sujeción a la que se refiere la sentencia tiene que ver con la inexistencia de mecanismos propios de atadura que impidan la caída del trabajador, como más adelante explica la resolución judicial al motivar la conclusión sobre inexistencia de medidas de seguridad suficientes y adecuadas.

Carece de utilidad añadir en ese mismo ordinal que el trabajador causó baja pasadas tres semanas del accidente porque sentía dolor en la pierna, como cualquier otro hecho dirigido a dejar en manos de la Mutua Asepeyo lo que la empresa considera que deriva de una negligente asistencia médica al trabajador accidentado; como también añadir un nuevo Hecho Probado sobre particularidades del tratamiento médico al que se sometió el trabajador.

El Hecho Probado Cuarto recoge el contenido del acta de infracción que levantó la Inspección de Trabajo. No cabe alterar el contenido del Acta como pretende la recurrente para suprimir la conclusión de la funcionaria actuante sobre falta de medida organizativa a cargo de la empresa.

La sentencia de instancia destina los ordinales noveno, décimo y undécimo a identificar y describir el Plan de Seguridad y Salud de enero de 2017, la Evaluación de Riesgos del año 2016 y la posterior de septiembre de 2017. Resulta innecesario añadir al comienzo del Hecho Probado Décimo que era 'la empresa' la que contaba con la Evaluación de Riesgos del año 2016 que la sentencia dice era el vigente al tiempo del accidente, qué señalaba y qué no señalaba.

Ninguna utilidad ofrece un nuevo Hecho Probado que diga qué la Inspectora de trabajo se refiere en el acta de infracción a riesgo de caída en altura en trabajos que se realizan a una distancia al borde del talud 'superior a dos metros', si como señala el recurrente este es un dato erróneo y la sentencia de instancia recoge el dato correcto en el Hecho Probado Undécimo ahí donde dice '... se considerará que el riesgo de caída en altura se produce cuando se está trabajando a una distancia del borde del talud inferior a dos metros'.

CUARTO.-Para dar respuesta a la censura jurídica de la empresa a la sentencia de instancia exponemos primero las circunstancias más relevantes del caso:

- El trabajador inició la relación laboral con la empresa Viastur en el año 2014. Ese año recibió horas de formación en materia de prevención para el puesto de oficial de 2ª de conservación de carreteras-conductor quitanieves.

- La empresa le entregó equipo de protección individual en el año 2016 y el 8/2/2017, que incluía botas de seguridad marca Cofra.

- La empresa cada año elabora un Plan de Seguridad y Salud en el mantenimiento de la AS.II referido a varias áreas de actuación, una de ellas el área de carreteras que incluye trabajos de siega, desbroce, tala de arbustos y matorrales tratamiento con herbicidas e hidrosiembra. Para ese área identifica los riesgos de caída al mismo y a distinto nivel, para el primero contempla la medida preventiva consistente en el uso de calzado de seguridad con suela antideslizante, el orden y la limpieza; para el segundo prevé que se instruya en la ejecución de los diferentes trabajos y que se utilicen dispositivos anticaída para trabajos en altura o grandes pendientes. Para el puesto de operario de conservación el Plan se remite a la Evaluación de Riesgos elaborada en el año 2015 por el servicio de prevención Aspy.

- En el año 2016 Aspy elaboró una Evaluación de Riesgos. En la misma indica que el trabajador debe recibir: formación teórica y práctica en materia preventiva, que sea suficiente y adecuada; copia del apartado de la Evaluación de Riesgos relativo a recomendaciones preventivas de carácter general; información de los riesgos de su puesto de trabajo. Los operarios Coex AS.II además han de recibir formación del puesto de trabajo conforme al temario especificado en el Convenio colectivo de la construcción, impartida por la Fundación Laboral de Construcción. Reconoce riesgo de caída en operarios del área de viabilidad, al mismo nivel en trabajos de limpieza de tajos, andenes, taludes, pendientes, túneles, y de caída a distinto nivel en trabajos de poda de árboles, escala de árboles, sobre escaleras portátiles.

- La Evaluación de Riesgos elaborada en septiembre de 2017 identifica las tareas del puesto de operario Coex y reconoce riesgo de caída a distinto nivel en los trabajos realizados en taludes de más de dos metros y a menos de dos metros de distancia del borde del talud, para lo que propone medidas preventivas, primero las colectivas y en caso de que no sea posible instalarlas se utilizarán equipos de protección individual (arnés, línea de vida).

- El 27/2/2017 el trabajador, con la categoría de operario de conservación y explotación (operario Coex), desbrozaba y limpiaba cunetas, drenajes y el cierre perimetral en la autovía AS.II. Llevaba botas de seguridad, máscara, casco y espinilleras. Situado en un talud con el suelo seco y cubierto de vegetación, un desnivel equivalente a un ángulo de 56,3 grados, en un punto donde la altura máxima del terraplén eran seis metros soplaba restos de desbroce, resbaló y cayó rodando varios metros por la pendiente.

- Sufrió lesiones en la rodilla, ese día recibió asistencia médica y continuó prestando servicios hasta causar baja el 20/3/2017. El 5/12/2019 pasó a incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

- Una vez iniciado el proceso de incapacidad temporal el trabajador recibió fichas de riesgo y medidas preventivas en el puesto de trabajo y otras, además de una hora lectiva sobre riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo de operario de viabilidad. En septiembre de 2017 recibió formación de segundo ciclo sobre prevención de riesgos laborales en el manejo de aparatos elevadores y para operario Coex.

- La Inspección de Trabajo investigó sobre el accidente de trabajo y el 30/10/2019 levantó acta de infracción frente a Viastur, describe los hechos, tiene por infringidos varios preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, del RD 1627/1997, de 24 de octubre sobre medidas mínimas de seguridad y salud en obras de construcción, del RD 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual. Califica los hechos de falta grave prevista en el artículo 12.16.f) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden Social, tramo medio del grado mínimo, propone sanción de 5.000€ para la empresa y la imposición de un recargo de prestaciones del 35%.

- En abril de 2017 Aspy Prevención SL informa sobre el accidente, que describe como caída al mismo nivel por resbalón en talud, propone medidas preventivas consistentes en: examinar el estado del terreno antes de iniciar los trabajos para evitar pisar en terreno húmedo, resbaladizo o inestable, mantener orden y limpieza en la zona de trabajo, asegurar la estabilidad de la posición al utilizar la desbrozadora en la pendiente y seguir una dirección ascendente.

- En resolución de 1/7/2020 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e impone a la empresa un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo.

La sentencia recurrida sale al paso de la denuncia de la empresa sobre falta de motivación de la resolución administrativa que le imponía el recargo en un porcentaje superior al propuesto por la Inspección de Trabajo y que no explicaba la relación de causalidad entre las infracciones en materia de seguridad y el accidente. Argumenta que 'la resolución esta adecuadamente motivada y no produce indefensión a la empresa...Teniendo en cuenta los hechos descritos en el Acta de Infracción, cuya presunción de veracidad afirma que no se ha desvirtuado señala que se evidencia la vulneración de los preceptos que se citan, y concluye que la empresa no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al no haber garantizado la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, lo que motiva la aplicación del artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social al haber quedado suficientemente probado que la inobservancia de la empresa de todos los preceptos indicados anteriormente fue determinante en la producción del accidente. También resulta motivada la imposición del porcentaje del 40%, a cuya justificación la resolución impugnada dedica el apartado jurídico tercero, concluyendo que aplicando estos criterios al supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el accidente, considera adecuada la imposición del recargo en su cuantía del 40% atendiendo, como refiere el Equipo de Valoración de Incapacidades, a la gravedad de los incumplimientos preventivos de la empresa'.

Desestima la demanda de la empresa, que quiere verse libre del recargo o, cuando menos, que el recargo se fije en un porcentaje más bajo, y la del trabajador que pretende elevar ese porcentaje. Lo hace en base a estos argumentos: (i) no fue hasta la Evaluación de Riesgos efectuada con posterioridad al accidente, esto es, la Evaluación de septiembre de 2017, que la empresa tuvo en cuenta el riesgo de caída a distinto nivel del personal que realiza labores de desbroce en taludes de elevado desnivel, ni el riesgo de caída por el desnivel cuando utilizan equipos de trabajo como desbrozadora, sopladora o simplemente cuando se desplazan por el mismo, por ello no dispuso medida preventiva anticaída, colectiva ni individual, tal que línea de vida, y no resultaba suficiente utilizar los EPis facilitados; (ii) a la fecha del accidente el trabajador no había recibido formación específica sobre el puesto de trabajo de operario en labores de conservación y explotación de la AS.II; (iii) no existía un procedimiento de trabajo que indicara qué distancia había de salvaguardar el trabajador durante el desbroce respecto del desnivel o si para ese cometido había de sujetarse de alguna manera específica.; (iv) ello supone el incumplimiento del mandato del artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que constituye la causa del accidente del que nacieron lesiones que dieron lugar a los procesos de incapacidad temporal y permanente; (v) aquel incumplimiento puso en grave riesgo la salud del trabajador y se integra en la infracción prevista en el artículo 12.16 f) de la LISOS, lo que determina que el recargo fijado en un 40% resulte adecuado a la infracción y al grave riesgo generado para la salud del trabajador; (vi) el hecho de que la empresa proporcionara al trabajador alguna otra medida de seguridad impide elevar el porcentaje a límites como los solicitados por el trabajador (50%), el 40% resulta adecuado al principio de culpabilidad y de proporcionalidad, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La sentencia de instancia describe los hechos que rodearon el accidente y cómo este tuvo lugar, a ello destina el Hecho Probado Segundo. También reproduce el acta de infracción que levantó en su día la Inspección de Trabajo, al que se refiere en Fundamentos de Derecho para defender la suficiencia de la motivación de la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS en materia de recargo de prestaciones, del que la entidad gestora destaca que los hechos ahí recogidos no quedaron desvirtuados por prueba en contra. En el Fundamento de Derecho Primero la sentencia recurrida explica que los hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, 'la documental que se indicay especialmente el Acta de Infracción'. No cabe afirmar que la realidad fáctica descrita en la resolución judicial se desprenda tan solo del acta levantada por la Inspección de Trabajo. Aún si así fuera, la sentencia no habría infringido el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ese artículo indica que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. Como señala la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ nº 2249/21, de 9 de noviembre, con cita de otra de 3/12/2019 rsu 1727/2019, ello no supone más que un mecanismo probatorio frente al que la parte puede oponer prueba que lo desvirtúe. Además, para que opere la presunción de veracidad o certeza del contenido de las actas elaboradas, se requiere que en las mismas se precisen de manera minuciosa y detallada las circunstancias apreciadas por el funcionario actuante, describiéndose, bien los hechos percibidos directamente por el mismo, bien la documental o testimonios recogidos, en evitación de que las conclusiones del actuante se fundamenten sobre simples o meras conjeturas en lugar de hechos objetivos y constatados. En definitiva, como ha sostenido reiterada doctrina jurisprudencial, las afirmaciones de hecho contenidas en las actas de la Inspección de Trabajo contienen una presunción de veracidad iuris tantum, cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que por la propia naturaleza de la actuación inspectora las referidas actas tienen el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario'.La recurrente pretende dejar desvirtuada la presunción de certeza del acta de infracción por el hecho de que en la misma figure el dato erróneo de que en la Evaluación de Riesgos elaborada en septiembre de 2017 el riesgo de caída a distinto nivel en taludes se considera real cuando el talud tiene una altura superior a dos metros y el trabajo se realiza a 'una distancia superior a dos metros del borde del talud', pese a que -sostiene la parte- la Evaluación habla de 'una distancia inferior a dos metros'. Ya hemos dicho que el dato de aquella manera consignado en el acta de infracción carece de relevancia, por cuanto la sentencia de instancia reproduce ese punto de la Evaluación de Riesgos en términos coincidentes a cómo señala la empresa.

Seguimos la respuesta al recurso dentro de lo que es el cometido de la Inspección de Trabajo, que tiene que ver con el mayor porcentaje de recargo que impuso el INSS a la empresa y que la sentencia de instancia confirma, superando de ese modo en un 5% el porcentaje propuesto en el acta de infracción.

Entre otras funciones la Inspección de Trabajo tiene asignada la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de contenido de acuerdos y Convenios colectivos, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales y el ejercicio de la investigación de los accidentes de trabajo; y, en relación con ello, tiene competencia para iniciar procedimiento sancionador extendiendo acta de infracción, instar del organismo administrativo competente la declaración de responsabilidad por prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, causados por falta de medidas de seguridad y salud laborales, proponer recargos por el comportamiento de la empresa en la prevención de riesgos y salud laborales ( artículos 12.1.b.2º y 22.5, 9 y 10 Ley 23/2015, de 21 de julio, de ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Por consiguiente, la Inspección de Trabajo informa y levanta un acta de infracción que en lo que ahora interesa contiene no más que una propuesta de declaración de responsabilidad de la empresa empleadora y de imposición de recargo de prestaciones. Es el INSS el competente para decidir sobre lo propuesto, y en ello la entidad gestora no está vinculada por los términos propuestos ( artículos 16 de la Orden de 18/1/1996, 1.1.e del RD 1300/1995, de 21 de julio, Ley 42/1994, de 30 de diciembre 164 LGSS). Por consiguiente, no incurre en infracción alguna la sentencia que confirma la resolución del INSS que impone un porcentaje de recargo más elevado que el propuesto en su día por la Inspección de Trabajo.

QUINTO.-El artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales reconoce a los trabajadores el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo e impone al empresario el correlativo deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Un derecho aquel que incluye la formación en materia preventiva.

En su número 2 ese precepto indica que 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'.

El artículo 15 de esa norma establece los principios de la acción preventiva y en su apartado 1 dice 'el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores'.

No infringe esos preceptos la sentencia de instancia, que tiene en cuenta el hecho de que la empresa contara con un Plan de Seguridad y Salud anual para los trabajos de mantenimiento de la AS.II de fecha enero de 2017 que, a su vez se remite a la Evaluación de Riesgos del puesto de operario de conservación elaborado en el año 2015; que tiene en cuenta, también, otra Evaluación de Riesgos efectuada en el año 2016 y, finalmente, la elaborada con posterioridad al accidente, y estima que pese a ello la prevención no resultaba suficiente ni por ello eficaz, en la medida en que no fue hasta después del accidente que la Evaluación de Riesgos contempló el riesgo específico de caída en altura en trabajos de operarios Coex y las correspondientes medidas preventivas en los siguientes términos 'toda zona que esté situada a más de dos metros de altura y con riesgo o posibilidad de caída deberá disponer de sistemas de protección colectiva o, ante la imposibilidad de su instalación se usarán equipos de protección individual, arnés, línea de vida. En el trabajo en taludes con riesgos de caída en altura (taludes de más de dos metros) se considerará que el riesgo de caída en altura se produce cuando se esta trabajador a una distancia del borde del talud inferior a los dos metros'.

Tal y como constatamos con la lectura de los Hechos Probados de la sentencia, la labor preventiva más próxima al accidente se materializó en el Plan de Seguridad y Salud de enero de 2017 (un mes antes del accidente), En el mismo no se incluye evaluación de riesgos del puesto de operario de conservación, toda referencia a trabajos de limpieza y desbroce se contemplan solo para el área de carretera, con riesgo identificado de caídas al mismo y a distinto nivel, las primera a prevenir con el uso de calzado con suela antideslizante, las segundas (según indica el propio Plan son propias de trabajos en altura o fuertes pendientes) a prevenir con dispositivos antiácidas, y para el primero (operario Coex) el Plan se remite a la Evaluación efectuada en el año 2015. La sentencia de instancia no recoge el contenido de esa Evaluación 2015 y las partes en el recurso no promueven la revisión de hechos probados para incluir el texto de la misma; la empresa la cita no como prueba documental autónoma, sino como parte de un informe pericial. Si tomamos la evaluación efectuada para el trabajo de operario de carretera necesariamente hemos de concluir que la empresa dejó al trabajador provisto de calzado antideslizante, una medida insuficiente para quien había de trabajar en plano alto o de pronunciada pendiente, pues no de otro modo podemos calificar el talud de seis metros de altura y pendiente equivalente a un ángulo de 56,33 grados sobre el que actuaba el trabajador en el momento del accidente y por el que 'cayó rodando', una caída con marcha descendente que tiene mayor riesgo que el simple 'resbalar' a que se refiere la recurrente para restar relevancia al suceso, término al que hemos de oponer las palabras que utiliza la sentencia de instancia cuando dice que 'el trabajador resbaló y cayó varios metros hacia abajo', porque aunque llevaba botas de seguridad no utilizaba ninguna medida de sujeción. En esa falta de sujeción se echa de menos la medida anticaída prevista en el Plan de Seguridad y Salud del enero de 2017, que al menos para los trabajos en área de carretera impone medidas antiácidas en tareas en altura o fuerte pendiente, como es el caso.

La Evaluación de Riesgos del año 2016 no contiene más referencia al operario Coex que la relativa al deber de formación específica del puesto y conforme a las previsiones del Convenio colectivo de la construcción. La Evaluación tiene en cuenta al operario de viabilidad y no hace referencia al riesgo de caída durante los trabajos de limpieza y desbroce de los márgenes de la autopista AS.II en taludes y terraplenes. Si tomáramos para el caso la prevención en torno al operario de viabilidad, todo el riesgo de caída se concebía al mismo nivel y se afrontaba con uso de calzado de seguridad; la caída a distinto nivel solo se preveía para trabajos de poda de árboles, escalada de árboles o sobre escalera portátil.

No cabe tener por suficiente y eficaz una Evaluación como la que analizamos, que obliga a extender previsiones de un puesto a otro en una labor impropia de integración de lagunas.

En este caso aparece como hecho cierto que el trabajo del operario de conservación en labores de desbroce sobre un talud de aquellas características conllevaba el riesgo de caída en altura y, por ello, era preciso tenerlo en cuenta y prevenir el riesgo con medidas colectivas o individuales anticaída; de ahí que esté presente en la Evaluación de Riesgos efectuada meses después del accidente. Y en este punto ninguna consecuencia en contra añaden las previsiones del RD 1627/10997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, que la empresa trae a colación como norma infringida.

Orientado a la actividad constructiva (construcción o ingeniería civil), el RD incluye en su ámbito el mantenimiento, la conservación/trabajos de pintura y limpieza (Anexo I), y si bien en el Anexo IV contiene las disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras realizadas en el exterior, incluidas las relativas a caídas de altura, y contempla plataformas, andamios y pasarelas, también desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, para lo que indica que se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente, y que las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores. Añade que los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad; si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente. Si, como pretende la recurrente, trasladamos estas previsiones al supuesto que nos ocupa, reforzamos la tesis desestimatoria de la pretensión de la empresa, en la medida en que descrito el trabajo en talud de más de dos metros de alto como trabajo en altura, con riesgo de caída en zonas próximas a menos de dos metros de distancia del borde (qué decir cuando el trabajador está dentro de la superficie del talud y no a poca distancia del pie, pues según la sentencia de instancia rodó varios metros talud abajo) el trabajador accidentado carecía de cualquier medio de sujeción o anclaje que evitara se precipitara por la descendente del talud al caer a tierra.

La falta de la debida evaluación y prevención del riesgo no es el único incumplimiento del deber de seguridad que la sentencia de instancia aprecia en los hechos. Suma efectos la falta de formación e información adecuada del trabajador sobre los riesgos de su puesto de trabajo y la falta de un adecuado procedimiento de trabajo, manifiesta la primera en la escasa y general formación previa recibida y en la específica impartida tras el accidente; la segunda, en la inexistencia de comprobaciones previas del terreno, pautas, indicaciones o instrucciones de trabajo con máquinas en la pendiente, pues a todas luces resulta insuficiente el simple hecho de que el suelo estuviera seco.

SEXTO.-El importe del recargo es cuestión común en los recursos interpuestos por la empresa y por el trabajador, la primera considera excesivo el 40% fijado por el INSS, que la sentencia de instancia mantiene, y el trabajador lo tiene por insuficiente, por ello este último al amparo del artículo 193.c) de la LJS solicita el examen del derecho sustantivo aplicado, cita las SSTS dictadas en el rcud 3179/2012 el 27.1.2015, rcud 4123/2008 el 30.6.2014, rcud 2943/2014, y los artículos 164 de la LGSS, 15.1 de la LPRL, 40.2 CE, y argumenta que concurre la nota de gravedad para imponer el recargo en un 50%, pues a juicio de la Inspección de Trabajo existía riesgo de caída superior a los 2 metros, no se adoptaron medidas organizativas, no se adoptaron medidas de protección colectiva ni individual, no se entregaron equipos de protección individual adecuados, no se impartió la formación específica prevista en el Convenio colectivo de aplicación.

La empresa impugna el recurso del trabajador en base a que la sentencia ya tuvo en cuenta todas las circunstancias alegadas para decidir que el recargo procede en un 40%, si bien como sostiene en su propio recurso no se tiene por merecedora del recargo, pues cumplió con cuantas medidas le eran exigibles.

A la hora de cuantificar el recargo la Juez de instancia acude a la tipificación del incumplimiento en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden Social, que en su artículo 12.16.f tiene por falta grave el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y, en la medida en que ese incumplimiento supuso la omisión de medidas de protección colectiva o individual y expuso al trabajador a grave riesgo para su integridad física, considera adecuado el porcentaje del 40%. Descarta rebajarlo como pretende la empresa y también elevarlo a petición del trabajador, porque -dice- el principio de culpabilidad o falta de previsión y la ponderación de las circunstancias concurrentes hacen de aquel porcentaje una respuesta proporcionada.

El TS reitera que el propio artículo 164.1 LGSS (en otro tiempo 123.1) orienta en la solución de cómo determinar el porcentaje del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se trata de decidir entre un 30 y un 50 por 100 en función de la gravedad de la falta contemplada, no desde la calificación de la conducta infractora en la esfera administrativa, pues 'la gravedad de la falta' no es expresión que se pueda utilizar como sinónimo de calificación de acuerdo a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino una directriz general, dentro de la que el Juez puede actuar empleando los parámetros que le ofrece aquel precepto, pues el recargo no responde a la realidad de la comisión de una infracción tipificada y configurada legalmente de una manera estricta, exige un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad, hasta el punto de que la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva. La determinación del porcentaje se aborda desde la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, tal que la peligrosidad de la actividad, la actitud general de la empresa en materia de prevención y seguridad, la conducta del trabajador, las instrucciones impartidas, etc. ( SSTS de 20-3-1983/ 19-1-1996/ 12-7-2007 , 4-3-2014 rcud. 788/2013, 26-4-2016 rcud. 149/2015, 14-9-2016 rec. 846/2015, 14-3- 2017 rcud. 1083/2015, 12-12-2019 rcud. 2735/2017).

En este caso el incumplimiento empresarial, tal y como revela la sentencia de instancia en la realidad fáctica que nos ofrece, se traduce en un incompleto cumplimiento del deber de prever y evitar el accidente de trabajo, por parte de una empleadora que despliega actividad preventiva en general y entrega al trabajador calzado de seguridad que contribuye a evitar la caída al mismo nivel, al tiempo que dispone la ejecución de un cometido que entraña riesgo de caída con deslizamiento rodante por un talud de larga y pronunciada pendiente sin adoptar las necesarias medidas adicionales de sujeción, sin formar al trabajador para el cometido en clave de seguridad y salud y sin organizar un trabajo de riesgo con instrucciones de ejecución adecuadas para evitar el accidente. Las omisiones consideradas en conjunto muestran una falta no tan grave como para imponer el recargo en el porcentaje máximo legal, de ahí que se estime conforme a derecho la decisión de la Juez de instancia, que vio en el 40% una medida proporcional, y ello a falta de un criterio más sólido que oponer a esa decisión judicial.

SÉPTIMO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada del trabajador don Patricio y por la representación letrada de la empresa VIASTUR CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SA, frente a la sentencia dictada el 23/11/2021 en el procedimiento 622/2020 del Juzgado de lo Social 6 de Oviedo.

Confirmamos la sentencia que desestima las demandas de ambas partes y confirma la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1 de julio de 2020 en materia de recargo de prestaciones.

Condenamos a la empresa recurrente al pago de las costas, incluidos horarios profesionales de la contraparte impugnante del recurso hasta 500€ más IVA y a la pérdida del depósito para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.