Sentencia SOCIAL Nº 1687/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

38

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1687/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 472/22, interpuesto por Abel (MÁS QUE PIZZAS) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 5 de noviembre de 2021, en Autos núm. 611/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Argimiro en reclamación sobre DESPIDO, contra Abel (MÁS QUE PIZZAS) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2021, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada, condenando a ésta a que, conforme con la opción manifestada en el acto del juicio, abone al actor en concepto de indemnización la suma de 1726,01 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Argimiro con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 24/01/20 para el empresario Abel quien actúa bajo el nombre comercial 'MÁS QUE PIZZAS', con la categoría de repartidor, en virtud de un contrato temporal transformado en indefinido, con una jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales y un salario base de 36'92 euros al día.

SEGUNDO.- En fecha 16/06/21, la empresa entregó al trabajador carta de despido por causas disciplinarias, con idéntica fecha de efectos, la cual se da por reproducida.

La carta indica, en síntesis, que el despido viene motivado por los siguientes hechos: 'la indisciplina y desobediencia en el trabajo, negándose continuamente a cumplir órdenes directa e indirectamente del empresario, llegando en muchas ocasiones a discutir con los compañeros e incluso con amenazas (palabras como: 'CUIDADO NO ME HAGAS HABLAR' en plan chulesco). Igualmente se niega a realizar tareas dentro del centro de trabajo en momentos en los que no hay que hacer reparto en calle, argumentando que es un repartidor y sus funciones se limitan a ello, haciendo comentarios delante de los clientes, como que la empresa no le paga lo suficiente' .

TERCERO.- El Centro de Trabajo en el que prestaba sus servicios el actor se encuentra ubicado en Calle Almuñécar nº 9, local 1, actuando bajo el nombre comercial 'MÁS QUE PIZZAS'.

La empresa se dedica a la elaboración de pizzas, para su venta en el local, disponiendo en propio local de mesas para su consumición en el mismo, o para su reparto a domicilio.

CUARTO.- El actor promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 07/07/21, la cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos, según Diligencia de fecha 14/07/21.

CUARTO.- D. Argimiro no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Abel (MÁS QUE PIZZAS), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el empresario contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por D. Argimiro contra el empresario D. Abel quien actúa bajo el nombre comercial 'MÁS QUE PIZZAS', declarándose la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y condenándole a que, de conformidad con la opción manifestada por ésta en el acto del juicio, abone al actor en concepto de indemnización la suma de 1726'01 euros.

Las razones que esgrime el juzgador a quo estriban en:

'...A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, consistente en los documentos aportados por las partes. El hecho probado primero se desprende de los datos obrantes en el contrato de trabajo, nóminas del trabajador, así como de las testificales practicadas en el acto del juicio. El hecho probado segundo, se desprende de la carta de despido entregada al trabajador. El hecho probado tercero queda probado con las testificales practicadas en el acto del juicio y la valoración conjunta de la prueba documental obrante en autos. El hecho probado cuarto, se acredita mediante el resguardo de presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC, así como la Diligencia del CMAC. El hecho probado quinto es hecho conforme entre las partes.

Interesa la parte actora, la declaración de nulidad o improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto. Entiende que el despido obedece a represalia de la empresa por exigir y reclamar sus derechos laborales y la sujeción del empresario a la legislación laboral, según lo que se desprende, a juicio del actor, de la carta de despido. Por ello indica que es nulo por la vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador o, subsidiariamente improcedente. Asimismo alega que, a pesar de constar en su contrato de trabajo una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, su jornada real era de 30 horas semanales además de realizar horas extras. Respecto del salario regulador, indica que no debe aplicarse el Convenio Colectivo de del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, sino el de la Hostelería de Granada.

La empresa, por su parte, reconoció la improcedencia del despido del que fue objeto el trabajador, sin embargo, no mostró conformidad con la acción de nulidad instada de contrario, ni con el salario y jornada postulados por el actor, indicando que su jornada era de 20 horas semanales y su salario debe ser el fijado en el Convenio Colectivo del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.

Respecto a la pretensión de nulidad planteada por el actor, debemos concluir que el despido del que fue objeto el trabajador no reúne los requisitos para ser considerado nulo. Lo cierto es que de la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado debidamente acreditado que el despido tuviera su fundamento en una represalia de la empresa contra el trabajador por reclamar sus derechos laborales como se indica por el demandante, ni que exista vulneración de ningún derecho fundamental. Por todo ello, se desestima la pretensión principal de la demanda y, habiéndose reconocido por la demandada la improcedencia del despido, la cuestión litigiosa se circunscribe en determinar la jornada y salario regulador del actor en función del Convenio Colectivo que resulte de aplicación.

Respecto de la jornada del trabajador, se indica por el actor que su jornada real era de 30 horas semanales y no de 20 horas a la semana como se indica en el contrato de trabajo y se defiende por la empresa. Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que la jornada real del trabajador era de 30 horas semanales. Así se indicó por los dos testigos que depusieron en el acto del juicio, el Sr. Emiliano y el Sr. Ezequias, quienes indicaron que el actor realizaba unas 5 horas al día y que su jornada comenzaba sobre las 18:30 ó 19 horas y concluía sobre las 12 de la noche de lunes a viernes, siendo que los fines de semana también se abría en horario de tarde desde las 13 horas hasta las 16 horas. En contraposición, la prueba aportada por la empresa no desvirtúa lo declarado por el actor. Aporta la demandada registro diario de jornada (documento 3), sin embargo, tal y como manifestaron de manera contundente ambos testigos, los trabajadores se limitaban a poner siempre la misma hora de entrada y de salida según lo que les indicaba la propia empresa, a pesar de que dichas horas no eran coincidentes con el inicio y fin real de la jornada.

En cuanto al Convenio aplicable a la relación laboral y consiguiente salario regulador, la parte actora entiende que el Convenio Colectivo aplicable debe ser el Convenio del Sector de la Hostelería de la Provincia de Granada, mientras que la demandada entiende que el aplicable y, conforme al cual se abonaba el salario al trabajador, es el Convenio Colectivo del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio. Con el fin de determinar el Convenio Colectivo que resulta de aplicación a la presente relación laboral, debemos examinar el ámbito funcional de uno y otro.

Así, el art. 1 del Convenio Colectivo del Sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, establece '1. El presente Convenio regula las relaciones laborales en aquellas empresas que se dediquen, como actividad principal, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, en la que podrán ser incluidos otros artículos de gran consumo, alimenticios o no, de apoyo a los primeros, tales como videos, libros o análogos. A tales efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizados a través del sistema 'para llevar' se considerarán como a domicilio. Complementariamente se podrán prestar servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas.(...) 4. Quedan expresamente excluidas de este ámbito las empresas dedicadas a la actividad de 'catering', restauración rápida o tradicional, restauración colectiva (colectividades), 'bufés' o autoservicios y aquellas empresas comerciales o de restauración en las que el conjunto de las tareas detalladas en el primer párrafo del apartado 1º de este artículo constituya una actividad secundaria respecto a la principal (...)'.

El art. 1 del Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de la Provincia de Granada: '(...) Asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como, Restaurantes, casas de comidas, mesones, tabernas que sirvan comidas, establecimientos de 'Catering', 'colectividades', 'de comida rápida', 'restaurantes-pizzerías', 'pizzerías', Hamburgueserías, Bocadillerías, Crepperías, etc., y Cafés, Bares, cafeterías, ciber- cafés, cervecerías, tabernas; Heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de Té y similares, además de las salas de baile, discotecas, salas de fiesta, cafés-teatro, tablaos, bares americanos, wiskerías, pubs, y similares; billares, salones recreativos de juego, de máquinas tragaperras, parques infantiles, parques acuáticos, clubs privados, asociaciones recreativas, ambigú (servicios de cafetería y bares en cines, teatros, espectáculos, transportes etc.) así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos. Estarán comprendidos en este ámbito, aquellos trabajadores que realicen el servicio de reparto de cualquier clase de comidas a domicilio. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ellas que figuren en la clasificación de actividades económicas actuales o futuras. Esta ampliación, o ampliaciones serán las que se establezcan en el ámbito estatal y además de las que acuerde la comisión negociadora de este convenio'. De acuerdo con lo anterior y, según la documentación aportada por las partes, debe considerarse aplicable el Convenio Colectivo del Sector de la Hostería de Granada de 2 de mayo de 2018, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2014. La empresa demandada se dedica a la elaboración de pizzas para su reparto a domicilio, pero también para su venta en el propio establecimiento que la empresa tiene abierto al público, donde dispone incluso de mesas para su consumo en el local, tal y como manifestó el actor y como se desprende de lo declarado por los testigos, que indicaron que aunque durante la época del estado de alarma motivado por el Covid, el comedor no se utilizaba, sí se usaban las mesas por algunos clientes con anterioridad a dicha situación excepcional. Por ello, la empresa no cumple con lo dispuesto en el apartado 1º del Convenio defendido por la demandada, que exige que los productos se elaboren para su posterior reparto a domicilio. Además, el apartado 4º excluye expresamente de su ámbito de aplicación, las empresas dedicadas a la restauración rápida o tradicional, en la que se incluye la empresa demandada. Por otro lado, el Convenio del Sector de la Hostelería de la Provincia de Granada incluye expresamente en su ámbito de aplicación tanto a los restaurantes-pizzerías como a las pizzerías, añadiendo que 'estarán comprendidos en este ámbito, aquellos trabajadores que realicen el servicio de reparto de cualquier clase de comidas a domicilio', lo que indica que el Convenio se aplica aunque la empresa tenga servicio de reparto a domicilio. Por todo lo expuesto, el Convenio que resulta de aplicación es el de la Hostelería de la provincia de Granada y la jornada debe fijarse en 30 horas semanales, siendo por tanto el salario regulador resultante de 36'92 euros diarios.

Fijado lo anterior, la declaración de improcedencia del despido, reconocida por la empresa, anuda los efectos previstos en el art. 56 ET en relación con el art. 110 LRJS, lo que significa que el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 24/01/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 16/06/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 17 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1726'01 euros. En el acto del juicio, de acuerdo con el art. 110.1.a) de la LRJS, la empresa demandada anticipó su opción entre la readmisión y la indemnización, optando por esta última'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Interesa REVISIÓN DE HECHO DECLARADO PROBADO PRIMERO, POR INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS, JURISPRUDENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Con fundamento en el Art.-193 apartados b) y c) de la LRJS; se solicita la revisión del hecho probado Primero de la Sentencia, a la vista de los documentos números uno a ocho aportados por este parte en su ramo de prueba y por infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, e indebida aplicación de Convenio Colectivo de la Hostelería de la Provincia de Granada, por inaplicación del Art. 1 del Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y de los Art. 82.3, 83.1 y 84 del Estatuto de los Trabajadores e infracción del Art. 92.3 de la LRJS en cuanto a la declaración de los testigos por relación de amistad y parentesco entre el actor y estos; y por la que se considera probado que la jornada laboral del trabajador es de 30 horas semanales y su salario base es de 36Â92 € diarios.

En su sustitución se propone añadir la siguiente redacción: 'D. Argimiro con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el 24/01/20 para el empresario Abel, quien actúa con el nombre 'Más que Pizzas', con la categoría de repartidor, en virtud de contrato temporal, transformado en indefinido, con una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales y un salario base de 36Â92 euros diarios'.

Es hecho probado documentalmente, que la relación laboral entre el trabajador y la el empresario, deriva de los contratos de trabajo suscritos por las partes y aportados bajo documental nº. 1 del ramo de prueba de esta parte, en los que y en sus contratos de trabajo y más concretamente, en el que se transforma el contrato a tiempo parcial en indefinido, obrante a la pagina 3 y 4 de dicha documental y conforme su clausula séptima, recoge como convenio de aplicación del contrato el Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio. Del documento nº. 8 del ramo de prueba de esta parte, licencia de apertura y actividad del establecimiento sito en la calle Almuñécar nº. 9, local 1 de La Zubia, esta se concede para 'Elaboración y venta de Comida para llevar', actividad que se encuadra, conforme al Art. 1 del Convenio Colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio: '1. El presente Convenio regula las relaciones laborales en aquellas empresas que se dediquen, como actividad principal, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, en la que podrán ser incluidos otros artículos de gran consumo, alimenticios o no, de apoyo a los primeros, tales como videos, libros o análogos.

A tales efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizados a través del sistema 'para llevar' se considerarán como a domicilio.

Complementariamente se podrán prestar servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas.

2. Igualmente afecta a las empresas que operen como franquiciadas de las contempladas en el apartado anterior y que desarrollen la actividad allí descrita.

3....

4. Quedan expresamente excluidas de este ámbito las empresas dedicadas a la actividad de 'catering', restauración rápida o tradicional, restauración colectiva (colectividades), 'bufés' o autoservicios y aquellas empresas comerciales o de restauración en las que el conjunto de las tareas detalladas en el primer párrafo del apartado 1º de este artículo constituya una actividad secundaria respecto a la principal.

Igualmente quedan excluidos de la aplicación del presente Convenio Colectivo aquellos centros de trabajo de las empresas citadas en los párrafos 1 y 2 anteriores que, al momento de la firma del presente convenio, vinieran aplicando algún Convenio de Hostelería, como consecuencia de la actividad principal desarrollada en esos centros.

Esta exclusión quedaría definitivamente sin efecto para esos centros en el caso de devenir su actividad principal en la descrita en el apartado 1 anterior o en el supuesto de acuerdo expreso entre la empresa y la representación legal de los trabajadores en aplicación del principio de unidad de empresa'.

5...

En este sentido en la sentencia no se ha tenido en cuenta el criterio Jurisprudencial que viene aplicando la Sala de lo Social del T. Supremo cuando se trata de determinar la aplicación de uno u otro convenio, en el presente caso entre el CCOL del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y el CCOL de Hostelería de la Provincia de Granada; y que conforme a dicha doctrina, debe de determinarse en estos casos, por el predominante de la actividad principal, conforme a la Sentencia de la Sala Cuarta del T. Supremo de fecha 6 de abril de 2017 [ROJ: STS 1741/2017]; F.D. tercero, numero párrafo séptimo y siguientes:

'Partiendo de la doctrina expuesta y de la realidad fáctica, ha de acudirse -como hace la sentencia recurrida- a la actividad preponderante de la empresa, que en el supuesto concreto examinado, como...'[...]

A mayor abundamiento, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la interpretación de los convenios colectivos que es resumida, entre otras muchas, por nuestras sentencias de 22 de enero de 2013 (RO 60/2012) 19 de junio de 2013 (RO 102/2012) y 22 de abril de 2013 ( RO 50/2011). En ellas se dice: 'en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Rec. 206/09), reproducida por la de 11 de noviembre de 2010 (Rec. 23/2010) dijimos: 'Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil).- No obstante, 'la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes' (así, STS de 27 de enero de 2009 - rec. 2407/2007- que cita sentencias anteriores)'.

Conforme la doctrina del TS Sala de lo Social, por la que: '...en sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016] y de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], entre otras muchas, al analizar los requisitos para la revisión fáctica en los recurso extraordinarios, ha expresado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Se ha producido error en la apreciación de la prueba, más concretamente de los documentos obrantes en las actuaciones documentos nº. uno, cuatro y ocho de nuestro ramo de prueba y cinco del ramo de prueba de la actora y error en la valoración de la prueba testifical practicada. De los documentos aportados en el ramo de prueba de esta parte y como ya se han indicado documentales nº. 1, 4 y 8, consta sin género de duda que la actividad de la empresa es la elaboración de comida para su reparto a domicilio, prueba que es corroborada por la fotografía aportada por la actora como documento nº. 5 de su ramo de prueba, en la que se puede leer en el cristal de la misma en letras grandes (reparto a domicilio).

De la prueba testifical, los dos testigos presentados por la actora, confirman que su trabajo era el reparto de comida a domicilio, si bien y a preguntas de su letrada, manifiestan la existencia de mesas (dos o tres y sillas apiladas), en las que según uno de los testigos podía ser usada para comer en el establecimiento; aportando una fotografía de la fachada en la que se ve unas patas de lo que puede ser una mesa y unas sillas (a la que se añade por la actora la palabra comedor); entendemos que la valoración que realiza la Juez de instancia, en el párrafo doce del fundamento de derecho tercero de la sentencia (pagina 6 de la misma último párrafo), en la que dice:

'De acuerdo con lo anterior y, según la documentación aportada por las partes, debe considerarse aplicable el Convenio Colectivo del Sector de la Hostería de Granada de 2 de mayo de 2018, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2014. La empresa demandada se dedica a la elaboración de pizzas para su reparto a domicilio, pero también para su venta en el propio establecimiento que la empresa tiene abierto al público, donde dispone incluso de mesas para su consumo en el local, tal y como manifestó el actor y como se desprende de lo declarado por los testigos, que indicaron que aunque durante la época del estado de alarma motivado por el Covid, el comedor no se utilizaba, sí se usaban las mesas por algunos clientes con anterioridad a dicha situación excepcional'.

La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia es errónea, ya que de la documentación valida y adecuada obrante en las actuaciones, acredita que en el establecimiento de la empresa, no hay comedor y/o que las mesas que se refieren por los testigos (dos o tres) tengan dicha finalidad, aseverando en el mismo párrafo 'in fine', que las mesas eran usadas con anterioridad al estado de alarma por algunos clientes; cuando ninguno de los dos testigos, ha trabajado en dicho establecimiento antes de la situación del estado de alarma, así el primer testigo Emiliano, ha trabajado para la empresa entre el mes de julio de 2020 y el mes de junio de 2021, periodo en el que se estaba en pandemia con limitación o prohibición de clientes en interiores, según la situación en cada circunscripción (minuto 15:32 de la grabación de la vista) y a la pregunta de la letrada del actor sobre si podía indicar (minuto 19:04 de la grabación de la vista) sobre si la empresa se dedicaba solo al reparto de comida a domicilio o tiene la empresa comedor, responde 'tenía comedor antes del Covid', es decir antes del mes de marzo de 2020, fecha en la que él no era trabajador de la empresa, luego dicha declaración es en cualquier caso una apreciación subjetiva, ya que el no ha pido ver, que se pudiera consumir, los productos elaborados en el establecimiento, en el mismo; el segundo trabajador Ezequias, no recuerda muy bien cuando dejo de trabajar para la empresa, pero lo sitúa medio año antes del juicio, es decir sobre el mes de abril de este año 2021 y trabajo durante ocho meses es decir empezó a trabajar en septiembre de 2020 (minuto 25:00 de la grabación de la vista); es decir su periodo de trabajo estuvo dentro del estado de alarma, manifiesta que es familiar del actor (minuto 26:38 de la grabación) y manifiesta a pregunta de la letrada, sobre si había comedor, y dudando, refiere donde la gente se sienta, que había unas mesas y sillas apiladas (minuto 29:21 de la grabación), siendo la propia letrada quien le refiere en el interrogatorio 'que estaban quitadas por el periodo Covid', afirmando la propia letrada 'que realmente ese establecimiento sirve pizzas allí, si tu vas a comer' a lo que responde escuetamente el testigo que 'si', cuando antes ha manifestado que durante el periodo que él estuvo las mesas y sillas estaban apiladas, a pregunta de este letrado y de su señoría manifiesta que habían dos o tres meses (minuto 30:20 de la grabación) con sillas y estaban apiladas y nunca vio a gente que se pusiera a comer en dichas mesas y sillas (minuto 30:34 de la grabación); sin duda de las manifestaciones de los dos testigos, compañeros del actor, que aunque manifiestan no tener interés, ambos lo tienen subjetivamente bien por razón de compañerismo/amistad o parentesco, bien por razón económica, dado que de estimarse que el convenio aplicable es el del CCOL sector de la Hostelería de Granada, podrían reclamar a la empresa, las diferencias salariales, que conforme a dicho convenio pudieran corresponder, conforme ya ha realizado el actor, por lo que ambas testificales, sin duda son parciales e interesadas y la valoración que se hace de esta prueba por el Tribunal 'a quo', es una valoración a juicio de esta parte y con los debidos respetos, arbitraria o alejada de la verdad real y material, constatado en la grabación del juicio oral, lo que podría provocar una nulidad de las actuaciones por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española; lo que permite su revisión por el Tribunal 'a quem'.

Por tanto de la documental aportada a las actuaciones y de las pruebas practicadas, no consta acreditado mínimamente que la existencia de esas dos o tres mesas sean para uso de comedor y no como mesas auxiliares del establecimiento, así mismo de las propias manifestaciones realizadas, los testigos se han dedicado en su trabajo, como también el actor, al reparto de comida a domicilio; actividad principal y única de la empresa.

Por todo ello, existe error de apreciación en la valoración de dichas pruebas y doctrina jurisprudencial reseñada y conforme a ello, el convenio de aplicación a la empresa, es el CCOL elaboración de comidas para reparto a domicilio, por ser al que esta acogido la empresa, por ser el fijado en los contrato con el trabajador, por ser la actividad desarrollada por la empresa y para la que se tiene licencia de apertura, por así anunciarse en el propio establecimiento y por que el mero hecho de la posible existencia de dos o tres mesas (según refieren los testigos), de carácter auxiliar en el mismo no implica por si, la existencia de comedor, ni que en cualquier caso, este fuera actividad principal, que consiste, no solo la venta de pizzas como parece deducirse de la sentencia, sino de todo tipo de elaboración, en el establecimiento, de comida rápida, para su reparto a domicilio; considerando que el nombre comercial 'mas que pizzas', ha podido llevar al error al Tribunal de instancia, cuando refiere en el párrafo segundo de la página 7 de la sentencia: 'Por otro lado, el Convenio del Sector de la Hostelería de la Provincia de Granada incluye expresamente en su ámbito de aplicación tanto a los restaurantes-pizzerías como a las pizzerías, añadiendo que 'estarán comprendidos en este ámbito, aquellos trabajadores que realicen el servicio de reparto de cualquier clase de comidas a domicilio', lo que indica que el Convenio se aplica aunque la empresa tenga servicio de reparto a domicilio'. Lo que no es de aplicación, para el establecimiento y actividad de mi representado.

Fija también, como hecho probado primero, que la jornada laboral del trabajador actor es la de 30 horas semanales; este hecho probado lo determina en base a los datos obrantes en el contrato de trabajo, nominas y testifical practicada (FD 1º). Incurre en error de valoración de la prueba de los documentos aportados y en concreto de los documentos nº. 1, 2 y 3 del ramo de prueba de esta parte, ya que de los mismos se deduce y comprueba, que la jornada laboral del trabajador es la concertada en el contrato de trabajo de 20 horas y que de las hojas de registro diario se determina, siendo este el número de horas efectivamente trabajadas, en el periodo de febrero de 2021 y hasta la fecha del despido el 16 de junio de 2021. Existe una clara contradicción entre las manifestaciones de los dos testigos y el documento nº. 3 del ramo de prueba de esta parte; el primer testigo D. Emiliano, en su declaración sobre el horario de entrada por las tardes manifiesta que entraban a trabajar de 19:45/20:00 a 24:00 (refiere de 8 a 12) (Minuto 16:23 a 17:04), de lunes a viernes, en el caso del actor se descansaba entre semana los lunes, martes y jueves (paginas nº. 11 a 15 del Documento nº. 3 del ramo de prueba de esta parte) y los sábados y domingos se trabajaba por las mañanas de 13:00 a 16:00 (1 a 4 horas refiere) (minuto 17:56 de la grabación de la vista), refiriendo a preguntas de su Señoría sobre las horas que trabajaban al día, manifiesta que unas 5 horas diarias; conforme a dichas manifestaciones, en las que habla de forma inconcreta sobre el horario de entrada del actor al trabajo, el número de horas trabajados máximo, sería el de 20:00 horas semanales, ya que el actor trabajaba y ello no ha sido impugnado, cuatro días a la semana y tres descasaba. Se reconoce que los trabajadores firmaban el registro diario de la jornada laboral, si bien manifiesta que las horas ponían siempre las mismas, independientemente de cuándo entraran o salieran (minuto 23:00 de la grabación). El testigo D. Ezequias (primo del actor), contradice al otro testigo en cuanto al horario de entrada de tarde y manifiesta que el actor tenía el mismo horario que el (minuto 27:59 de la grabación), reconociendo que firmaban el registro diario de jornada (minuto 29:00 de la grabación); de estas manifestaciones de los documentos obrantes en las actuaciones, de la jornada laboral y de descansos, no se infiere que el trabajador realizase a la semana, un número de horas mayor al contratado de 20 horas. Por ello, se produce una valoración errónea de la prueba conforme a los documentos reseñados e incluso de las propias declaraciones de los testigos, ya que la determinación de las horas efectivas de trabajo, que se fijan en 5 horas diarias sin especificar días semanales, determina el número de horas semanales del trabajador, deducidos los días de descanso, que son los que se reflejan en la hoja de registro diario de la jornada, en la que los días de descanso y no trabajados constan, como no puede ser de otra manera, en blanco y no hay firma alguna del trabajador.

Por ello y de estimarse el presente motivo y considerarse que el convenio de aplicación es el CCOL venta de comida a domicilio nacional, el salario resultante del trabajador, es el fijado de 14Â53 € día o el de 4Â0547 €/hora, para la categoría laboral del actor y conforme a las 20 horas efectivamente trabajadas semanalmente; por tanto dicho hecho probado, por lo que se interesa del Tribunal su revisión como se ha expuesto.

Con fundamento en el Art. 193 b) y c) de la LRJS; se solicita la revisión del hecho probado Tercero de la Sentencia, por vulneración del Art. 94 de la LRJS, en relación a los Art. 317.6 y Art. 319 ambos de la LEC y Art. 24.1 de la C. Española; del siguiente tenor:

'El Centro del Trabajo en el prestaba sus servicios el actor se encuentra ubicado en la calle Almuñécar nº. 9 -local 1, actuando bajo el nombre comercial de 'MAS QUE PIZZAS. La empresa se dedica a la elaboración de pizzas para su venta en el local, deponiendo en propio local de mesas para su consumición en el mismo, o para su reparto a domicilio'.

En su sustitución se propone la siguiente redacción:

Concretamente en base a los documentos nº. 1 y 8 aportados por esta parte, contratos de trabajo y la licencia de apertura del establecimiento y del documento nº. 5 del ramo de prueba de la actora (fotografía de la fachada del establecimiento de la empresa) y admitidos, se modifique el último párrafo del hecho probado tercero, que quedaría redactado en los siguientes términos:

'El Centro del Trabajo en el prestaba sus servicios el actor se encuentra ubicado en la calle Almuñécar nº. 9 -local 1, actuando bajo el nombre comercial de 'MAS QUE PIZZAS'.

La empresa se dedica a la elaboración de pizzas y comida rápida para su venta a domicilio'.

La revisión que se interesa es, por que por el Tribunal 'a quo', a pesar de los documentos administrativos aportados y que obran e registros públicos y no han sido impugnados de contrario y cuyo valor probatorio no ha sido contradicho por otros medios de prueba, determina, que la actividad desarrollada por la actividad empresarial de D. Abel (Más que Pizzas), es exclusivamente la elaboración de pizzas y que la actividad principal es la de venta en el local, disponiendo en el propio local de mesas para su consumición en el mismo, o para su reparto a domicilio. La redacción del hecho probado, contradice el contenido de los documentos aportados y reseñados y en los que se refiere sin género de duda el objeto de la actividad de la empresa 'elaboración de pizzas y comida rápida para su venta a domicilio' 'elaboración y venta de comida para llevar' sin que las manifestaciones de los dos testigos que han depuesto y sobre la valoración de dicha prueba, se determine otra cosa, no se determina que dichos productos sean para su venta y consumo en el local, como se da, como hecho probado en la sentencia. Al contrario la licencia de apertura (Documento 8 de esta parte) se determina que la licencia de actividad otorgada es la venta a domicilio y del Documento nº. 5 del ramo de prueba de la actora (fotografía de la fachada), se publicita como venta a domicilio y así como los teléfonos de pedidos para el reparto a domicilio. Por lo que la revisión interesada se basa en documentos que de forma idónea y eficaz demuestran el error padecido por el juzgador.

Sin duda, por dichos motivos, el hecho probado que se pretende modificar, son relevantes, ya que, de mantenerse inalterado en la Sentencia, dicho hecho probado tercero, implicaría la aplicación conforme a su redacción, del CCOL de Hostelería de la Provincia de Granada, en lugar del que por la actividad, licencia de apertura del establecimiento y contratos de trabajo, que es el de 'elaboración de pizzas y comida rápida a domicilio', y cuyo convenio de aplicación es el CCOL del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.

A la vista de dichos documentos indubitados, eficaces, suficientes e idóneos, se interesa de revisión por la Sala de hecho probado Tercero de la Sentencia y se revise o se modifique conforme a la redacción que se propone.

Por lo expuesto; SUPLICA Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aludidos, revise los hechos probados de la Sentencia impugnados, y en su lugar dicte otra por la que se acuerde, que la jornada laboral del actor en la empresa Abel (Más que Pizzas) es la de 20 horas semanales, con un salario de 14Â53 €/día, siendo la empresa se dedica a la elaboración de pizzas y comida rápida para su venta a domicilio, actividad le es de aplicación el CCOL del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio; con devolución del depósito consignado en su día por esta parte.

Tercero.-Hemos de reseñar de entrada que la empresa recurrente efectúa un recurso que es más propiamente una apelación ordinaria, que un verdadero recurso extraordinario de suplicación, pues en los mismos motivos y sin la debida separación entremezcla discrepancias fácticas y efectúa censura jurídica, lo que no es posible, pues desvirtúa la naturaleza extraordinaria del mismo, además de postular revisiones de los hechos críticas amparadas en supuestas contradicciones de los testigos, primando aspectos parciales ademas que refleja la fotografía incorporada a los autos, y ante este planteamiento el recuso está destinado al fracaso. Como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 1993294) 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretado por la jurisprudencia', los cuales se justifican por el carácter extraordinario y casacional de dicho recurso. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 mayo 1996 (RJ 19964381), reiterando la doctrina sentada en la de 31 julio 1993 (RJ 19935998), argumenta que 'es obligado que en el escrito de interposición se expongan 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas', como ordena el citado artículo 194.2. Todo ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las referidas formalidades. Si estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento'.

Aún así, como se proponen revisiones fácticas, con propuesta de redacción alternativa, hemos de abordarlas.

En este sentido, recordemos la doctrina de la Sala sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, que se plasma en la siguiente doctrina:

'...Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre el referido motivo, antes de abordar los propuestos por la parte actora recurrente: '1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas 2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes. 3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo. 5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06- 2018 (Rec. 67/2018) '... es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente. Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo. Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero). El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales. La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico. En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia. Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación. Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error. El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica. En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba. Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.' 6. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11) que 'debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998).' 7. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba. Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraria a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala Iª 25-01-2000, EDJ 174; y 9-02-2000, EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990) en estos términos '...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)'. 8. Y por último, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronunció sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015), recordando que en su Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente'.

Pues bien, una vez expuesta la anterior doctrina, y abordando la solicitud efectuada y en la forma en que se plantea, respecto de la rectificación del ordinal 1º, sobre jornada y horario real semanal, más allá de los datos que formalmente arrojan los contratos, o las firmas de los partes de control de trabajo, en que tras la conversión del contrato temporal en indefinido se pactaba una jornada semanal de 20 horas, el juzgador ha ponderando como más convincente y solvente la prueba testifical practicada, y llega al convencimiento de que el horario real era de 30 horas semanales, pues afirma aquel que se indicó por los dos testigos que depusieron en el acto del juicio, el Sr. Emiliano y el Sr. Ezequias, el actor realizaba unas 5 horas al día y que su jornada comenzaba sobre las 18:30 ó 19 horas y concluía sobre las 12 de la noche de lunes a viernes, siendo que los fines de semana también se abría en horario de tarde desde las 13 horas hasta las 16 horas. En contraposición, la prueba aportada por la empresa no desvirtúa lo declarado por el actor. Aporta la demandada registro diario de jornada (documento 3), sin embargo, tal y como manifestaron de manera contundente ambos testigos, los trabajadores se limitaban a poner siempre la misma hora de entrada y de salida según lo que les indicaba la propia empresa, a pesar de que dichas horas no eran coincidentes con el inicio y fin real de la jornada.

En cuanto a la revisión del ordinal 3º, aunque la licencia municipal o la cristalera del local refleje que se venden pizzas y comida a domicilio, en la misma fotografía aportada figura que parte del local se dedica a comedor, con varias mesas y sillas, para consumo in situ de productos elaborados, extremo que también ha sido corroborado por testigos, que indicaron que aunque durante la época del estado de alarma motivado por el Covid, el comedor no se utilizaba, sí se usaban las mesas por algunos clientes con anterioridad a dicha situación excepcional. Tras el cristal de la izquierda del local y por debajo del vinilo colocado a media altura para salvaguardar la intimidad de los comensales, donde se observan LAS PATAS DE LAS MESAS Y SILLAS

y hasta una persona sentada en el momento de tomar la fotografía, prueba visual avalada por las testificales que deja en entredicho que la actividad desarrollada sea solo la venta a domicilio.

Y abordando la censura jurídica, la retribución de los trabajadores ha de resultar acorde a la real actividad desempeñada, con independencia de que los ingresos predominantes temporalmente puedan derivar de la venta de comida a domicilio, máxime en situación excepcional de pandemia, con restricción de aforo al interior del local, que por sí no puede degradar las condiciones retributivas de los trabajadores, dado el carácter vinculante del convenio colectivo y el principio de irrenunciabilidad de derechos proclamado en el art. 3, 5º del ET. Debemos convenir como el juzgador a quo que por ello, la empresa no cumple con lo dispuesto en el apartado 1º del Convenio defendido por la demandada, que exige que los productos se elaboren para su posterior reparto a domicilio. Además, el apartado 4º excluye expresamente de su ámbito de aplicación, las empresas dedicadas a la restauración rápida o tradicional, en la que se incluye la empresa demandada. Por otro lado, el Convenio del Sector de la Hostelería de la Provincia de Granada incluye expresamente en su ámbito de aplicación tanto a los restaurantes-pizzerías como a las pizzerías, añadiendo que 'estarán comprendidos en este ámbito, aquellos trabajadores que realicen el servicio de reparto de cualquier clase de comidas a domicilio', lo que indica que el Convenio se aplica aunque la empresa tenga servicio de reparto a domicilio. Por todo lo expuesto, el Convenio que resulta de aplicación es el de la Hostelería de la provincia de Granada y la jornada debe fijarse en 30 horas semanales, siendo por tanto el salario regulador resultante de 36'92 euros diarios.

Como dijimos en nuestra sentencia firme dictada en el rec suplic 2187/2014, dictada en un caso bastante parecido al presente: '...La censura (formulada por el trabajador en aquel caso) se ha de compartir, pues deben ponderarse todas las circunstancias acreditadas y relevantes en el caso concreto y aunque no esta claro el porcentaje de actividad y rendimiento que para la empresa supone la ocasional organización de eventos, en exclusiva no se debe estar tampoco y siempre a la actividad oficial declarada ante la administración, que concede la licencia de apertura, la venta domiciliaria de productos alimenticios elaborados. Aunque el art 1º de aquel en su párrafo 2º comprende dentro de su actividad también las empresas que de forma complementaria realicen servicios de venta y despacho de productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las referidas empresas, es lo cierto que en la carta y propaganda ofrecida a los clientes se ofertan postres envasados y bebidas que la empresa no fabrica e incluso tabaco, y en las fotografías invocadas a efectos revisores se aprecian frigoríficos llenos de bebidas de conocidas marcas comerciales ajenas que sin duda se dispensan a cambio de precio. En el ámbito de aplicación del convenio estatal del art. 1º se excluye expresamente en su apartado 4º las empresas de restauración rápida o tradicional, y en el correlativo art. 2º del convenio provincial de hostelería de 2012, y no de 2010, publicado en el BOP nº 208 de 29/10/2012 incluye expresamente dentro de su ámbito funcional las pizzerías, o restaurantes pizzerias, hamburgueserías, bocadillerías, bares y cervecerías, rigiendo también sus normas para aquellos trabajadores que dependan de los mismos y realicen reparto de esos productos a domicilio. En la carta se incluyen como productos ofertados de consumo inmediato ensaladas, perritos, roscas, pizzas, pasta, hamburguesas, patatas, alitas de pollo y bocadillos, postres caseros, salsas y tabaco. La empresa es pues de hostelería, sin que sea excusa que se preparen y condimenten los productos en la cocina del establecimiento, pues en todos los restaurantes y bares también se realiza esta actividad, ni el horario o días de apertura que fija libremente el empresario'...

En definitiva, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Abel (MÁS QUE PIZZAS) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 5 de noviembre de 2021, en Autos núm. 611/21, seguidos a instancia de Argimiro, en reclamación sobre DESPIDO, contra Abel (MÁS QUE PIZZAS), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0472.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0472.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'