Sentencia SOCIAL Nº 1688/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2102/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2102/2016
Recursos de Suplicación - 002102/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1688/2017
En el Recursos de Suplicación - 002102/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo
de 2016 aclarada por auto de fecha 18 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº
10 DE VALENCIA , en los autos 000255/2014, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Fabio , asistido
por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistida por el Letrado D. Enrique
Javier Vanaclocha Bonet y CARROSSERIES ONTINYENT SL, asistido por el Letrado D. Rafael Jorge Sastre
Sempere y en los que es recurrente CARROSSERIES ONTINYENT SL, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la excepción de cosa juzgada y estimando la demanda formulada por D. Fabio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la mutua FREMAP debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Mutua demandada a abonar al demandante una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora (1.407,31€) con las actualizaciones y regularizaciones que procedan y con efectos de 19-7-2013, con la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora en caso de insolvencia de la Mutua. A su vez, debo absolver y absuelvo a la empresa Carrosseríes Ontinyent S.L. de las peticiones de la demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Fabio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1982, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, presta sus servicios profesionales como oficial de 2ª carrocero. Su actividad se realiza sobre un chasis ya confeccionado, sobre el que se monta la carrocería, actividad que se realiza fundamentalmente en bipedestación; se manipulan piezas de entre 20 y 25 kgs entre varias personas con ayuda de grúas y carretillas; se deambula por terreno regular.

SEGUNDO.- El 28-10-2008, cuando prestaba servicios para la empresa Carrosseríes Ontinyent S.L., sufrió un accidente de trabajo, con el diagnóstico de rotura del tendón de Aquiles izquierdo. Se reconocieron al actor lesiones permanentes no invalidantes y tras formular reclamación administrativa previa una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por resolución de 23-3-2010, con derecho a percibir una indemnización de 33.363,12€ a cargo de la Mutua FREMAP, con la que la empresa Carrosseríes Ontinyent S.L. tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales, en virtud de las siguientes secuelas: secuelas de fractura abierta grado III b del pie izquierdo y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad activa del tobillo izquierdo en más del 50% con pérdida de inversión y eversión; hipoatrofia muscular de la pierna izquierda con mal funcionamiento de la extremidad y cicatrices múltiples. Dicha resolución fue impugnada por el actor, interesando que se le reconociese en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia de 20-4-2011 que desestimó la petición del actor, sentencia que fue confirmada por la del TSJ de la Comunidad Valenciana de 29-11-2011 . Instado por el actor un expte de revisión de grado, se dictó resolución del INSS de 2-12-2010 en el que se indicaba que las lesiones ya habían sido valoradas e indemnizadas. En el dictamen-propuesta del EVI de Noviembre de 2010 se indicaban las siguientes secuelas: secuelas de fractura abierta grado III b del pie izquierdo y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad activa del tobillo izquierdo en más del 50% con pérdida de inversión y eversión; hipoatrofia muscular de la pierna izquierda con mal funcionamiento de la extremidad; cicatrices múltiples. Tras formular reclamación administrativa previa, el actor interpuso demanda, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia de 15-5-2012 que recoge las secuelas antes indicadas, añadiendo que en fecha 4-3-2010 se practicó intervención quirúrgica consistente en triple artrodesis de tobillo izquierdo, indicando que la exploración presenta movilidad de tobillo izquierdo con disminución en últimos grados de flexión plantar, flexión dorsal conservada, eversión e inversión limitadas y tendencia a la rotación externa del pie al caminar; deambula sin apoyos con ligera claudicación. Se hace eco igualmente en el hecho probado quinto del informe de Traumatología de Septiembre de 2010, en el que se recoge dolor en zona de apoyo del pie con tratamiento con plantillas y AINES. La anterior sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 28-2-2013 .

TERCERO.- Iniciado nuevo expte de incapacidad permanente a instancias del Sr. Fabio en 2013, por el INSS se reconoció al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Formulada reclamación previa por FREMAP por considerar que debía aplicarse el efecto positivo de cosa juzgada, la misma fue estimada, reponiéndose al actor a la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

CUARTO.- El demandante padece las siguientes secuelas: secuelas de fractura abierta grado III b en pie izquierdo y fractura astrágalo, luxación de la primera cuña, fractura extraarticular de tuberosidad de calcáneo; fractura conminuta de cuboides con desplazamiento medial de fragmentos. Tras triple artrodesis en 30-3-2010, ha sido sometido a rehabilitación ortopédica, utilizando plantilla de descarga de retropié, persistiendo dolor en zonas de apoyo. Estudio biomecánico de Enero de 2011 mostró pérdida de movilidad del tobillo izquierdo del 61%, pérdida del 65% en la fuerza de flexión plantar del mismo tobillo, marcada claudicación izquierda de características antiálgicas, con una calidad de marcha del 62%, indicando que el tobillo y pie izquierdo se muestran considerablemente limitados para soportar tareas que requieran estar tiempo de pie o caminando, subir o bajar escaleras o rampas, marcha por terrenos abruptos, saltar, correr o posición en cuclillas. A la exploración: deambulación con claudicación de miembro inferior izquierdo con limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en más del 50% y cicatrices múltiples en pierna izquierda; hipoatrofia muscular.

QUINTO.-La base reguladora asciende a 1.407,31€.



TERCERO. - Con fecha 18 de abril de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: 'DISPONGO: Acuerdo rectificar el fallo de la referida sentencia, en relación con la contingencia de la incapacidad permanente total reconocida dice 'derivada de enfermedad común' debe decir 'accidente de trabajo'.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CARROSSERIES ONTINYENT SL, habiendo sido impugnado por la parte demandante y la demandada Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa absuelta Carrosseríes Ontinyent SL, frente a la sentencia, y su auto de aclaración, que desestimando excepción de cosa juzgada, estima la demanda formulada por D. Fabio y declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Fremap a abonar al actor una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora (1.407,31€) con las actualizaciones y regularizaciones que procedan y con efectos de 19-7-2013, con la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora en caso de insolvencia de la Mutua, absolviendo a la empresa recurrente.

1. Los tres primeros motivos del recurso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero solicita la revisión del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción, 'D. Fabio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1982, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, presta sus servicios profesionales como oficial de 2ª carrocero. Las tareas se realizan en empresa dedicada a la fabricación y reparación de carrocerías, chapa y pintura de vehículos. En concreto, sobre chasis ya confeccionado se va construyendo y montando la carrocería, en una primera fase que en que se construye y monta la estructura de barras y perfiles de acero, base de la cama del remolque que se fija al chasis. Se toman medidas del chasis y con equipos auxiliares de corte y taladro se preparan los perfiles, que finalmente se sueldan con borriquetas, y después, con ayuda de una grúa se montan sobre el chasis y se fija con soldura y/o tortillería. Montada la base se fijan con tornillos, soldadura y remaches el suelo y paneles laterales de la carrocería. La manipulación de paneles, de entre 20 y 25 Kg se hace entre varias personas, ayudados en algunos casos con grúas o carretilla elevadora. Si se precisa trabajar en altura, se emplean plataformas elevadoras o andamios. La última fase es el montaje final de la plataforma trasera del remolque y pequeña instalación eléctrica para indicadores laterales. Se deambula por terreno regular', en base al documentos 1 a 4, sentencias firmes.

En el hecho probado segundo ya se da noticia de las sentencias dictadas por los Juzgados y confirmadas por esta Sala, por lo que las mismas se entienden íntegramente por reproducidas, lo que hace innecesaria la revisión postulada.

2. En el segundo motivo interesa la revisión de los dos últimos párrafos del hecho probado segundo, a fin de que queden redactados del siguiente modo, 'Tras formular reclamación administrativa previa, el actor interpuso demanda, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia de 15-5-2012 que recoge las secuelas antes indicadas, añadiendo que en fecha 4-3-2010 se practicó intervención quirúrgica consistente en triple artrodesis de tobillo izquierdo, indicando que la exploración presenta movilidad de tobillo izquierdo con disminución en últimos grados de flexión plantar, flexión dorsal conservada, eversión e inversión limitadas y tendencia a la rotación externa del pie al caminar; deambula sin apoyos con ligera claudicación.

Se hace eco igualmente en el hecho probado quinto del informe de Traumatología de Septiembre de 2010, en el que se recoge dolor en zona de apoyo del pie con tratamiento con plantillas y AINES. Asimismo, tal sentencia también hace referencia y valora en el Fundamento de derecho 2º (párrafo 10), el Informe de Prueba biomecánica y el Informe forense de fecha 4-7-2011. Tras lo cual, con desestimación de la demanda, califica al Sr. Fabio , como afecto de una incapacidad Permanente Parcial. La anterior sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 28-2-2013 , en la cual también fue objeto de valoración la ampliación de Informe Forense presentado tras la formalización del recurso', en base a las sentencias- doc. 3 y 4.

Como se ha dicho en el anterior motivo, el contenido de las citadas sentencias se tiene íntegramente por reproducido, de manera que la adición postulada resulta innecesaria.

3. En el tercer motivo, interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal sexto, que diga, 'El demandante trabajó para la mercantil Hierros Felete SL desde el 15-4-2015 a 24-4-2015, como peón. El día 22-4-2015, causo baja por Incapacidad Temporal por dolor articular de tobillo y pie, siendo calificada la contingencia como enfermedad común, no siendo por recaída, y sin que conste que recurriera tal calificación de la contingencia. El pronóstico probable de baja señalado en el Parte de baja fue de 14 días', en base al informe de vida laboral-folio 108 y 109, parte de incapacidad temporal-folio 101.

De la documental citada se desprende que el actor consta de alta en la empresa Hierros Felete SL del 15-4-2015 al 24-4-2015, y que en fecha 22-4-15 se emitió parte de baja de incapacidad temporal por contingencia común del actor, en el que consta: empresa: Hierros Felete SL, puesto: peón, Diagnóstico: Dolor articular-tobillo y pie, duración probable de la baja: 14 días. Por lo que en estos términos se admite la adición.



SEGUNDO .- 1. El motivo cuarto y el quinto se redactan al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS . En el cuarto, denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y art. 22 de la Constitución . Sostiene la empresa recurrente que debe estimarse la alegada excepción de efecto positivo de la cosa juzgada, pues las secuelas y limitaciones padecidas por el actor son las mismas desde que se le reconoció la incapacidad permanente parcial, sustentándose los informes médicos en los mismos informes de 2011.

La acción ejercitada en el presente procedimiento es la de agravación del grado de incapacidad permanente parcial, postulando en la demanda el grado de total para la profesión habitual, por lo que siendo la cuestión objeto de fondo del litigio determinar sí las secuelas y limitaciones que estas causan al actor se han agravado, respecto al estado que presentaban cuando se le reconoció el grado de IP Parcial, y la incidencia que en su estado actual tienen en el ejercicio de su profesión, no cabe estimar la excepción alegada.

2. En el quinto motivo, denuncia la infracción la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 136, en relación con el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 - en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las secuelas que presenta el actor y las limitaciones que de ellas derivan no se han agravado y no le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor, concategoría profesional de oficial 2º carrocero, sufrió accidente de trabajo el 29-10-2008 , prestando servicios para la empresa recurrente, con diagnóstico de 'fractura luxación pie izquierdo'. En Resolución del INSS de 23-3-2010, se declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, al presentar: secuelas de fractura abierta grado IIIB del pie izquierdo. Limitación a la movilidad activa del tobillo izquierdo en más del 50% con pérdida de la inversión y eversión . Hipotrofia muscular de la pierna izquierda como expresión de mal funcionamiento de la extremidad. Cicatrices múltiples. Tras un proceso de incapacidad temporal iniciado el 18-2-2010, el INSS dictó resolución el 3-12-2010, apreciando que las secuelas que presentaba el actor ya estaban valoradas, y accionado el actor frente a esta resolución se dictó sentencia desestimatoria el 15-5-2012, confirmada por esta Sala , en cuyo hecho probado quinto se declara que el actor presentaba: secuelas de fractura abierta grado IIIB del pie izquierdo. Fractura luxación astrágalo. Rotura tendón Aquiles izquierdo. El 4-3-10 intervención quirúrgica: triple artrodesis de tobillo izquierdo. Exploración aparto locomotor: cicatrices en dorso pie, movilidad del tobillo izquierdo con disminución últimos grados de flexión plantar . Flexión dorsal conservada. Eversión e inversión limitadas. Tendencia a la rotación externa del pie al caminar, deambula sin apoyos con ligera claudicación . Informe de traumatología (14-9-10): secuela fractura abiertas IIIB retropie izquierdo. Actualmente dolor en zonas de apoyo del pie en tratamiento con plantilla y AINES. Limitación de la movilidad activa del tobillo izquierdo en más del 50%, molestias dolorosas a la sobrecarga , cicatrices múltiples.

Actualmente el actor presenta: secuelas de fractura abierta grado III b en pie izquierdo y fractura astrágalo, luxación de la primera cuña, fractura extraarticular de tuberosidad de calcáneo; fractura conminuta de cuboides con desplazamiento medial de fragmentos. Tras triple artrodesis en marzo-2010, rehabilitación ortopédica, utiliza plantilla de descarga de retropié, persiste dolor en zonas de apoyo. Estudio biomecánico en Enero-2011: pérdida de movilidad del tobillo izquierdo del 61%, pérdida del 65% en la fuerza de flexión plantar del mismo tobillo, marcada claudicación izquierda de características antiálgicas, con una calidad de marcha del 62%, el tobillo y pie izquierdo se muestran considerablemente limitados para soportar tareas que requieran estar tiempo de pie o caminando, subir o bajar escaleras o rampas, marcha por terrenos abruptos, saltar, correr, posición en cuclillas. Exploración: deambulación con claudicación de miembro inferior izquierdo con limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en más del 50%, cicatrices múltiples en pierna izquierda, hipotrofia muscular.

El artículo 143.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, y el Real Decreto 1.300/95 que lo desarrolla, contemplan la posibilidad de que se pueda proceder a la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante. En cuanto a la solicitud de revisión por agravación, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: que tal agravación se haya producido, y que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado. Y así, en el presente supuesto, del examen de los cuadros clínicos debe concluirse que las limitaciones que presentaba el actor, consistían fundamentalmente en limitación a la movilidad activa del tobillo izquierdo en más del 50% con pérdida de la inversión y eversión, disminución últimos grados de flexión plantar, ligera claudicación, molestias dolorosas a la sobrecarga. Y actualmente padece: pérdida de movilidad del tobillo izquierdo del 61%, pérdida del 65% en la fuerza de flexión plantar de dicho tobillo, marcada claudicación izquierda de características antiálgicas, calidad de marcha del 62%, tobillo y pie izquierdo considerablemente limitados para soportar tareas que requieran estar tiempo de pie o caminando, subir o bajar escaleras o rampas, marcha por terrenos abruptos, saltar, correr, posición en cuclillas. De lo que debe concluirse que la merma de movilidad del tobillo se ha agravado así como la claudicación izquierda, hasta el punto de limitarle considerablemente la bipedestación continuada, y siendo que el desempeño de las tareas de su profesión requiere de bipedestación mantenida y prolongada, es evidente que el actor esta incapacitado para la ejecución de las mismas, pues las indicadas limitaciones funcionales no solo le suponen una mayor penosidad sino que, en su estado actual, le incapacitan para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión de oficial 2º-carrocero, con la debida profesionalidad y rendimiento, en términos de rentabilidad empresarial, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CARROSSERÍES ONTINYENT SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.10 de los de Valencia, de fecha 31-marzo-2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de Fabio ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado del demandante impugnante la cantidad de 500 euros. No procede el abono de costas al impugnante Fremap dado que se adhiere al recurso de la empresa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2102 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.