Sentencia Social Nº 1685/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3812/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2011 - 8012611

RM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 4 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1685/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INVERSIONS ASOT 2002 S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 8 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 196/2011 y siendo recurridos TRUMES, S.A., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIÓN E INGENIERIA DE OBRAS S.A. (PROINOSA) actualmente ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., GRUAS SERRAT S.A., Luis Andrés (ADMINISTRADOR CONCURSAL) y Artemio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda formulada per INVERSIONES ASOT 2002, S.L. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Artemio , PROMOCIÓN E INGENIERÍA DE OBRAS, S.A. (PROINOSA, actualment ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.), TRUMES, S.A., l'ADMINISTRACIÓ CONCURSAL DE TRUMES, S.A. en la persona del seu administrador Luis Andrés , i GRUAS SERRAT, S.A., tot declarant ajustada a dret el recàrrec de prestacions de la Seguerat Social en el percentatge del 40%, per l'accident de treball patit pel treballador Sr. Artemio el dia 1-12-2009, per la qual cosa absolc les demandades de totes les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.Don. Artemio ha vingut prestant els seus serveis a favor de l`empresa INVERSIONES ASOT 2002, S.L., des del 3-9-2003, amb la categoría professional d'instal.lador de peces prefabricades. L`empresa es dedica al sector de la construcció i, concretament, a la construcció de cases mitjançant grups de montadors per a fer la col.locació de peces prefabricades (no controvertit, folis 159 i 219 i interrogatori de Artemio ).

Segon.El passat dia 1-12-2009, a las 16 horas, Don. Artemio va patir un accident de treball mentres realitzava les seves tasques professionals a les obres d`ampliació del centre comercial 'La Maquinista', ubicat en el terme municipal de Sant Andreu, a la ciutat de Barcelona, la qual cosa va donar orígen a la comunicació urgent de l'accident de treball i a la comunicació de la seva baixa mèdica per IT derivada de contingències professionals en aquella mateixa data, així com l'informe de l'accident de treball estés per la Inspecció Provincial de Treball i Seguretat Social de 18-12-2009.

L'empresa promotora era Unabil Rodamco Steam SLU, a la qual se li va encarregar la part del projecte i estudi de seguretat i salut a l`empresa SGS Tecnos SA, sent la contractista principal Proinosa SLU, la qual té, per la seva banda, subcontractada la producció de les peces prefabricades a l'empresa Trumes SA i aquesta, al seu torn, la instal lació de les mateixes a l'empresa actora en aquest procediment, Inversions Asot 2002 SL, mentre que la grúa que movia les peces prefabricades el dia de l`accident pertanyia a l'empresa Grues Serrat SA, que va ser contractada per Trumes, S.A. per a moure les peces prefabricades.

El dia de l`accident les obres es trobaven en una fase terminal d'estructura i formigonat durant les quals se simultaneava la instal lació de la façana mitjançant elements prefabricats que es van acoblant pels procediments convencionals de transport de les peces prefabricades adjuntes a l'obra, la subjecció de cada peça mitjançant les eslingas i/o cadenes corresponents de la grúa, elevació de la peça per la grúa contractada específicament a aquest efecte, aproximació de la peça amb la grúa i el suport de les reconduccions realitzades per dos treballadors situats en sengles plataformes laterals i per un altre treballador que amb una corda col labora en el moviment des del sòl i finalment l'encaix de la peça prefabricada en el lloc en el què està prevista la seva col locació (folis 159 a 162 i 168 a 171, document 89 de l'actora i testifical).

Tercer.Arran de l'accident patit pel treballador, l'esmentat l'informe de l'accident de treball estés per la Inspecció Provincial de Treball i Seguretat Social de 18-12-2009, posa de manifest que el dia de l`event, l`1-12-2009, a les 16 hores, estava prevista la instalació d'una peça prefabricada de formigó amb disseny de finestres a una altura d'uns 10 metres. La peça mesurava 7,50 metres de llargària, 2,50 metres d'amplària i 35 centímetres de gruixut, amb un pes de 4.900 Kgs. que van ser subjectes pels treballadors de l'empresa actora, els Srs. Artemio i Augusto , en dos punts de subjecció en els quals es van repartir en cadascú 2.450 Kgs.

L'operació d'ascens de la peça prefabricada tenia la peculiaritat que no permetia tot el joc vertical de la grúa, per existir en la part superior de la façana una visera de formigó que ho impedia. En tal sentit, l'empresa instal ladora i, concretament els Srs. Artemio , Aureliano , sota les instrucciones del l'encarregat, Augusto , van decidir escurçar les cadenes de subjecció de la peça, amb la finalitat d'anivellar la càrrega, mitjançant la utilització d'uns limitadors que van ser acoblats en totes dues subjeccions.

Els Srs. Augusto i Artemio es van posar respectivament en sengles plataformes elevades a banda i banda de la peça que seguia elevant-se mitjançant la grúa i guiant-se des d'abaix mitjançant una corda pel també operari Don. Aureliano .

Quan la peça estava encaixant-se en el buit previst de la façana, la subjecció dreta va cedir aixafant la mà esquerra del Sr. Artemio contra la peça confrontant. Davant els crits del Sr. Artemio , el seu company Sr. Augusto va procedir a efectuar una nova subjecció de la peça per aconseguir la separació de les masses i l'alliberament de la mà del Sr. Artemio , la qual cosa va aconseguir. La nova subjecció també va cedir, però sense ocasionar cap altre dany, conforme la informació facilitada per la policia i la pròpia contractista principal.

Revisada les peces de subjecció, cadenes i subjeccions del mateix dia de l'accident, posada a l`exhibició de l'inspector de treball actuant, es va poder constatar que totes elles estaven homologades i que no tenien cap tipus de deteriorament o irregularitat, del que es dedueix que el desenganxi es va produir com a conseqüència d'una inadequada subjecció del costat dret.

En el moment de l'accident no hi havia cap treballador de l'empresa Proinosa (folis 159 a 162, interrogatori Artemio i testifical).

Quart.A consequència de l`esmentat accident, va intervenir la inspecció de treball i seguretat social, donant inici a un expedient de recàrrec de prestacions en data 17-2-2010, atorgant a les parts un termini per a presentar les seves al.legacions, la qual cosa va fer l'actora en data 23-3-2010 (folis 171 a 214).

Cinquè.En data 10-1-2010 es dictà una resolució per la Direcció Provincial de l'INSS a Lleida per la qual declarà l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat i higiene en el treball en l'accident patit pel treballador Artemio , en data 1-12-2009 i, consegüentment, declara la procedència de que les prestacions de Seguretat Social derivada de l'accident de treball esmentat siguin incrementades en el 40%, amb càrrec exclusiu de l'empresa responsable Inversions Asot 2002, S.L.

En aquesta resolució s'afirma que el pla de seguretat del contractista principal i de la subcontractista contempla expressament la prohibició de moure peces prefabricades amb risc d'atrapament sense que es contempli l'operació d'escurçar les eslinges que de manera incorrecta van realitzar els treballadors, de tot el que es dedueix que l'accident es va produir perquè l'empresa no va adoptar les mesures necessàries amb la finalitat de que els equips de treball fossin els adequats i convenientment adaptats per a la feina que havien de realitzar, el que suposa un incompliment de l'art. 17.1 de la Llei de prevenció de riscos laborals 35/1995, de 8 de novembre, amb

concordància amb l'apartat 3.1, lletres a) i c) de l'Annex II del Reial decret 1215/1997, de 187 de juliol (folis 219 a 228).

Sisè.Contra la dita resolució, l'actora va interposar una reclamació prèvia, la qual va ser desestimada per una resolució de data 28-1-2011 (folis 229 a 342).

Setè.Amb data del 20-1-2010, la Inspecció Provincial de Treball i Seguretat Social va aixecar una acta d'infracció per l'accident de treball, el qual va qualificar de greu, en el seu grau de mínim i en la seva quantia inferior, per un import de 2.046 euros, conforme l'art. 12.16.b del Reial decret legislatiu 5/2000, de 4 d'agost sobre infraccions i sancions en l'ordre social, a on s'afirma que:

'Revisado el Plan de Seguridad y Salud del contratista principal se constata que da tratamiento de manera genérica a los trabajos de colocación de piezas prefabricadas en la fachada aunque sin entrar en los detalles que pudieran haber influido en la producción del accidente, pero precisamente por la especialidad de tales tareas, la subcontratista productora de tales trabajos aportó un Plan de Seguridad especial sobre ello en el que se contempla expresamente la prohibición de mover piezas prefabricadas con riesgos de atrapamiento o de caídas sobre trabajadores aunque no prevé la operación de acortamiento de las eslingas que fue la que los operarios de Inversiones Assot realizaron incorrectamente en dos ocasiones durante el momento del conflicto.

La empresa instaladora Inversions Assot 2002 SL se adhirió al Plan de Seguridad del contratista pero no a la ampliación del Plan de Seguridad aportado por la empresa productora de las piezas, por lo que no tenía establecidas medidas específicas protocolizadas sobre la colocación de las piezas y más aún cuando se decide al acortamiento de las eslingas. La actuación del personal de la instaladora con los referidos errores en el acortamiento de las cadenas y la sujeción de las piezas.

En tal sentido la empresa Inversions Asot 2002 SL infringió lo previsto en el art. 17.1 de la Ley 35/1995, de 8 de noviembre sobre Prevención de riesgos laborales donde se prevé que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos. La imprevisión de la operación de acortamiento de eslingas no prevista ni protocolizada en los planes de seguridad y salud requerían del empresario unas medidas preventivas en el equipo de trabajo que no existieron, a parte de no cumplir sus trabajadores con la evitación del contacto, aprisionamiento o caída de las piezas prefabricadas que se estaban instalando. Y todo ello en concordancia con los previsto en el apartado 3.1 a y c del Anexo II sobre disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo'.

La dita acta d'infracció ha guanyat fermesa en la via administrativa, sense que a la data d'aquesta Sentència consti haver-se impugnat davant la jurisdicció competent (no controvertit i document 3 de l'INSS).

Vuitè.Al Sr. Artemio li va ser reconeguda una incapacitat permanent en el grau de total, amb un percentatge del 55% sobre una base reguladora de 1.601,43 euros mensuals, amb efectes econòmics del dia 29-11-2010 (foli 344 i document 1 de l'INSS).

Novè.L`empresa Inversions Asot acredita haver impartit al treballador accidentat i a la resta de treballadors implicats el dia de l'accident la formació preventiva i l'entrega dels equips individuals de protecció, així com la distribució de circulars informatives en matèria de prevenció de riscos (interrogatori Artemio i testifical).

Per una altre banda, Inversions Asot 2022 SL contava amb un marc normatiu bàsic en matèria de prevenció de riscos laborals (folis 17, 20, 66, 77 a 79 i 264 a 278).

Desè.A més, el treballador accidentat estava autoritzat per a la manipulació de vehicles, maquinària especial i eines especials (foli 69).

Onzè.L'actora contava amb la formació i l'informació documental sobre l'ús de grúa autopropulsada o autotransportada, a on s'adverteix els treballadores de no ubicar-se sota les càrregues transportades o suspeses per la grúa, que les càrregues han de lligar-se correctament utilitzant els accesoris específics que s'hagin previst; igualment fa esment a tenir en compte els esforços que suportaran. El responsable de vetllar pel compliment de totes aquestes mesures de prevenció corresponia Don. Augusto (folis 98 a 101 i 254 a 255, document 13 de l'actora i testifical).

Dotzè.Per la seva banda, l'empresa Proinosa contava amb un Pla de Seguretat del Coordinador de seguretat per a les obres a realitzar i d'un Pla de seguretat i de salut específic per a les feines de fabricació i de col.locació de panels de tancament d'obra, juntament amb una acta d'adhesió per part de l'empresa Trumes, S.A. A més, s'havia nomenat un recurs preventiu per part de Trumes, S.A. (foli 102 i documents 7 a 9 i 20 24 de Proinosa).

Tretzè.PROINOSA té per objecte social 'La construcción, reconstrucción, conservación, mantenimiento, urbanización, promoción y comercialización de todo tipo de obras: edificios industriales y locales; edificios residenciales y viviendas; obra civil de todo tipo, obras públicas y obras de jardinería... La fabricación y comercialización de materiales para la construcción y cuantas otras están directamente relacionadas con las enumeradas'.

PROINOSA va contractar a Trumes, S.A. la fabricació, transport i la col.locació de peces ja fabricades. Peces que en cap cas són fabricades ni instal.lades per PROINOSA (testifical, document 25 de Proinosa i poder notarial núm. 1925, de 7-9-2010 atorgat per ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA, SAU, unit a les actuacions).

Catorzè.Inversions Asot i Trumes integren un grup empresarial i compten amb els mateixos gestors i administradors (interrogatori de l'actora).

Quinzè.Es van tramitar unes diligències prèvies davant el Jutjat d'Instrucció núm. 22 de Barcelona (núm. 6407/09). En l'informe del Fiscal, de data 20-12-2010, s'afirma que:

'... de la testifical de los trabajadores presentes en el momento de los hechos, no se infiere como causa del accidente, una falta de medidas de seguridad de la empresa del trabajador accidentado, sino de un hecho puntual en la instalación de una pieza prefabricada de hormigón a una altura de 10 m., hecho de forma deficiente, con el acortamiento de las cadenas de sujeción de la pieza por el imputado, Augusto , y una inadecuada sujeción del amarre derecho ... no siendo, por consiguiente, los hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, imputable a Carlos , administrador de la empresa Inversiones Asot 2022 SL.'

En data de 26-1-2011, el Sr. Artemio va renunciar a l'acció civil i penal (folis 114 a 117 i documents 16 a 18 de Proinosa).

Setzè.El Sr. Artemio va ser amonestat en diverses ocasions per incompliment en matèria de seguretat laboral, i concretamente en les següents dates: 27-7-05, 18-5-06, 30-09-06, 5-11-07, 17-3-08, 5-2-09 i 5-6-09 (folis 87 a 97).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, INVERSIONS ASOT 2002 S.L., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, PROMOCION E INGENIERIA DE OBRAS S.A. (PROINOSA) (actualmente ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.) y GRUAS SERRAT S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación de la empresa INVERSIONES ASOT 2002, S.L., parte actora en el procedimiento, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, a fin de que se corrija un error material en la fecha de la Resolución de la DP del INSS y se añada un nuevo párrafo en el ordinal fáctico quinto, la adición en el ordinal séptimo de una nueva indicación, modificación del hecho probado duodécimo y adición de un nuevo párrafo en el ordinal decimoquinto, todo ello con el redactado que es de ver en el escrito de formalización del recurso y con base en la documental que expresamente cita.

El contenido del hecho probado quinto ha sido destinado por el Juez 'a quo' a reseñar la decisión adoptada en vía administrativa por el INSS, en la Resolución de 10 de noviembre de 2010, aunque por error de transcripción se indica 10.1.2010, en lugar de 10.11.2010, error material cuya rectificación podía haber solicitado la empresa recurrente por la vía ordinaria del artículo 214 de la LEC , sin necesidad de esperar a la formulación del recurso de suplicación, especialmente cuando ese dato es del todo irrelevante a los efectos de una posible modificación del sentido del Fallo; la pretensión de que se añada un nuevo párrafo en el que se haga constar que existen datos en el escrito de inicio de actuaciones de la Inspección de Trabajo que no tienen reflejo en la Resolución del INSS, a partir de la comparación de la documental obrante a los folios 154 a 172 con los de los folios 224 a 226, así como folios 180 a 223, no puede ser acogida favorablemente, puesto que, como sin duda le consta a la parte recurrente, la facultad que el artículo 193 de la LRJS otorga a la Sala para revisar, fiscalizándola, la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo', es de carácter excepcional, reservada para los casos en que se acredita un error de hecho evidente y con trascendencia en el Fallo, sin que la omisión de determinados datos pueda ser considerada como un 'error' a tales efectos, especialmente cuando para establecer la afirmación que pretende la recurrente es necesario acudir a una nueva valoración de prueba, facultad que no compete a la Sala.

En relación con el contenido del ordinal fáctico séptimo, interesa la recurrente una adición absolutamente irrelevante para la resolución de la litis, por lo que debe ser rechazada la misma.

Respecto del hecho probado duodécimo, interesa la empresa que se haga constar que la misma se adhirió al anexo al plan de seguridad presentado por TRUMES S.A., invocando la documental obrante a los folios 482 a 553 de las actuaciones; la referida documental , que también consta en otros diversos folios de las actuaciones, se corresponde con un acta de adhesión al plan de seguridad y salud por parte del subcontratista o trabajador autónomo, según reza su encabezado, firmado junto con el contrato de subcontratación entre TRUMES S.A. e INVERSIONES ASOT 2002, S.L., adhiriéndose ésta al plan de seguridad de la primera, indicando que ha estudiado y conoce el mismo; así pues, no existe inconveniente alguno en el ordinal impugnado el siguiente párrafo:

' Decimosegundo.- .........

La empresa INVERSIONES ASOT 2002 S.L. se adhirió al plan de seguridad y salud de PROINOSA, así como al anexo presentado por la empresa TRUMES S.A.'

No cabe dar acogida favorable, por el contrario, a la pretensión de ampliación del contenido del ordinal fáctico decimoquinto, tendente a dejar reflejado parcialmente el contenido de los razonamientos jurídicos del Auto del Juzgado de Instrucción n º 22 de los de Barcelona, por cuanto se trata de dos responsabilidades y de dos ámbitos diferentes, sin que tenga incidencia alguna en la resolución de la presente litis lo acordado en sede de responsabilidad penal, por todo lo cual, con íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica se mantiene inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Invocando el amparo del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa recurrente que la sentencia de instancia adolece de incongruencia omisiva o 'negativa', por no dar respuesta a la alegación de caducidad alegada en la demanda, denunciando la infracción del artículo 97 de la LRJS , en relación con los artículos 209 y 218 de la LEC , 120.3 de la Constitución Española , artículo 20.3 del RD 928/1998 y SSTS de 20.3.1997 y 2.10.2010 .

Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y así lo han señalado, entre otras muchas, las SSTC 20/1982 , 136/1998 , 1/1999 , 91/1995 y 56/1996 , considerando que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello. En supuestos de incongruencia la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en recursos de casación para la unificación de doctrina, ha acordado la nulidad de la Sentencia recurrida sin entrar en el estudio del fondo de los recursos ( SSTS-4ª de 14 de diciembre de 1993 - RCUD 2940/1992 - y 23 de diciembre de 1993 - RCUD 846/1992 -), señalando la segunda de ellas que «es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues la misma pudo haber incurrido en incongruencia interna, con infracción de lo que dispone el art. 359 de la LEC ( actual art. 218) Se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio, por esta Sala».

Ahora bien, precisamente para evitar las negativas consecuencias de la nulidad de actuaciones, en la reforma de la LEC operada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, se introduce un nuevo mecanismo en el artículo 215 de la misma, para la subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, previendo el apartado 2º del precepto que cuando en la sentencia se hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, cabe dictar Auto, de oficio o a instancia de parte, completando la sentencia, aunque sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado, esto es, sin modificar el sentido del Fallo, puesto que de comportar dicha modificación no cabría acudir a ese cauce.

En el presente caso la parte recurrente ha omitido acudir a la vía del artículo 215 de la LEC , y ha optado por formular directamente censura jurídica vía recurso de suplicación, y ello a pesar de que, como regla general, si la sentencia efectivamente adolece de vicio de incongruencia omisiva lo adecuado es plantear la impugnación por el cauce del apartado a.) del artículo 193 de la LRJS , interesando la declaración de nulidad de la sentencia, a fin de que por el Juez 'a quo' se emita pronunciamiento sobre la cuestión que ha dejado sin resolver, salvo que quepa, conforme a la actual previsión del artículo 202.3 de la LRJS , relativa a los supuestos de estimación del recurso por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, entrar a resolver la cuestión por la propia Sala, por disponer la sentencia impugnada de datos fácticos suficientes o ser posible la incorporación de los mismos por la vía del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS .

Sostiene la empresa recurrente que la incongruencia omisiva de la sentencia se concreta en la falta de respuesta a su alegación de 'caducidad', contenida en el hecho 13º de su escrito de demanda, hecho que se inicia con la fórmula 'a mayor abundamiento' y en el que se sostiene que siendo el Acta de Infracción de 17 de febrero de 2010 y la Resolución del INSS que impone el recargo de 10 de noviembre de 2010, ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses de que dispone la Administración de la Seguridad Social para dictar resolución; curiosamente no existe pedimento alguno en el solicito de la demanda vinculado a tal alegación, limitándose a solicitar la 'revocación' (que no anulación) de la resolución del INSS por 'no existencia de responsabilidad por incumplimiento de normas en materia de prevención', por lo que existe una plena consonancia entre lo pedido y lo decidido, en la medida en que no se contempla pedimento alguno de anulación de la resolución administrativa por caducidad de la misma, lo que por sí solo sería suficiente ya para descartar la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia.

Ahora bien, puesto que en la sentencia de instancia constan todos los datos necesarios para que la Sala pueda pronunciarse respecto de la supuesta 'caducidad' de la resolución administrativa, y a efecto de no dejar sin respuesta expresa ninguna de las cuestiones planteadas en el recurso, entramos a analizar la cuestión para desestimar la alegación de caducidad, conforme a la reiterada doctrina unificada del TS al respecto, que parte de la idea básica de que el recargo de prestaciones, contrariamente a lo afirmado por la empresa recurrente, no es una sanción en sentido estricto.

La doctrina de la Sala IV en torno a la naturaleza jurídica del recargo ha sido vacilante, si bien en los últimos años se ha impuesto la interpretación ecléctica, conforme a la cual la naturaleza del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes' ( SSTS 17/5/2004 -rec. 3259/03 - y 25/10/2005 -rec. 3552/04 -); y también se ha venido manteniendo que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone, con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 5/12/2006 -rec. 2531/05 -).

A partir de estos antecedentes, la STS de 17/4/2007, dictada en RCUD n º 756/2006 , nos recuerda que atendiendo a esa naturaleza compleja y sui generis del recargo 'es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa ['mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora'], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa'y se concluye que la naturaleza jurídica del recargo es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio.

No tratándose, por tanto, de la imposición de una sanción, conforme a la doctrina unificada, «El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a tenor del cual 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad' cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que 'en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 '. No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de 'efectos desfavorables o de gravamen' sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual 'en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'»,por lo que es evidente que no se ha producido la caducidad invocada por la empresa recurrente, debiendo ser desestimado el primero de los motivos de censura jurídica de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En los siguientes motivos de censura jurídica se centra la empresa recurrente en el análisis de algunos de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, impugnando el contenido y razonamientos siguientes:

a.) FJ 8º punto primero: art. 24.1 CE y diversas sentencias del TC sobre la presunción de certeza de las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo.

b.) FJ 4º, 5º, 6º y 8º apartados 2 y 3, infracción del artículo 123 de la LGSS , sentencias del TS y de diversos TSJ de Comunidades Autónomas.

c.) FJ 4º punto 4, infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con el artículo 42 del ET y diversas sentencias del TS.

A la vista de la formulación de este motivo de censura jurídica, conviene recordar que la infracción de normas jurídicas sustantivas o de jurisprudencia ha de producirse en el Fallo o parte dispositiva de la sentencia, por cuanto el recurso se da contra el Fallo, no contra las argumentaciones empleadas en su fundamentación, de ahí que la Sala deba proceder al análisis tomando en consideración que lo que plantea la recurrente es, por una parte, la negación de la presunción de certeza o veracidad atribuida por el Juez 'a quo' a las actas de Inspección, negación de la existencia de incumplimiento empresarial de concretas normas de prevención de riesgos, incidencia de la imprudencia del trabajador en el resultado lesivo y procedencia de la ampliación de la condena solidariamente a PROINOSA.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el accidente padecido por el trabajador se produce cuando se estaba procediendo a la instalación de una pieza prefabricada de hormigón con diseño de ventanas a una altura de unos 10 metros, pieza de 7,50 m de largo, por 2,50 m de ancho y 35 cm de grosor, con un peso de 4.900 Kg, siendo el accidentado, junto con otro compañero, los que se encargaron de la sujeción de la pieza en dos puntos, repartiendo por mitad el peso; para elevar esa pieza hasta el punto en que debía colocarse se utilizaba una grúa, habiéndose acreditado que a causa de la existencia en la parte superior del edificio de una especie de visera de hormigón, no era posible todo el juego vertical de la grúa, adoptando la empresa instaladora, de acortar las cadenas de sujeción de la pieza, utilizando unos limitadores, decisión que llevan a efecto el accidentado, junto con el Sr. Augusto , siguiendo las instrucciones del encargado; cada uno de los operarios se situó en una plataforma lateral elevada, a ambos lados de la pieza, que seguía elevándose mediante la grúa y guiándose desde abajo mediante una cuerda por otro operario; cuando la pieza ya estaba encajándose en el hueco de la fachada previsto, el enganche derecho cedió y aplastó la mano izquierda del Sr. Artemio contra la pieza colindante, constatando la Inspección de Trabajo que las piezas de enganche, cadenas y sujeciones estaban homologadas y no tenían deterioro ni irregularidad, por lo que la inadecuada sujeción del amarre derecho, la decisión de acortamiento de las cadenas, no prevista, ni protocolizada en los planes de seguridad, es la que determina, a juicio de la Inspección, el accidente y resultado lesivo del mismo.

La sentencia de instancia considera acreditado que el accidente se produce en las condiciones descritas, valorando, tanto las Actas de Inspección, como la declaración del propio accidentado, prueba testifical y documental, sin que exista base alguna para poner en tela de juicio la correcta valoración de las referidas Actas por parte del Juez 'a quo', puesto que no debemos olvidar que las mismas están dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en las mismas, siendo posible la práctica de prueba en contra que destruya esa presunción, prueba en contra que el Juez 'a quo' ha considerado insuficiente, a lo que debemos añadir que la pretensión de la empresa recurrente de la negación de la referida presunción de certeza por la utilización en la redacción , por parte del Inspector, de la expresión 'de lo que se deduce que',no es equivalente o análogo a una suposición, conjetura o hipótesis, sino simplemente la expresión de la conclusión lógica de un pensamiento, por lo que sin necesidad de mayores consideraciones ha de rechazarse la existencia de infracción alguna del artículo 24.1 de la CE alegada por la empresa con tan endeble sustento.

CUARTO.-Atendiendo al modo en que se produjo el accidente, anteriormente descrito, debemos traer a colación la circunstancia de que la decisión de acortamiento de las eslingas o cadenas es adoptada en clara contravención de las normas de seguridad y prevención aprobadas por las empresas PROINOSA y TRUMES S.A., en las que se contempla expresamente la prohibición de mover piezas prefabricadas con riesgos de atrapamientos o de caídas sobre los trabajadores, respondiendo tal decisión a la voluntad de salvar el obstáculo al íntegro desplazamiento vertical de la grúa que suponía el voladizo de la fachada; con independencia de que el acortamiento de las cadenas o eslingas sea o no un procedimiento habitual, de lo que no cabe duda es de que la sujeción de la pieza, el enganche de la misma, se hizo de forma incorrecta, pretendiendo la empresa que se haga recaer la responsabilidad en la existencia de una imprudencia compartida por parte del accidentado, su compañero y el encargado Sr. Augusto , imprudencia que, a su juicio, excluye la responsabilidad empresarial.

No puede compartir la Sala la tesis de la empresa recurrente, por cuanto en la operación de ascenso de la pieza prefabricada no se respeta el plan de seguridad aplicable, no constando que la empresa hubiera actuado conforme a las previsiones del artículo 15.4 de la LPRL que, en orden a lograr la efectividad de las medidas preventivas, impone a la empresa el deber de prever las distracciones o imprudencias no temerarias en que pudiera incurrir el trabajador, indicando la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo que el propio asesor jurídico de la empresa reconoció que el trabajador accidentado incurrió en una actuación derivada de un 'exceso de confianza'; a juicio de la Sala, nos hallamos efectivamente ante una posible imprudencia profesional, doctrinalmente definida como aquella conducta en que incide el trabajador , cuando ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal, o por simple desconocimiento de las normas de prevención y medidas de seguridad adecuadas para la realización de la tarea, distinta de la temeraria, y aquella puede servir para atenuar la responsabilidad de la empresa, pero en ningún caso para excluirla, pues aquella actitud poco diligente del trabajador no puede ocultar que, si la empresa hubiera adoptado las medidas de protección precisas, se hubiera preocupado de su mantenimiento adecuado, y hubiera vigilado efectivamente que las operaciones se efectuaran de la manera correcta, el accidente no se hubiera producido.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la conducta del trabajador tuvo incidencia en el resultado dañoso, por el exceso de confianza con que actuó, estimamos que tal circunstancia debe comportar la moderación del porcentaje de recargo aplicado, con estimación parcial del recurso formulado por la empresa, dado que habiéndose propuesto por la propia Inspección la sanción por falta grave, en su grado mínimo y en su cuantía inferior, estimamos que es más ajustado a las circunstancias del accidente la imposición del recargo en su mínimo del 30%.

QUINTO.-Por último, en relación con la extensión de responsabilidad a la empresa PROINOSA, por supuesta vulneración por la sentencia de instancia del artículo 42 del ET , la sentencia de instancia reseña en el ordinal fáctico decimotercero el objeto social de PROINOSA, indicando en el ordinal primero la actividad desarrollada por la recurrente, que se concreta en la construcción de viviendas mediante la colocación de piezas prefabricadas, llegando a la conclusión de que la actividad de ambas no es coincidente, a los efectos del mencionado precepto, no cumpliéndose por tanto el requisito de 'propia actividad'; tal como señala la Sentencia de la Sala IV del TS de 15 de noviembre de 2012, dictada en RCUD 191/2012 , para delimitar este concepto de 'propia actividad', la doctrina mayoritaria entiende que son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 24/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -), y en el presente caso, la contratista principal (PROINOSA) se dedica a la construcción, reconstrucción, conservación, mantenimiento, etc... de todo tipo de obras, y subcontrató a la empresa TRUMES S.A. para la producción de determinadas piezas prefabricadas, siendo ésta la que subcontrata a la ahora recurrente para su colocación, de modo que, como bien señala el Juez 'a quo' estamos ante actividades complementarias, pero no ante la propia actividad en los términos referidos, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de instancia.

SEXTO.-No procede condena en costas al estimarse parcialmente el recurso acordando la devolución del depósito a la recurrente.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por INVERSIONES ASOT 2002 S.L. y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lleida, de 8 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 196/2011, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación parcial de la demanda formulada por INVERSIONES ASOT 2002 S.L., declarando procedente el recargo por falta de medidas de seguridad, que se fija en un 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo padecido por Don Artemio , siendo responsable de su abono la empresa recurrente, con libre absolución de PROINOSA, actualmente ALTIARE EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y GRUAS SERRAT S.A., debiendo estar y pasar por tal declaración INSS y TGSS.

Sin costas y con devolución del depósito a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.