Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1464/2021
NIG PV 48.04.4-21/002498
NIG CGPJ48020.44.4-2021/0002498
SENTENCIA N.º: 1686/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2/11/2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Joaquín contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 3 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre Seguridad Social, autos 228/21, y entablado por Joaquín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
'Primero: A D Joaquín nacido el NUM000.55 se le habría reconocido pensión de jubilación anticipada por Resolución de 25.10.18 donde se establece como periodo de anticipación de 5 trimestres , 1,875% de penalización por trimestre . La BR mensual es en porcentaje del 90,625% (-9,375%) con pensión inicial de 2.552,09 euros/mes con efectos a 10.10.18.
De ser involuntaria el porcentaje sería superior, de 91,25% porque la penalización es de 1,750% (91,25% se le habría reconocido)
El demandante figuraba como trabajador por cuenta ajena en régimen de pluriempleo, en la empresa Isey Holding Sl y a su vez en la Universidad de Deusto a tiempo parcial en una jornada del 3%.. Primero cesa por despido objetivo en marzo de 2018 la mercantil y se encuentra en desempleo 6 meses y compatibiliza la prestación del desempleo con el alta en la Universidad de Deusto donde cesa voluntariamente el 9.10.18 y se accede a la jubilación.
La parte actora manifiesta que esa ocupación era del 3%, una hora semanal, y que finalizó el curso continuando durante 4 meses, habiendo cesado en su empresa principal de forma involuntaria.
El articulo 72 de la LGSS en el expediente no se señala que la causa de denegación sea el acceso a la jubilación voluntaria
La modalidad de jubilación anticipada no es involuntaria, si no voluntaria, se accede por el articulo 208 de la LGSS .
Es padre de 2 hijos. No hay interrupciones en su prestación laboral durante los periodos de nacimiento de los hijos.
Segundo:Interesa revisión de la cuantía de su prestación por escrito de fecha 26.11.2020, solicitando el complemento por maternidad. El INSS responde en sentido negativo el 1.12.20 bajo el tenor que aquí se da por reproducido. Sustancialmente indica que el art. 60 LGSS sólo contempla el complemento respecto de mujeres beneficiarias de prestaciones.
Tercero:De estimarse la demanda la cuantía de la regularización por complemento ascendería a euros mensuales en 2020 a 23,34 euros mensuales y en 2021 23,55 euros mensuales.
Cuarto:Presentada reclamación administrativa previa esta fue desestimada por resolución de 19.1.21.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
DESESTIMAR la demanda presentada por D. Joaquín frente a INSS y TGSS absolviendo a los mismos de las pretensiones ejercitadas en su contra.
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.
Fundamentos
PRIMERO.-La resolución judicial de instancia (sentencia y auto de aclaración) ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el denominado complemento de maternidad por el nacimiento de hijos para con la prestación principal de jubilación, ahora denominado de aportación demográfica tras el Real Decreto Ley 3/2021 de 2 de febrero. La juzgadora de instancia advierte de la exigencia del reconocimiento merced a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (publicada el 17 de febrero de 2020), pero solamente en supuestos de acceso de jubilación involuntaria, aunque pueda ser de aplicación no sólo a mujeres sino también como beneficiarios a los mismos hombres, concluyendo no solo con la denegación por el carácter involuntario de su jubilación que explicita, sino también entendiendo que la causa de denegación, como causa reconocida en el expediente administrativo, es un cuestionamiento jurídico que se infiere de la aplicación del artículo 60.4 k) de la Ley General de Seguridad Social, que excluye dicho complemento para las jubilaciones involuntarias.
Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario plantea recurso de Suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS que se suma un segundo motivo jurídico de revisión de hechos según el párrafo b) y finalmente una motivación jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la entidad gestora.
SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
Como en el supuesto de autos el recurrente peticiona la reposición de autos por infracción de los artículos 72 y 143 de la LRJS al creer que existe indefensión por no haber anticipado en la resolución administrativa la causa de denegación jurídica de la jubilación supuestamente voluntaria, entendiendo que la presentación de la causa de inadmisibilidad en el acto del juicio como extemporánea, novedosa y por lo tanto improcedente, a criterio de la Sala procede su denegación pues no estamos simple y llanamente ante una actuación administrativa novedosa o sorpresiva en donde el relato y la revisión de los hechos quedan asumidos en el campo de la resolución administrativa, puesto que al margen de que en la contestación a la reclamación previa ya se le dice al trabajador solicitante que no cabe el reconocimiento del complemento cuando el beneficiario ha accedido a la jubilación anticipada voluntaria, lo cierto es que tampoco hay indefensión en las revisiones de las causalidades de denegación jurídicas, que demuestra nuestra doctrina jurisprudencial, por entender que no hay una variación sustancial de las causas de denegación ni siquiera una mutatio libelo que proceda a considerarse como irregular.
Se deniega la revisión anulatoria, peticionada finalmente de manera subsidiaria.
TERCERO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto la presente pretensión del beneficiario recurrente que induce a la modificación del Hecho Probado 3º, constatando el Auto de aclaración y en lo que alcanza la cuantía del complemento del posible reconocimiento, y que no lo sea de 98,94 y 99,83 de los años 2020 y 2021 sino los que solicita de 127,47 en el 2020 y su revalorización es tal 2021, a criterio de la Sala tampoco puede tener acceso, aunque lo fuese como petición alternativa del propio recurrente, ya que, como luego veremos, la petición efectuada, el Auto aclarado, y la delimitación de la cuantía, se especifican y expresan en las documentales expuestas, que además son objeto de explicación suficiente en la impugnación del recurso de suplicación que realiza la entidad gestora en su motivo 3º. No procediendo por ello a entender que las cuantías delimitadas por la juzgadora de instancia son incorrectas, ya que nos encontramos ante prestaciones de jubilación con cuantías máximas cuyo complemento superado requiere el cálculo de diferencias que se instruye.
Procede por ello a denegar la revisión fáctica que propone el beneficiario recurrente, máxime cuando la delimitación de la documental es con referencia a la aclaración ya efectuada por la juzgadora de instancia.
CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 60 en relación al 207 de Ley General de Seguridad Social insistiendo en la ausencia de una jubilación voluntaria, recordaremos la doctrina genérica de aplicación al supuesto de autos que procede de la Sentencia del TJUE de 12 de 12 de 2019, aplicando el actual Real Decreto Ley 3/2021 con expresión de nuestra doctrina jurisprudencial que se corresponde con las distintas temáticas traidas a colación sobre el reconocimiento de esta prestación y sus efectos económicos, ya que, todo hay que decirlo, deberemos en el supuesto de autos rechazar la pretensión, por cuanto la modalidad de jubilación anticipada reconocida al trabajador recurrente es voluntaria y fundada en el art. 208 de la Ley General de Seguridad Social, que queda excluido por el artículo 60 citado.
Debemos principiar por recordar que el denominado complemento por maternidad introducido en la Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuesto Generales del Estado para el año 2016 por la Disposición Final 1ª bis ( anterior art. 50 de la Ley de Seguridad Social de 1994), tiene una naturaleza jurídica de prestación pública contributiva que decía en relación a la aportación demográfica a la Seguridad Social con respecto al nacimiento de hijos naturales o adoptivos y para con las prestaciones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier Régimen de Seguridad Social y en función del número de hijos, con una entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposición final 3ª).
Establece el citado art. 60LGSS,bajo el título de 'Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social' que '1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a)En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b)En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c)En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.'
Es por ello que, una inicial interpretación finalista del art. 60 de la LGSS ( art. 3.1 del CC) permite observar que dicho complemento de maternidad pretende reconocer una finalidad de compensación por una aportación demográfica a la Seguridad Social, que si bien inicialmente la legislación Española tiende a concederlo a las mujeres madres, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12/12/2019 asunto C-450/2018, advierte una consideración de diferencia de trato con una discriminación directa por razón de sexo y una concesión también a la aportación de los hombres a dicha demografía tan necesaria o comparable ( condición de progenitor que es una cualidad predicable de ambos géneros). Así como otros antecedentes judiciales de las STJUE 29-2001 caso Griesmar C366/99; 17-7-2014 Caso Leone C173/13; 30-09-10 Caso Roca Alvarez C104/09; y 16-07-2015 Caso Maistrellis C222/14.
Y es que no debemos olvidar que ésta disposición normativa se encuentra enmarcada en un contexto de aplicación del principio de igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, cuya implementación ha tenido un objetivo para pretender valorar la dimensión de géneros en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres, pretendiendo eliminar, cuando no disminuir, la brecha de género en las prestaciones de Seguridad Social, y con ello cumplir las recomendaciones de la Unión Europea y sobre todo los objetivos generales en torno al desarrollo de la vida familiar en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia 2015-2017, por lo que la contribución demográfica, que es una elemento configurador que se debe anudar también, al menos, al embarazo y al nacimiento, y consideración de la descendencia.
También debemos recordar que la justificación de la enmienda nº 4242 del Grupo Parlamentaria Popular del Congreso que introdujo este complemento en aquel proyecto de Ley de Presupuestos, buscaba no sólo los objetivos reseñados sino también valorar la dimensión de género en materia de pensiones (acción positiva), dando concreción a una especie de eficacia transversal para con la actuación de los Poderes Públicos y las Administraciones en ejecución de disposiciones normativas que presupuestando políticas públicas lleven a cabo proclamas del derecho constitucional de la igualdad con medidas específicas que corrijan situaciones patentes de desigualdad o razón de género, con una justificación razonable y proporcional a esos objetivos perseguidos, mediante medidas integradoras que permiten considerar a la aplicación del art. 60 de la LGSS como un intento de reequilibrio en materia de pensiones por situaciones históricas desventajosas que muchas veces se vinculan con la maternidad (también embarazo) o en otras casos por riesgo de pérdida de empleo o dificultad de contratación, donde la manifestación expresa del legislador para con el carácter de aportación demográfica demuestra una mayor relevancia y peso en el nacimiento y cuidado de los hijos de las mujeres frente a los hombres, pero siempre desde una perspectiva en pro de la igualdad que propugna la Ley Orgánica 3/2007, máxime tras su validación por el auto del Tribunal Constitucional 114/2018 de 16 de octubre.
Así se viene reconociendo en la doctrina más cercana de los Tribunales Superiores de Justicia para el progenitor de género masculino en aplicación de la doctrina comunitaria ( sentencia TSJ de Galicia 24/11/2020 R-2907/20; sentencias del TSJ de Murcia de 27/10/20 Resolución de TEAC, 00/7396/1996, 08-10-1999/19, 22/09/20 R-1266/19, 1/07/20 Resolución de TEAC, 00/3684/1996, 03-11-1999/19, 26/05/20 R-879/19, 11/05/20 Resolución de TEAC, 00/1821/1998, 01-12-1999/19, 30/04/20 R-314/19; sentencia del TSJ de Canarias 20/01/20 R-850/18; sentencia TSJ de Valencia 1/10/19 R-2103/18, y otras muchas. Pudiendo invocar en esta Sala del TSJPV los recursos 1071/20, 1662/20, 9/21 y 171/21 entre otros.
También debemos recordar nuestras sentencias de 26/01/2021 R-1662/20 y de 2/03/21 R -177/21, además de la de 6/07/21 Resolución de TEAC, 00/3327/1998, 18-11-1999/21 que en temáticas sustancialmente similares vienen a exponer que:
'Esta norma ha sido objeto de pronunciamiento en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 -Asunto C 450/2018 -, en la que el TJUE, respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Girona, en el marco de un litigio planteado por un trabajador a quien se le reconoció pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva y solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas. Pues bien, el TJUE, en la Sentencia indicada, declaró lo siguiente:
'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.
Es claro, tal como se determina en el debate parlamentario sobre el complemento debatido, que sus objetivos fueron los siguientes: 'Reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres. Y eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión Europea'.
En tal sentido se redactó la norma anteriormente transcrita, que reconoce este complemento hoy litigioso a las mujeres beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad y que hayan tenido hijos biológicos o adoptados. La finalidad de este complemento es clara, tal como se recoge en la literalidad de la norma, pues trata de reconocer 'la aportación demográfica' de las mujeres 'a la Seguridad Social', tratándose, sin duda, de una previsión normativa en clara clave de acción positiva en los términos antedichos del debate parlamentario. Se revela así, que se vincula este complemento a las consecuencias negativas que para la carrera profesional y de cotización haya podido tener la maternidad - biológica o por adopción - para las mujeres trabajadoras.
Ahora bien, a pesar de tratarse de una finalidad no solo legítima, sino deseable, en evitación de toda discriminación y de la consecución de una igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en los términos del artículo 9.2CEy de la L.O. 3/2007, lo que ha suscitado debate jurídico ha sido el modo en que esta finalidad se ha plasmado normativamente en este complemento.
En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia comunitaria del TJUE ha admitido las acciones positivas a favor de las mujeres con finalidad, entre otras, de proteger su condición biológica en el embarazo y la maternidad - SSTJUE de de julio de 1984, Hoffmann, C 184/83; 14 de julio de 1994 , Webb, C-32/93 ; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96 y 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03 .Y la STJUE de 19 de diciembre de 2019, que constituye el núcleo del presente debate, ha ido recordando los siguientes extremos:
.- que el complemento de maternidad tiene en España es una pensión pública contributiva, comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma - invalidez permanente y jubilación (vejez) -;
.- que ha de comprobarse si la diferencia de trato entre hombres y mujeres que se establece en la norma controvertida - art. 60 LGSS - se refiere a categorías de personas que se encuentran en situaciones comparables;
.- que 'el carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16, EU:C:2018:492, apartado 42 y jurisprudencia citada]';
.- que, 'en cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres';
.- que, 'Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18 )';
.- que, en respuesta al a pregunta formulada por el TJUE, el Gobierno español señaló 'que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no consiste únicamente en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho complemento fue concebido también como una medida destinada a minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, que
se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. El objetivo perseguido consiste en garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales';
.- que el INSS, en sus observaciones escritas, sostuvo 'que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos dos hijos';
.- que 'en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor';
.- que, 'por un lado, se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 56, y de 26 de marzo de 2009, Comisión/Grecia, C-559/07, no publicada, EU:C:2009:198, apartado 69)';
.- que, 'En particular, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56)';
.- que, 'En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores';
.- que 'Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva [véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de septiembre de 2014, X, C-318/13 , EU:C:2014:2133 , apartados 34 y 35, y de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C-451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 50]';
.- que, en el caso analizado, 'el artículo 60, apartado 1, de la LGSSno contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto';
.- que 'esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral';
.- que 'en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSSno supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social';
.- que 'el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales';
.- que, 'Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándoles en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar,C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)'.
En consecuencia, el TJUE realiza la declaración que anteriormente hemos plasmado en su literalidad.
Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, el recurso ha de ser desestimado, dado que entendemos que los argumentos y el criterio del TJUE le son de plena aplicación, a tenor de los hechos enjuiciados, sin que el hecho de que la prestación sea ahora de jubilación y entonces lo fuera de incapacidad permanente en nada varía la conclusión. Tampoco obsta a esta decisión el hecho de que el demandante no hubiera visto perjudicada objetivamente su carrera profesional y de cotización o que haya de presumirse que haya sido la esposa la que se ha dedicado mayormente a la crianza de las hijas del matrimonio, todo ello en línea con los argumentos del TJUE.
Por último, hemos de reseñar que el hecho de haberse jubilado el demandante de manera anticipada por razón de la actividad en nada obsta al acceso al complemento litigioso. En efecto, el apartado 4 del artículo 60LGSSdispone que 'El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.
No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.'.
Siendo así que el artículo 208 de dicho texto legal se refiere a la jubilación anticipada por voluntad de la persona interesada, lo que no es el caso, pues nos hallamos, como ya hemos indicado más arriba, ante supuesto de jubilación de manera anticipada por razón de la actividad, lo que viene regulado en el artículo 206LGSS. Y tampoco se trata de la excepción de la jubilación parcial del artículo 215LGSS.
Tampoco obsta a esta conclusión el que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no hayan encontrado tacha de legalidad constitucional u ordinaria para dicha norma, habida cuenta de la existencia de la doctrina comunitaria expresada.
Es claro, por otra parte, que la Sala no argumenta en torno a una distinta posible formulación futura de este complemento, sino con base en la redacción actual del artículo 60LGSSy a la doctrina del TJUE que lo ha interpretado'.
En resumidas cuentas, en lo que concierne al artículo 60 de la LGSS en la redacción previa al RDL 3/2021del 2 de febrero (en su vigencia del 2 de enero de 2016 hasta el 4 de febrero del 2021), siguiendo la pauta de la doctrina jurisprudencial comunitaria de la STJUE de 12/12/2019, se debe admitir la posibilidad de que el progenitor varón pueda acceder al complemento de maternidad y/o aportación demográfica, en decisión que exige no sólo la jerarquía normativa del derecho comunitario sino la propia interpretación jurisprudencial que realizaba nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 5/11/2015 R -1709/2013.
'Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que `los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno¿ ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07 , Rec. p. I- 9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FJ 5)'.
Pero con todo, en nuestro supuesto de autos, la consecuencia de la denegación en la aplicación de la eficacia de esta doctrina judicial Europea, en la finalidad de la prestación y otorgamiento al progenitor hombre, no podrá ser reconocida por cuanto el criterio de rechazo lo es en la conformación de una causa jurídica de denegación que acontece con respecto al artículo 60.4 k) de la Ley General de la Seguridad Social que excluye dicho complemento demográfico para con las jubilaciones anticipadas voluntarias, como es el caso.
En resumidas cuentas, toda la invocación doctrinal expuesta conlleva la desestimación del recurso de suplicación del beneficiario recurrente, para proclamar que a pesar de los dictados y exigencia económica de la doctrina del TJUE, al menos desde el 17 de febrero de 2020, en el supuesto de autos el acceso a través de la jubilación anticipada voluntaria es la causa suficiente para su denegación íntegra.
QUINTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.
Fallo
QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Joaquín contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de fecha 3/05/2021, dictada en proceso sobre OSS, autos 228/2021, y entablado por Joaquín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se confirma la resolución de instancia.
Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1464-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1464-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
