Sentencia SOCIAL Nº 1681/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2926/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1681/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2926/17, interpuesto por Erasmo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2.017, en Autos núm. 610/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Erasmo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC SPA SOCIEDAD PREVENCION S.L. y CPAB GESTIÓN DE OCIO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2.017, por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Luisa , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestaba servicios como ayudante de camarera para la empresa CPAB GESTIÓN DE OCIO, S.L. en el restaurante Carmen Aben Humeya sito en la Cuesta de las Tomasas, 12 de Granada, desde el 20-3-2015, a jornada completa.



SEGUNDO.- El día 6 de abril de 2.015, Dª Luisa , tras terminar su jornada de trabajo, sobre las 00.55h, abandonó las instalaciones del restaurante, saliendo a la vía pública que se encontraba iluminada con alumbrado público. Tras esperar que sus compañeros de trabajo D. Manuel , jefe de cocina y D. Mario , segundo jefe de cocina, salieran igualmente al exterior, Dª Luisa , con una llave en la mano, se dirigió a la puerta exterior del restaurante sita en la vía pública para cerrarla, momento en el que parte de un peldaño de un escalón sito a nivel de calle, se desprende, cayendo Dª Luisa hacía el interior de las instalaciones del restaurante.

Dª Luisa como consecuencia de la caída sufrió severas lesiones en el cráneo con el resultado de muerte.



TERCERO.- La trabajadora había realizado un curso de prevención de riesgos laborales organizado por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones obreras, de 40 horas lectivas, entre los días 4 de marzo y 25 de marzo de 2.002

TERCERO.- La trabajadora fallecida era cónyuge de D. Erasmo .

Como consecuencia del referido accidente de trabajo han sido reconocidas las siguientes prestaciones económicas: - subsidio de auxilio por defunción reconocido a D. Erasmo .

- indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo de 6 mensualidades de la base reguladora a favor de D. Erasmo .

- pensión de viudedad del 52% de la base reguladora a favor de D. Erasmo .



CUARTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se emitió Informe fechado el 15-4-2015, que se da por íntegramente reproducido (obra los folios 89 a 91), en el que se recoge en el apartado III. Causas del accidente: 'De conformidad con lo expuesto y dado que la trabajadora se encontraba una vez abandonado el puesto de trabajo, en la vía pública, con la iluminación procedente del alumbrado público, y tan sólo se acercó a la puerta del establecimiento para cerrarla y marcharse, siendo en ese momento cuando el peldaño se desprende y provoca la caída de la trabajadora, hacia el interior del restaurante, se entiende que el accidente tiene su causa en un hecho fortuito, que queda fuera del ámbito de disposición o control de la empresa'.



QUINTO.- El 2-2-2016, D. Erasmo formuló a la Dirección Provincial del INSS, solicitud de declaración del incremento del 50% en todas las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo con cargo a la empresa C.P.A.B. GESTIÓN DE OCIO S.L.

El día 11/02/2016 por la Dirección Provincial del INSS se acuerda la apertura de expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Dª Luisa .

Tras la tramitación del expediente, el Director Provincial del INSS en Granada en fecha 8-4-2016, aceptando el contenido del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7-4-2016 (folio 93 de los autos) resolvió que no procedía la declaración del recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido por Dª Luisa el día 6-4-2015.



SEXTO.- C.P.A.B. GESTIÓN DE OCIO S.L. en la fecha del accidente tenía concertad la cobertura de contingencias profesionales con MC MUTUAL.

SÉPTIMO.- C.P.A.B. GESTIÓN DE OCIO S.L suscribió con MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L. concierto para la prestación de servicios de prevención en fecha 27 de marzo de 2.015.

El Plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva se realiza en fecha 25 de mayo 2016.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de dichos hechos, se incoaron diligencias previas nº3097/2014 por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, acordándose mediante Auto de fecha 14 de julio de 2015 el sobreseimiento provisional de la causa. Contra dicho Auto se interpuso por el demandante recurso de apelación que fue desestimado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial mediante Auto de fecha 18 de abril de 2.016, obrante a los folios 550 a 558 de los autos.

OCTAVO.- La reclamación previa interpuesta por la parte actora contra la resolución de 11/05/2016 no prosperó'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Erasmo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, MC SPA SOCIEDAD PREVENCIÓN S.L. y CAPB GESTIÓN DE OCIO S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alzan los herederos de la trabajadora fallecida contra la sentencia desestimatoria de su demanda en que pedían que se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene de C.P.A.B. GESTIÓN DE OCIO S.L, imponiéndole el recargo del 50 por 100 sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido por Dª. Luisa para que se revoque aquélla y se estime la demanda.

Las razones aducidas por la juzgadora a quo estriban en: ...Entrando en el fondo del asunto, antes de analizar la posible existencia de responsabilidad empresarial, es necesario realizar las siguientes consideraciones previas: 1.- El recargo en cuestión, que parte de las previsiones del art. 123 de la LGSS, no obedece a una responsabilidad objetiva. No se impone a la empresa en todo caso de accidente ni en todos los supuestos en los que concurra la omisión de medidas de seguridaD. Se trata de una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10- 91; Burgos: 17-10-91; Comunidad Valenciana 03-02- 2005).

2.- El recargo ha de interpretarse de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción, habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo Stc. De 28-9-99).

4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica. Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el solo hecho del accidente y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. A efectos de imposición del recargo de prestaciones, la infracción cometida por la empresa declarada responsable ha de ser de norma concreta y específica, una 'infracción trascendente' (Tribunal Supremo Stc. de 21-2-02 entre otras).

5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo Stc. De 20-3-85).

6.- No cabe esta responsabilidad si el siniestro acontece por caso fortuito (Stcs. TSJ Madrid 4-1-91, Sevilla 9-10-91).

7.-Debido a la naturaleza punitiva del recargo la responsabilidad de su pago recae directamente sobre el empresario infractor. No puede ser objeto de seguro alguno y es nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla; excluyéndose la responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia o imposibilidad de cumplimiento por el empresario.

Partiendo de lo anterior, en el caso presente y sobre la base de los hechos declarados probados, se puede concluir que no hay elementos objetivos directos o indirectos que permitan concluir que el accidente de trabajo se produce por un incumplimiento de obligaciones empresariales.

El accidente de Dª . Luisa se produce cuando, una vez abandonadas las instalaciones del restaurante, sobre las 00.55h, y tras esperar que sus compañeros de trabajo D. Manuel , jefe de cocina y D. Mario , segundo jefe de cocina, salieran igualmente del establecimiento, Dª Luisa , con una llave en la mano, se dirigió a la puerta exterior del restaurante sita en la vía pública para cerrarla, momento en el que parte de un peldaño de un escalón sito a nivel de calle, se desprende, cayendo Dª Luisa hacía el interior de las instalaciones del restaurante.

Dª Luisa , D. Manuel y D. Mario se encontraban ya en la vía pública, a las puertas del restaurante, siendo la iluminación existente la del alumbrado público.

Del atestado instruido por la Policía Local, nº NUM001 resulta que ni D. Manuel ni D. Mario realizan una descripción exacta del accidente, pues únicamente se percataron de la caída al oír un golpe.

Tanto en el atestado instruido por la Policía Local como en el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha el 15-4-2015 se recoge que un ladrillo del escalón sito a nivel de la calle se desprendió. En el atestado se hace referencia a un ladrillo defectuoso y el informe de la Inspección de trabajo refiere que en el momento en que se pisa el peldaño éste se desprende provocando la caída hacia el interior del establecimiento, entendiendo que el accidente tiene su causa en un hecho fortuito. Se recoge por la Inspección de Trabajo que por el aspecto y color del ladrillo, se deduce que se ha partido en un período muy reciente en el tiempo, sospechándose que pudiera haber sido en el mismo momento del accidente.

En el informe de investigación de accidentes (folios 258 a 264 de los autos) emitido por D. Justiniano , técnico de prevención de MC Prevención, se concluye que no se pueden proponer unas medidas preventivas y/o correctoras concretas que evitarían la repetición del mismo accidente o similares debido a que no se ha podido determinar la causa o causas que lo originaron.

Y en las diligencias penales instruidas por el juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, en en Auto resolviendo el recurso de apelación interpuesto frente al auto de archivo provisional, se dice que 'no puede desconocerse el dato importante de ni aparecer determinado, si quiera, si el ladrillo en cuestión se rompió o salió del lugar donde se encontraba encajado, en el momento mismo de la caída y como consecuencia de apoyar Luisa el pie o se encontraba defectuoso desde hacía tiempo y cuánto (...)'.

Por todo ello, con independencia de que la parte actora sostenga que el ladrillo no se encontraba en la vía pública, extremo que no se puede tener por acreditado mediante el informe pericial emitido a instancia de la propia parte por D. Obdulio , lo cierto es que no hay elementos objetivos directos o indirectos que concluyan que el accidente de trabajo se produce por un incumplimiento de obligaciones empresariales de garantizar la seguridad, integridad física y salud de los trabajadores a su cargo.

Por todo ello, procede desestimar la demanda presentada por D. Erasmo frente al INSS, la TGSS, CPAB GESTIÓN DE OCIO, S.L y MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.- Formula un primer bloque de motivos que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS, para que se sustituya el ordinal 2º, que dice: 'El día 6 de abril de 2.015, Dª Luisa , tras terminar su jornada de trabajo, sobre las 00.55h, abandonó las instalaciones del restaurante, saliendo a la vía pública que se encontraba iluminada con alumbrado público. Tras esperar que sus compañeros de trabajo D. Manuel , jefe de cocina y D. Mario , segundo jefe de cocina, salieran igualmente al exterior, Dª . Luisa , con una llave en la mano, se dirigió a la puerta exterior del restaurante sita en la vía pública para cerrarla, momento en el que parte de un peldaño de un escalón sito a nivel de calle, se desprende, cayendo Dª . Luisa hacía el interior de las instalaciones del restaurante.

Dª . Luisa como consecuencia de la caída sufrió severas lesiones en el cráneo con el resultado de muerte', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El día 6 de abril de 2.015, Dª . Luisa , tras terminar su jornada de trabajo, sobre las 05:55h, se dispuso a abandonar las instalaciones del restaurante.

Tras esperar que sus compañeros de trabajo D. Manuel , jefe de cocina y D. Mario , segundo jefe de cocina, subieran el último tramo de escaleras hacia el exterior, Dª . Luisa , con una llave en la mano, se volvió hacia la puerta de acceso al local para tirar de ésta y cerrarla, momento en el que, tras posar el pie sobre un ladrillo del último escalón de ese tramo de escaleras, éste se desprende, cayendo Dª . Luisa hacia delante.

El espacio donde ocurrió el accidente, con fora triangular y solería de ladrillo que existe en la parte exterior de la puerta de acceso al Carmen de Aben-Humeya (restaurante), es el resultado de haber retranqueado la propiedad dicha cancela de entrada hacia el interior de su parcela, girando la puerta para que quedara perpendicular a la edificación del Carmen, resultado de esta forma un espacio a modo de pequeño 'porche' bajo cubierta de protección en dicha entrada. Por tanto, aunque dicho pequeño espacio queda al exterior de la cancela de la casa, la alineación de la fachada de la tapia delimita la zona a partir de donde empieza a ser espacio público, quedando en el suelo claramente identificado por la existencia de empedrado granadino en consonancia con la solución dada a las calles y placeta que son colindantes. En cualquier momento la propiedad podría volver a incorporar ese pequeño espacio al interior de su propiedad, sacando la puerta a la alineación exterior que marca la prolongación de la cerca de cerramiento, al seguir siendo propiedad particular.

Dª . Luisa como consecuencia de la caída sufrió severas lesiones en el cráneo con el resultado de muerte'.

Cita en tal sentido el informe pericial del arquitecto de los folios 523 a 535 de las actuaciones, pero a lo solicitado no puede accederse, pues la magistrada ha ponderado otros medios probatorios alternativos, que ha considerado preponderantes para la fijación de los hechos controvertidos, en uso de la facultad prevista en el art. 97,2º de la LRJS, sin que la sesgada versión de la parte recurrente sobre aspectos constructivos y titularidad real del espacio exterior de acceso al centro de trabajo amparada en un concreto medio probatorio privado que avala su versión pueda predominar sobre la más objetiva e imparcial de la magistrada de instancia, que se basa nada más y nada menos que en informe de la inspección provincial de trabajo y en dos resoluciones penales una de la Ilma Audiencia provincial de Granada que corroboraron la inexistencia de hechos penales punibles y que la causa inmediata del fallecimiento deriva de caso fortuito. No ha lugar a lo solicitado.

El mismo fracaso ha de predicarse del siguiente motivo revisor, en que la parte actora auspicia la eliminación de los elementos incorporados en el ordinal 4º del informe de la inspección provincial de trabajo de 15-4-2015 y que aquélla da por reproducido, insistiendo en el precedente argumentario.

Interesa también por este cauce que se sustituya el primer ordinal 7º, que dice: 'C.P.A.B. GESTIÓN DE OCIO S.L suscribió con MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L. concierto para la prestación de servicios de prevención en fecha 27 de marzo de 2.015. El Plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva se realiza en fecha 25 de mayo 2016', por otro para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'SÉPTIMO.- C.P.A.B. GESTIÓN DE OCIO S.L., suscribió con MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L. concierto para la prestación de servicios de prevención en fecha 27 de marzo de 2.015.

El Plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva se realizó a partir del día 7 de abril de 2.015 (día posterior al del accidente).

La Evaluación inicial de riesgos de las instalaciones, previa visita girada en tal fecha por el Técnico correspondiente al lugar de trabajo (restaurante Carmen Aben Humeya, situado en la Cuesta de las Tomasas, nº 12, de Granada), advirtió de riesgos de caída de personas a distinto nivel, con origen en la existencia de escalera fijas, calificando tales riesgos con el grado de evitables.

Que dicha Evaluación inicial, y con la finalidad de eliminar o controlar tales riesgos, tras indicar que todos los tramos de las escaleras contarán con el menos un pasamanos (el tramo desde el que se precipitó la trabajadoa carecía de pasamanos), que la iluminación de las escaleras deberá ser al menos 100 lux y que la puerta de salida no deberá abrir sobre la escalera (como ocurría el día del accidente), debiendo hacerlo sobre el rellano, en el anexo referido a la planificación de la actividad preventiva, dentro de las medidas técnicas y organizativas de prioridad inmediata que debía acometer la Empresa señaló, en primero lugar, la de adecuar las escaleras fijas existentes a la legislación vigente' (sic).

Basa su petición los documentos obrantes a los folios 383, 386 y 52 de las actuaciones, a lo que debe de accederse, al así figurar en el contenido de los mismos, y sin perjuicio de la trascendencia qeu pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.- Presuponiendo el integral éxito del motivo precedente, entiende que se han infringido con sustento en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS los arts. 123,1º de la LGSS, así como los arts. 14, 15 y 16,2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues la empresa omitió la obligación previa como deudor de seguridad de evaluar los riesgos existentes en el centro de trabajo, no habiendo adoptado medidas por tanto para eliminarlos o bien paliarlos, con vistas a minimizarlos y conforme al informe posterior del servicio de prevención, la puesta de acceso al restaurante debía dar a un rellano y no a un tramo de escaleras, por lo que si hubiera existido éste, se hubiera tenido que apartar de las escaleras para cerrarlas, omitiendo también una barandilla en el tramo de escaleras donde agarrarse, y en consecuencia, se omitió haber dado formación previa a la actora sobre los riesgos inherentes a tales instalaciones, con lo que no puede predicarse la existencia de auténtico caso fortuito como exclusiva causa del siniestro laboral que provocó el fallecimiento, cuando el ladrillo roto que provoca la precipitación al pisarlo la actora formaba parte de las instalaciones de la empresa, que no lo había mantenido en las debidas circunstancias.

Tercero.- No resulta baladí recordar la doctrina de esta Sala sobre el recargo de prestaciones, sea impuesto a instancias de la inspección de trabajo, o por petición del trabajador o sus causahabientes que puede sintetizarse así: '...el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, para la imposición de recargo de prestaciones cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007: '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 2 de octubre de 2000), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998)'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011, recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30- junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que, en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art 96,2º de la LRJS, en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional.

Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, o con la absolución incluso en esa vía, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias'.

En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26 -mayo- 2009 (rcud 2304/2008) (RJ 2009, 3256) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL)", que "Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)" y que "El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

Para que un comportamiento falto de los mínimos criterios de precaución y cuidado pueda considerarse imprudencia temeraria, se exige la concurrencia de una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a elementales normas de prudencia ( STS 10 de mayo 1988 [RJ 1988, 3595]).

Pues bien en el presente caso es evidente que la empresa no había elaborado correctamente y con carácter previo el plan de evaluación de riesgos laborales de las propias instalaciones del Carmen donde se ubica el restaurante a la fecha en que aquél se produjo el siniestro, pues la visita al centro del técnico se produce después del accidente, con lo que no se pudo alertar por tanto de los riesgos a los trabajadores, que la puerta de acceso desde la calle al establecimiento se abría hacia adentro y daba inmediatamente a un primer tramo de varias escaleras, en vez de a un rellano, que era la medida de seguridad correcta, como se estableció ex post facto en la evaluación de los técnicos de prevención sobre las instalaciones, lo que de haber estado instalado hubiera evitado la precipitación de la actora por el primer tramo de escaleras, de al menos 5 peldaños al pisar el defectuoso ladrillo que estaba en la linde de la calle, o al menos hubiera mitigado la virulencia de la caída, pero que a su vez constituía en sí la parte superior del primer escalón hacia el interior, y dejando a salvo la omisión de una barandilla, que en este caso parece que instalada poco parece que hubiera evitado en el fatal desenlace, sí que de alguna manera esa disposición física de la entrada y tramo de escaleras coadyuvó mediatamente al resultado lesivo final, pues de haberse dispuesto físicamente de manera alternativa la entrada al restaurante sobre el omitido rellano, (pues dada la configuración del histórico barrio del Albaycín se ubica en la parte superior de un inmueble de varias alturas, o plantas), se hubiera evitado la gravedad de la caída, con lo que el empresario no ha demostrado como deudor de seguridad que se hubieran adoptado todas las medidas necesarias y oportunas para romper el nexo causal y evitar el resultado. En su consecuencia, dado que el acceso al restaurante era peligroso en aquella disposición constructiva existente, procede estimar el recurso, revocar la sentencia y estimar la demanda, y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declarar la responsabilidad empresarial por falta de medida de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por la difunta trabajadora, si bien en vez de fijar el recargo en el postulado 50%, se ha de establecer en un 30%, dadas las peculiares circunstancias fácticas concurrentes, condenado a los codemandados dentro de su respectivo ámbito de responsabilidad a estar y pasar por ello, y con absolución en este caso de la empresa de prevención, ya que la imposición del recargo de prestaciones es exclusiva para la empresa gestora del restaurante y no para la empresa de prevención, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades que puedan derivarse en otros ámbitos.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2.017, en Autos núm. 610/16, seguidos a instancia de Erasmo , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC SPA SOCIEDAD PREVENCION S.L. y CPAB GESTIÓN DE OCIO S.L., y revocamos la sentencia y acogiendo la demanda interpuesta por el D. Erasmo frente al INSS, la TGSS, CPAB GESTIÓN DE OCIO S.L. y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declaramos la responsabilidad empresarial de CPAB GESTIÓN DE OCIO S.L. por falta de medida de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por la difunta trabajadora, si bien, en vez de fijar el recargo en el postulado 50%, se ha de establecer en un 30% y condenamos a los codemandados dentro de su respectivo ámbito de responsabilidad a estar y pasar por ello, a cuyo pago también se condena a la empresa y con absolución en este caso de la empresa de prevención MC SPA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L., sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2926.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2926.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.