Sentencia SOCIAL Nº 1684/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1512/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1512/2019

NIG PV 48.04.4-18/010542

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010542

SENTENCIA N.º: 1684/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SUPERMERCADOS ERCORECA S.A,contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de junio de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Vanesa frente a SUPERMERCADOS ERCORECA S.A. y Abel .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Dª. Vanesa, presta servicios para la empresa SUPERMERCADOS ERCORECA, S.A con una antigüedad de 02/11/1981, categoría profesional de jefa de sección y salario 2.667,02.- euros con p/p de pagas extras.

SEGUNDO.-A las partes le es de aplicación del Convenio Colectivo provincial de Comercio de Alimentación de Bizkaia.

TERCERO.- La demandada en escrito de fecha 7 de Noviembre de 2.018, le notificó a la actora su traslado de centro de trabajo, siendo enviada al centro Supermercado BM Ercoreca Cruces, con fecha de efectos 23 de noviembre de 2018, escrito que obra al folio 11 de autos y que textualmente dice:

< < Nos ponemos en contacto con usted para informarle que a partir del día 23 de noviembre de 2018; Usted deberá incorporarse a prestar sus servicios en el centro de trabajo que la Compañía tiene en Plaza de Cruces, nº 843, CR 48.901 Barakaido (BM ERCORECA CRUCES), pasando a ser éste su nuevo centro de trabajo.

De este modo, a partir de dicha fecha, usted prestará sus servicios en el centro BM ERCORECA. CRUCES, manteniendo el horario de trabajo que venía desarrollando en su anterior centro de trabajo, y que se expone a continuación:

Lunes

08:00 a 14:30

Martes

08:00 a 14:30

Miércoles

08:00 a 14:30

Jueves

08:00 a 14:30

Viernes

08:00 a 14:30

Sábado

08:00 a 14:00

En cuanto a los restantes aspectos de su relación laboral, se mantendrán sus actuales condiciones> > .

CUARTO.- En el establecimiento de Zorroza, donde venía prestando sus servicios la actora, durante 27 años, D. Ceferino, en el 2016, se encontraba como 'Jefe de Supermercado'; si bien en el momento que accede a la jubilación se designa al codemandado D. Abel (2ºencargado) para asumir las funciones de 'Jefe de Supermercado'.

Las formas a la hora de ejercer sus funciones el Sr. Abel, provocaron una situación de conflicto en las relaciones diarias con el personal del centro, y como consecuencia de las quejas de los trabajaras/es, por la actitud del encargado, la Delegada Sindical Dª Concepción (que depuso como testigo), le dio traslado de la mismas a Dª Daniela, jefa de personal de UVESCO Bizkaia, celebrándose de una reunión en febrero de 2017, entre la empresa y las trabajadoras entre ellas la demandante, a la que también asistió la Delegada Sindical. De dicha reunión no se levantó acta y según manifestó la Delegada Sindical en el plenario la empresa se comprometió a analizar el problema y que se iban hacer cambios.

Daniela, jefa de personal mantuvo una reunión con D. Abel; este informa que 'no están acostumbrados a recibir órdenes y tienen muchos vicios adquiridos'. RRHH traslada a D. Abel que debe seguir emitiendo instrucciones con respeto y buen talante. Informe de la Inspección de Trabajo de 17/04/2019.

En escrito de fecha 03/10/2018, las delegadas de prevención instan a la empresa demandada a que adopte las medidas adecuadas (LPRL) de cara a la protección de la salud de los trabajadores, del conflicto que dura más de dos años, doc. nº 4 del remo de prueba de la demandante que se da por reproducido y fue reconocido el acto de juicio por la Delegada Dª Concepción.

QUINTO.- Obra en autos como doc. nº 5 del ramo de prueba de la demandante informe de la IT de fecha 20/11/2018, como consecuencia de la actuación inspectora de la visita al centro y la comparecencia en las dependencias de la inspección de trabajo de Dª Daniela el día 08/11/2018, en el que consta como resultado:

< < Abordada la cuestión relativa a los problemas de carácter psicosocial del centro de trabajo investigado, la representante de la mercantil que acude a comparecencia manifiesta que es conocedora de dicha circunstancia y que se ha planificado la realización de nueva evaluación de riesgos psicosocial en el centro de trabajo, Dicha evaluación, que suele efectuarse cada 4 años, se ha adelantado debido a los problemas existentes en el centro de trabajo. Se manifiesta también que se están estudiando y negociando medidas con los trabajadores como el cambio voluntario de centro de trabajo en función de la proximidad del personal al mismo, debido a los problemas que existen en la plantilla.

Examinada la planificación de la actividad preventiva aportada, consta que para el año 2019 tiene previsto efectuarse una nueva evaluación psicosocial en el centro de trabajo.

Se solicita concreción aproximada de elaboración de dicha evaluación.

En fecha 16.11.18 se comunica a la actuante lo que sigue: 'Le informo que en la reunión mantenida este mes con el Comité de Salud Laboral se acordó y recogió en Acta lo siguiente: El estudio psicosocial de BM ZORROZA se realizará de nuevo el 15 de mayo de 2019> > .

SEXTO.- La demandante estuvo en situación de IT en los siguientes periodos 17/01/2017 a 15-07-2017; 11-12-2017 a 31-12-2017; 01-01-2018 a 15-052018, por contingencia comunes (Informe de IT de abril/2019)

En relación con el proceso de IT del periodo de 17/0172017 a 15/0772017, obra en autos al doc. nº 6 del ramo de prueba de la demandante, informe de Osakidetza que se da por reproducido, en el que consta:

< < consultado todo el historial médico de la paciente arriba indicada, fue diagnosticada de un trastorno de adaptación. Reacción mixta de ansiedad y depresión, secundario a conflictos laborales, por lo que precisó baja laboral del día 17/01/2017 al 15/07/2017, en que cursó alta laboral por mejoría.

Fue atendida en salud Mental de san Juan de Dios por el Psicólogo Guillermo con fecha de alta 19-06-2017. Precisó tratamiento médico con antidepresivo (mirtazapina 15) y ansiolítico (lorazepan)> > .

SÉPTIMO.-Obra en autos informe de la IT, de fecha 17/04/2019, sobre modificación de condiciones de trabajo, interesado por este juzgado en fecha 11/12/2018, que se da por reproducido.

OCTAVO.- Obra en autos estudio de riesgos psicosociales en el centro de Zorroza del año 2016 (doc. nº 7 del ramo de prueba de la actora que se da por reproducido),'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimandoparcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, promovida por Vanesa debo declarar y declaro nula y sin efecto el traslado de la demandante del centro de trabajo de BM ERCORECA ZORROZA, al de BM ERCORECA CRUCES, operado el día 23/11/2018 y condenando a la empresa SUPERMERCADOS ERCORECA S.A. a estar y pasar por dicha declaración, a que reponga la trabajadora Vanesa en las condiciones de trabajo que regían con anterioridad a la misma.

Debo condenar y condeno a SUPERMERCADOS ERCORECA S.A. a abonar a Dª Vanesa la cantidad total de 10.000.-euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa preventiva.

Y absuelvo a Abel de los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil SUPERMERCADOS ERCORECA SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Vanesa declara nulo y sin efecto el traslado de la demandante del centro de trabajo de BM ERCORECA ZORROZA al de BM ERCORECA CRUCES operado el día 23 de noviembre de 2018 y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, a que reponga a la trabajadora en las condiciones de trabajo que regían con anterioridad a la misma y a abonar a la actora la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa preventiva, absolviendo a D. Abel.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La empresa demandada alega que la sentencia recurrida infringe los artículos 97.2 de la LRJS, 218.1 de la LEC y 24.1 de la Constitución. Entiende que la sentencia es incongruente: por omisión, al no resolver las excepciones de acumulación indebida de acciones y falta de legitimación pasiva del Sr. Abel; omisiva, por no analizar si estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo o una movilidad geográfica; e incongruencia 'ultra petitum' por condenar a la empresa a abonar a la trabajadora 10.000 euros en concepto de indemnización de daños por infracción de la normativa preventiva cuando en la demanda se solicitaba por daños morales por vulneración de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.). Además, es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997, 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

En primer y lugar y en cuanto a la falta de resolución de las excepciones opuestas de acumulación indebida de acciones y falta de legitimación pasiva del Sr. Abel, el hecho de la absolución de este último al no apreciar acoso moral y la falta de recurso alguno por parte de la actora por dicho motivo, hace innecesario un pronunciamiento expreso al respecto y ninguna indefensión ocasiona a la ahora recurrente. Por otra parte, si bien la sentencia no se pronuncia expresamente sobre la excepción de inadecuación de procedimiento, resuelve la misma en sentido negativo pues la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo debe tramitarse junto a la acción por vulneración de derechos fundamentales (que son las aquí ejercitadas) de conformidad con el artículo 184 de la LRJS. Cosa distinta es que el Magistrado de instancia concluya que no ha existido vulneración de derecho fundamental en sentido estricto sino infracción en materia preventiva, pero ello no implica que las acciones de origen estuvieran indebidamente acumuladas.

En segundo lugar la sentencia recurrida analiza la razonabilidad de la medida adoptada por la empresa y referida al cambio de centro de trabajo de la actora, para llegar a la conclusión de que la misma es nula por haberse adoptado en fraude de ley, y aunque no se trate de un caso de movilidad geográfica previsto en el artículo 40 de ET, la sentencia analiza que se trata de una decisión empresarial, que modifica las condiciones de trabajo de la actora sin justificación y motivada por situación de conflictividad laboral.

Por último, tampoco existe incongruencia 'ultra petitum' por el hecho de que la sentencia otorgue indemnización por razón del incumplimiento en materia preventiva por parte de la empresa, pues desestima que exista acoso y concluye que sí han existido unos daños morales y psíquicos que deben ser indemnizados y por lo tanto no se altera la pretensión de la demanda, aunque se reconozca por una fundamentación jurídica diferente.

TERCERO.- En segundo lugar la empresa recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar la empresa solicita la revisión del hecho probado tercero para hacer constar: que la empresa notificó a la actora un cambio de centro (no traslado), que también se ha cambiado de centro de trabajo a otras dos personas y que otras trabajadoras que declararon como testigos y que también manifestaron sus discrepancias a comienzos del 2017 continúan en el BM Zorroza.

Desestimamos tal pretensión revisora pues el cambio de terminología es irrelevante, se desconocen los motivos por los que se ha trasladado a las otras dos personas y el resto de la revisión se basa en prueba testifical, que no es hábil a estos fines.

b) En segundo lugar solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual 'el 24 de enero de 2019 se ha inaugurado un Supermercado Eroski en el barrio de Zorroza, a escasos 100 metros del Supermercado BM Zorroza en el que prestaba servicios la actora así como que dicha apertura iba a producirse era conocido en el sector y en el barrio de Zorroza en el momento en el que se comunica a la actora y a sus dos compañeros el cambio de centro de trabajo'. No admitimos dicha revisión que se basa en la web de los supermercados, que no es hábil para una revisión fáctica, pero es que en cualquier caso resulta irrelevante porque la empresa no motivó las razones del cambio de centro a la demandante ni consta probado que ella conociera dichas razones.

c) A continuación solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual la actora ha mantenido su jornada, horario, categoría y salario en el BM Cruces, lo que se desestima pues ya consta en el hecho probado tercero y no es un hecho controvertido.

d) Igualmente desestimamos por su irrelevancia la siguiente pretensión de adición de un nuevo hecho probado según el cual la Sra. Victoria, que ha pasado a ocupar su puesto en el BM Zozorra, presta servicios también dos tardes a la semana.

e) Tampoco añade nada y por ello se desestima la siguiente propuesta de añadir que el centro de trabajo BM Cruces se encuentra más cerca del domicilio de la actora que el BM Zozorra y el tiempo de desplazamiento en transporte público es menor.

f) Insta también añadir al hecho probado cuarto que tras la reincorporación de la baja de la demandante ella y el Sr. Abel mantuvieron conversaciones y mejoró la relación, que dicha mejor relación fue reconocida por la actora ante la representante de los trabajadores en la reunión de octubre de 2018, en la que se informó a la actora que iba a haber cambios de centro ante la próxima apertura de un supermercado de la competencia, que en las actas de reunión del Comité de Seguridad y Salud de 2017 y 2018 no consta referencia alguna a situación de conflicto en BM Zozorra ni se ha solicitado por la actora la activación del procedimiento de resolución de conflictos. Se admite parte de dicho texto: en lo que se refiere a las conversaciones entre la actora y el Sr. Abel y que aparecen reflejadas en el informe de Inspección de Trabajo así como que no aparece esta situación de conflicto en las Actas del Comité de seguridad y Salud de 2017 y 2018, no así el resto del texto propuesto, que se basa en testifical que no es prueba hábil para la revisión fáctica.

CUARTO ¿A continuación la empresa basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS, en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.-Con base en dicho precepto de la LRJS la recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 40.1 y 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 20.1 y 2 del mismo texto legal.

Entiende la empresa que en este caso no estamos ante un traslado propiamente dicho pues no ha implicado cambio de residencia.

No se discute que efectivamente no ha habido cambio de residencia de la actora, sino si la decisión adoptada por la empresa de cambiarla de centro de trabajo, tenía una legítima justificación o venía motivada por el mal ambiente laboral que existía en el BM Zozorra. No estamos ante un caso de movilidad geográfica del artículo 40 del ET ni tampoco ante una modificación sustancial del artículo 41 del ET.

Ahora bien, ello no implica que el empresario sea libre a la hora de tomar decisiones que afecten a las condiciones de trabajo de los trabajadores, siquiera amparado en el 'ius variandi'. Y en este caso se ha llegado a la conclusión de que la decisión empresarial fue fraudulenta, ajena a motivos empresariales, sino motivada por el ambiente laboral en el centro BM Zozorra.

El ius variandi del empresario es una facultad de las que integran el contenido del poder de dirección que puede definirse como la facultad que tiene el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de trabajo; de alterar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructurales u organizativos de la empresa. Esta facultad empresarial de cambiar el modo de realizar la prestación laboral inicialmente convenida puede afectar ya al objeto, ya al lugar, ya al tiempo de realizar la actividad del trabajador.

Se reconoce en la legislación vigente la potestad del empresario para modificar las condiciones de trabajo, siendo éstas todas las que integran el contenido del contrato de trabajo, en cuanto éste se despliega en múltiples circunstancias de tiempo, lugar, modo, forma de retribución, etc. que inseparablemente acompaña a la prestación laboral básica. Pero no todas estas condiciones son igualmente relevantes, sino que unas son más importantes que otras para el trabajador, por lo que se distingue estatutariamente entre condiciones de trabajo sustanciales y no sustanciales, siendo las sustanciales las que se enumeran, ejemplificativamente, en el art. 41.1 del ET.

La identificación de lo que sean condiciones no sustanciales de trabajo se ha de realizar por vía negativa o de exclusión. Serán todas las demás a las que el ET no otorga la cualidad de sustanciales. Y así, el ius variandi se reconoce incondicionalmente al empresario respecto de las condiciones de trabajo no sustanciales, cuya modificación puede adoptar unilateralmente y sin procedimiento alguno. Por el contrario, la facultad empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo, no es facultad discrecional, sino reglada. Por ello, el ejercicio del ius variandi se acota y condiciona por los preceptos que contienen los arts. 39, 40 y 41 del ET, relativos a movilidad funcional, geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

No estimamos que exista motivo de nulidad alguno, pues la sentencia no ha calificado la decisión empresarial de movilidad geográfica ni de modificación sustancial de condiciones de trabajo y por ello no ha infringido los preceptos aludidos.

SEXTO.-En el siguiente motivo la empresa denuncia la infracción de los artículos 40.1 último párrafo y 41.3 último párrafo del Estatuto de los Trabajadores y 138.7 de la LRJS.

Alega la empresa que no es posible declarar la nulidad del traslado porque sólo es posible de conformidad con el artículo 40.1 último párrafo del ET o artículo 41.3 último párrafo del ET, esto es, cuando se trate de evitar la aplicación de las reglas de los traslados o modificaciones sustanciales de carácter colectivo.

Desestimamos este motivo del recurso pues ya hemos indicado que no estamos ante un supuesto de movilidad geográfica o de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan reitera doctrina su reciente sentencia de 12 de marzo de 2019 al recordar como 'El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando ... como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario...desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina (el art. 40 ET ) exige cambio de residencia ... hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de elemento característico (de su) supuesto de hecho ...y de que la movilidad geográfica haya de considerarse débil o no sustancial cuando no exige el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET '. Lo que le lleva a concluir que los 'supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones'. Incluso (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento; con cita de sus sentencias de 27 de diciembre de 1999 - RCUD 2059/1999 -; 19 de diciembre de 2002 -RCUD 3369/01 -) 'aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, pues 'como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional (a los citados cambios de centro), como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica lato sensu , débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ius variandi del empresario...en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET '; que ' no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos' sin otorgar 'al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales'.

Advierte el Alto Tribunal sobre la necesidad de que la decisión del empleador 'se ajuste estrictamente a la legalidad no incurra en abuso de derecho o fraude de ley ni vulnere derechos fundamentales'.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 26.2, 138.7, 178.2 y 184 LRJS y ello porque la sentencia recurrida reconoce a la actora una indemnización de daños y perjuicios por un supuesto incumplimiento de materia preventiva cuando se había reclamado por vulneración de derechos fundamentales y que sólo es posible la acumulación de las acciones de modificación sustancial de condiciones de trabajo y la de reclamación de una indemnización derivada de la infracción de un derecho fundamental.

Ya hemos señalado que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante la impugnación de una decisión empresarial.

OCTAVO.-A continuación y con el mismo amparo legal en el artículo 193 c) de la LRJS la empresa entiende infringidos los artículos 179.3, 182.1 y 183.1 de la LRJS. En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 12 y 40.2 de la LISOS y artículo 24 de la Constitución.

Entiende que no cabe acudir a la LISOS para cuantificar la indemnización por daños morales derivados de la infracción en materia preventiva, porque la jurisprudencia que acude a la LISOS por analogía se refiere a los daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental, que aquí no se ha dado.

Se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la LISOS: STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 ) o la STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 ).

Por otra parte se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS.

En este caso la sentencia cuantifica el importe de la indemnización por daños morales a la trabajadora en la cantidad de 10.000 euros a la vista de la LISOS como orientación para la cuantificación, en sus artículos 12 y 40.2 (infracción grave en materia preventiva). Y tal apreciación no se observa desproporcionada o arbitraria. Efectivamente en este caso se ha constatado el incumplimiento por parte de la demandada en materia preventiva ante la situación de conflictividad laboral que se daba en el puesto de trabajo de la actora desde hace tres años, que era conocida por la empresa sin que adoptara medidas al respecto para mejorar el ambiente laboral, repercutiendo así en la salud de la trabajadora y que acabó con el traslado de la actora de centro de trabajo. Y siendo que por la actora no se ha acreditado la manifestación de otro perjuicio profesional o social. Y la sentencia remite a los hechos probados y a la fundamentación jurídica para justificar porqué entiende que estamos ante una infracción grave. Entendemos que en este caso vista la inactividad de la demandada pese a tener conocimiento de lo sucedido y las consecuencias que han derivado en la baja de la trabajadora y su posterior traslado de centro de trabajo la indemnización concedida está justificada.

NOVENO.-La empresa denuncia asimismo la infracción de los artículos 14, 15, 16 y 21 de la LPRL y de los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores.

Decíamos en sentencia de esta Sala de lo Social de 22 de marzo de 2016 (recurso 441/2016) que, según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008 , 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10 , 19 de abril 2011 rec. 816/11 , rec. 3173/11 y rec. 2625/12 , 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817/13 - y en posteriores recursos 2251/13 , 2029/13 , 1653/14 , 1769/14 , 1878/14 , 255/16 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13 - (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Lo que se pone en evidencia en el relato fáctico es una situación de tensión laboral en el centro BM Zozorra por lo menos desde 2016 entre el Sr. Abel, jefe del supermercado, y sus trabajadores, que motivó las quejas de éstos a la Delegada Sindical, quien a su vez lo trasladó a la Jefa de personal de UVESCO Bizkaia, celebrándose una reunión en febrero de 2017 en la que la empresa se comprometió a hacer cambios. La empresa era conocedora de la situación en el centro, como así manifestó el representante de la mercantil a la Inspección de Trabajo (hecho probado quinto). Sin embargo lo único que hizo la empresa fue remitirse al estudio psicosocial de BM Zozorra que se realizaría el 15 de mayo de 2019. Y más tarde trasladar de centro a la Sra. Vanesa.

Por lo tanto se ha probado la inactividad de la demandada, obligada a su labor de prevención de riesgos laborales, pese a conocer la situación conflictiva desde el año 2016.

La facultad que el artículo 39 del Estatuto atribuye al empresario 'de alterar unilateralmente el contenido de la relación laboral tiene como límites (recuerda la primera de dichas sentencias) los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución Española , las leyes, los convenios colectivos y el contrato de trabajo y la regularidad en el ejercicio de este poder de dirección' . Y ello es así porque '(...) el poder de dirección no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana...' ( STS de 7 de marzo de 2007 ), Reiterando, de esta forma, lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 8 de agosto y 4 de diciembre de 1982 , 10 de enero de 1984 y 11 de marzo de 1991 cuando se viene señalar que 'la facultad empresarial de que tratamos se encuentra limitada por los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución, la Ley, el Convenio Colectivo y el propio contrato de trabajo, de forma que sólo puede calificarse de ejercicio regular de las facultades de dirección ( art. 20.2 ET ), aquel que respete todos los derechos expresamente reconocidos al trabajador en los referidos cuatro planos...'.

En este caso creemos que la falta de cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia preventiva dio lugar a la baja médica de la trabajadora y que la empresa decidió su traslado de centro como una forma de evitar más conflictos, pero sin que exista otra justificación empresarial a su decisión.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

DECIMO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por SUPERMERCADOS ERCORECA, SA frente a la Sentencia de 3 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 992/2018 a instancia de Dª Vanesa, confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1512/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1512/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.