Sentencia SOCIAL Nº 1688/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2947/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

30
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1688/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2947/2017, interpuesto por ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L.
(antes AUXIPLE, S.L.) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en
fecha 18 de julio de 2017, en Autos núm. 149/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO
OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la mercantil ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L. (antes AUXIPLE, S.L.) en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la trabajadora Dª . Elsa y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2017, por la que desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La trabajadora, Elsa , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Envasadora, bajo la dependencia de la empleadora ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L., cuando sufrió un accidente de trabajo el día 6 de septiembre de 2007 en el centro de trabajo que la empleadora tiene en el Barrio de Chuche, sin número, en el término municipal de la localidad de Banahadux (Almería), al tiempo que se encontraba prestando sus servicios profesionales, cuando alrededor de las 15:45 horas, se produjo una deflagración tras el vertido de alcohol en una de las salas del centro de trabajo.

(Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social; doc. nº 8 empresa; interrogatorio trabajador; testifical).



SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente nº NUM001 , apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículos 14, 16 y 20 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales; art. 4.2.2º del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio; y arts. 3, 4, 5 y 7 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo).



TERCERO.- Por Resolución de la Delegación Provincial del INSS de 3 de octubre de 2014 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Elsa en fecha 6/09/2007. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con cargo a las empresas ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L y BRISEIS, S.A.;...' (expediente administrativo).



CUARTO.- Al tiempo del accidente la trabajadora demandada se encontraba en el centro de trabajo que la empleadora tiene en el Barrio de Chuche, sin número, en el término municipal de la localidad de Banahadux (Almería), realizando los trabajos propios de de su categoría profesional como Envasadora, cuando, poco antes de las 15:45 horas de la tarde, se produce un derrame de alcohol en el interior de la sala de reactores 7.

El derrame fue detectado por una empleada cuando se apercibió de que salía el charco de alcohol a la nave de trabajo a través de la puerta de la sala que estaba cerrada. Se objetiva que el líquido es alcohol cuando otro trabajador, D. Bernabe , se acerca y abre la puerta de la sala de reactores 7, momento en el cual procede a llamar al responsable de mantenimiento.

El director de la fábrica, cuando oyó el aviso por la radio se personó de manera inmediata en el lugar de los hechos.

D. Cecilio , Encargado de Mantenimiento, se personó en el lugar, procedió a la apertura de la puerta que estaba cerrada, entró en su interior y subió a través de la plataforma situada por encima del suelo para proceder de inmediato a cortar la corriente eléctrica.

Cuando se procedió a cortar la corriente eléctrica, para lo cual se manipuló de forma precipitada el cuadro eléctrico, se produjo una chispa, la cual provocó que se produjera el foco de ignición. Y es que, el derrame de alcohol había producido una atmósfera explosiva en el interior de la sala que estaba cerrada, con un porcentaje superior al 3,3% de volumen en el aire.

A tal efecto, antes de cortar la corriente eléctrica, el trabajador referido había comprobado que el charco de alcohol estaba cerca de la zona de la caldera, la cual se encontraba situada a escasos metros de la sala afectada, de modo que, al percatarse de que el cuadro eléctrico no tenía carga, esto es, que no estaba en funcionamiento, procedió a cortar el suministro eléctrico.

El origen del derrame de alcohol se debe, según informe del Laboratorio Criminalístico de la Guardia Civil, al hecho de que la tubería de conducción de alcohol presentaba una abolladura a la altura del portón que comunicaba la nave de fabricación con la nave de almacenamiento. La abolladura es el resultado de un golpe que pudo ser proporcionado por una carretilla o por la carga de transportaba y no del colapso de las instalaciones.

Momento antes de la explosión, y a la vista del derramamiento del alcohol, algunas de las trabajadoras, entre la que se encontraba la actora, procedieron a limpiar el vertido, siguiendo las instrucciones de la empresa acerca de que debían limpiar cualquier vertido que se produjera sin especificar el tipo de vertido, sin perjuicio de que el Director de la Fábrica, al personarse en el lugar de los hechos impartió instrucciones de que siguieran limpiando, al mismo tiempo que reclamó la presencia de mas trabajadores para que realizaran las labores de limpieza del vertido de alcohol.

(Informe de Inspección de trabajo y Seguridad Social; expediente administrativo).



QUINTO.- Por la inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social actuante se constata como causas de la producción del siniestro las que siguen: a) Las operaciones de reforma de trazado de la tubería que pasa de transcurrir por el exterior al interior de la nave.

b) Actuación incorrecta cuando se presenta la situación de riesgo, en cuanto que no se adoptó medidas de protección para los trabajos de limpieza y recogida del vertido, no se aseguró la zona, no se facilitó a los trabajadores de calzado idóneo para los trabajos de limpieza, etc.

c) Omisión del riesgo derivado de la posibilidad de derrame de alcohol en tubería de reacción o en el reactor en el plan de evaluación de riesgos laborales.

d) Ausencia de un plan de actuación en la empresa ante emergencias.

e) Falta de formación en materia de prevención de riesgos laborales a los trabajadores afectados, entre la que se encuentra la ahora actora.

(Informe de Inspección de trabajo y Seguridad Social; expediente administrativo)

SEXTO.- ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L. y BRISEIS, S.A. suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios, el cual tenía por objeto que la mercantil ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L.

prestara servicios de envasado, etiquetado y paletizado en el centro de trabajo BRISEIS, S.A., los cuales se hacían en el centro de trabajo de esta última.

La sociedad BRISEIS, S.A. tiene por objeto la producción de perfumes, colonias, geles, champúes, desodorantes y demás productos para la higiene corporal y belleza.

(Informe de Inspección de trabajo y Seguridad Social; expediente administrativo).

SÉPTIMO.- A consecuencia del accidente de trabajo la actora causó baja médica por IT, siendo que ha sido declarada afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes debido a quemaduras sufridas por la explosión habida mientras prestada sus servicios profesionales en el centro de trabajo el día 6 de septiembre de 2007 (expediente administrativo).

OCTAVO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de 30 de junio de 2008 se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de fecha 12 de junio de 2008 en relación con el accidente sufrido por Dª .

Elsa .

Se dio traslado por resolución de 3 de julio de 2008 a la empresa ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L.

de la copia del informe y del acta de infracción emitidos por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al tiempo que se concedió un plazo de 15 días para que pudiera formular alegaciones.

Por la empresa se presentó escrito de alegaciones en fecha 8 de agosto de 2008, siendo que por resolución del INSS de 3 de julio de 2008 se acordó la suspensión del procedimiento a la espera de que se dictara resolución firme en vía administrativa en el procedimiento de sanción por incumplimiento de normas de seguridaD.

Nueva resolución se dicta el día 20 de mayo de 2014 dirigida al Servicio de Empleo Público.

Por este último Organismo Público de 12 de junio de 2014 se informa que la resolución sancionadora es firme en vía administrativa.

Se dio traslado a la parte actora de la resolución referida por acuerdo del INSS de 15 de julio de 2014 para que pudiera emitir escrito de alegaciones.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 15 de septiembre de 2014 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido por la actora en fecha 6 de septiembre de 2007 en un 50%.

Con ocasión de la reclamación administrativa previa se emitió un nuevo informe por el EVI en fecha 10 de diciembre de 2014, el cual es idéntico al anterior. (expediente administrativo).

NOVENO.- Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 23 de mayo de 2008 se interesó al INSS el inicio de un expediente administrativo de recargo de prestaciones económicas por el cual se 'declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo' (expediente administrativo).

DÉCIMO.- ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L. presentó escrito de reclamación administrativa previa el 13 de noviembre de 2014, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de diciembre de 2014, que fue desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 3 de octubre de 2014, al considerar que 'las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborado por el Inspector actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es mas, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos' (expediente administrativo).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L. (antes AUXIPLE, S.L.), recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia que ha desestimado la demanda presentada por la empresa ADAPTALIA OUTSOURCING SL (antes AUXIPLE SL) contra el INSS, TGSS y la trabajadora Doña Elsa , una vez confirmada la existencia de premisas que dan lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que tuvo el 6 de septiembre de 2007 en el centro de trabajo sito en el Barrio de Chuche s/n en el término municipal de la localidad de Benahadux que tiene dicha empresa y que determinó tras su baja laboral, el paso a incapacidad temporal a partir del siguiente día 7 de septiembre y el alta el 2 de octubre de 2008 con curación con secuelas, valoradas como lesiones permanentes no invalidantes, confirmándose de esta manera la Resolución del INSS de 3 de octubre de 2014 que impuso el recargo en el porcentaje del 50% con cargo a la empresa recurrente y como empresa solidaria BRISEIS SA, se alza ADAPTALIA OUTSOURCING SL en suplicación, no habiendo sido el recurso impugnado.

El mismo, se formaliza sólo por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, estructurándose a través de cuatro motivos.

Y así en el primero, aduce que la sentencia impugnada incurre en infracción del artículo 62.1.a) y e) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las AA.PP.), en relación al artículo 24 CE, al entender que la omisión del trámite de audiencia a la empresa actora tras el dictado del dictamen propuesta del recargo de prestaciones por el EVI, supuso una vulneración de las garantías procesales recogidas en el artículo 24.1 de la CE que le generó una evidente indefensión, al no haber podido presentar alegaciones o proponer prueba tendente a contradecir la existencia de relación de causalidad entre el accidente producido y el comportamiento empresarial.

Pues bien, la cuestión relativa a las consecuencias de la omisión del trámite de audiencia a las partes en el procedimiento administrativo seguido ante el INSS sobre recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, ha sido reiteradamente resuelta por la jurisprudencia, existiendo doctrina unificada al respecto de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 30-4-07, EDJ 68221; 9-5-08, EDJ 73355; 11-2-09, EDJ 19183; 11-2-09, EDJ 19183; 22-12-10, EDJ 290739, y en particular, la última de ellas basa su decisión, con mención de las SSTS de 30 de abril de 2007, (R.C.U.D. 8/330/2006) EDJ 2007/68221 y 3 de julio de 2007 (R.C.U.D. 8/3152/2006) EDJ 2007/135888, en la doctrina expresada en los siguientes términos: 'Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , a tenor del cual la mencionada ley se aplica a 'las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas'. El precepto añade que 'estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'.

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5 ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC, según el cual tienen esa consideración 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte' y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Ésta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 EDJ 2005/33701). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 EDJ 2000/34305 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 EDJ 2003/80758 y 16 de marzo de 2005 EDJ 2005/33701). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. (...). De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente.

Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos 'documentos' y 'justificaciones' considerara convenientes.

Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

Pues bien, en aplicación de la expuesta doctrina al supuesto que nos ocupa, la empresa recurrente, tal y como consta en los inalterados hechos probados octavo a décimo de la sentencia impugnada, recibió la notificación del inicio del expediente de recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, con traslado del informe y del acta de infracción emitidos por la Inspección de Trabajo, en los que se proponía la incoación del citado expediente y la imposición a la empresa del concreto recargo del 50%, y como consecuencia de ello, dicha empresa presentó escrito de alegaciones y propuso la prueba que tuvo por conveniente, en concreto la documental que consta unida al expediente administrativo, por lo que si bien es cierto que no se le concedió el trámite de audiencia una vez elaborada la propuesta de la E.V.I., ello no supuso en consecuencia su total exclusión del expediente administrativo ni la pérdida de toda posibilidad de contradicción susceptible de generar indefensión, más si cabe si, tras interponer reclamación previa frente a la resolución administrativa de imposición del recargo, se emitió un nuevo dictamen propuesta por el EVI idéntico al anterior.

Por todo ello y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ya reseñada en la sentencia impugnada, procede desestimar el motivo que nos ocupa.

Segundo.- En el siguiente motivo de censura jurídica se alega por la empresa recurrente la infracción del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual 48.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las AA.PP.), en relación al artículo 54 del mismo cuerpo legal (actual 35 de la Ley 39/15), así como del artículo 16.2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 18 de enero de 1996, al entender que por parte de la entidad gestora se ha incumplido el requisito legal de la motivación de las resoluciones administrativas en relación con la que le impuso el recargo de prestaciones, al realizar referencias genéricas e imprecisas respecto de los elementos que evidencian la falta de medidas de seguridad que correspondían a la empresa, y por omitir los motivos jurídicos que justifican la imposición del citado recargo en su máxima cuantía.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en sentencias como la de 26 de mayo de 2000, en la que se ha basado la de instancia para desestimar el mismo defecto que ahora se reitera. Se dice en dicha sentencia lo siguiente: 'En relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir: A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11-1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución . ( STS de 5-12-99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 , 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art.63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 (EDJ 1990/4438 ), 199/91 de 28 Octubre (EDJ 1991/10231 ) y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95 , 12-1 y 11-12-98 entre muchas otras).' Pues bien, en el presente caso la resolución del INSS impugnada impuso a la empresa recurrente un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo padecido por la trabajadora, haciéndose constar el motivo por el que se acuerda su imposición, en concreto, la forma en la que se produjo el siniestro, los datos del mismo y de los trabajadores afectados, así como las infracciones legales que se imputan a la empresa en materia de seguridad e higiene.

Asimismo, se hacía mención expresa al informe preceptivo de la Inspección de Trabajo como antecedente administrativo que dio origen a la incoación del expediente que nos ocupa, y a este respecto, como se expuso en la sentencia de este Tribunal, Sala de Málaga, de 14-7-2011, nº 1305/2011, rec. 368/2011, 'conforme a la jurisprudencia citada y dado que el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 dispone que '...la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma...', diremos que en este caso la resolución del INSS cumplió los requisitos de motivación mínima, por cuanto: 1.- da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo en cuanto a la forma en que ocurrió el accidente; 2.- por remisión a dicho informe quedan especificadas cuáles son las normas de seguridad que se consideran infringidas por la empleadora y que permiten determinar la imposición del recargo; 3.- siendo conocidas tanto unas (las circunstancias del accidente) como otras (las normas infringidas) por la parte por su conocimiento del informe de la Inspección, la consideración por el INSS de la relación causa- efecto entre ellas no causa indefensión alguna'.

A lo anterior cabe añadir que el porcentaje de recargo fijado en la resolución impugnada es coincidente con el propuesto por el funcionario actuante de la Inspección de Trabajo y Asuntos Sociales en su escrito de iniciación del procedimiento al que se refiere el artículo 27 del Real Decreto 929/1998, de 14 de mayo, lo que unido a las circunstancias del accidente descritas en la propia resolución y a la relación de infracciones legales imputadas, permite conocer a la empresa, tras la calificación de la gravedad de la falta, los motivos de concreción del recargo en un 50%, ofreciendo pues a la empresa accionante elementos necesarios y suficientes para que ésta pueda articular sus mecanismos de defensa, no habiéndosele producido efectiva indefensión.

Por consiguiente, la resolución impugnada contiene una motivación propia y por remisión implícita a informes y documentos que obran en el expediente administrativo, que debe estimarse suficiente al aceptar los hechos y fundamentos legales que figuran en el acta de la Inspección y ninguna indefensión se ha ocasionado a la empresa recurrente al haber tenido conocimiento de los mismos datos e información de los que ha dispuesto la entidad gestora y haber podido alegar cuanto ha estimado conveniente, no sólo en vía administrativa, sino también judicial en la que, además ha podido practicar la prueba que tuvo a bien proponer en defensa de sus intereses, por lo que el motivo que nos ocupa debe desestimarse.

Tercero.- Continúa el recurso de la empresa contra la sentencia impugnada denunciando que la misma incurre en infracción del artículo 123.1 de la LGSS, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, en relación con los artículo 14, 16 y 20 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y normativa de desarrollo, al entender que no ha quedado acreditado el incumplimiento imputado a la empresa de las obligaciones impuestas en la citada legislación, y que en todo caso, las causas inmediatas y directas del accidente padecido por la trabajadora fueron ajenas al supuesto incumplimiento, habiéndose producido la ruptura del nexo de causalidad entre el resultado dañoso y el propio comportamiento empresarial, en particular dada la condición de la recurrente de empresa contratista de la principal BRISEIS, a quien igualmente se impuso el recargo de prestaciones por el mismo accidente.

A la vista de la censura jurídica que se hace en este motivo en el que se denuncia la infracción del art.

123 de la LGSS y de la jurisprudencia y la doctrina jurisprudencial en suplicación que cita (que hoy ha pasado a ser reenumerado como art. 164 en el nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) es obligado afirmar en relación al recargo de prestaciones siguiendo al Tribunal Supremo, entre otras STS de 12 de junio de 2013 y las que en ella se citan que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley, las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7, 8, 9 y 12 de febrero de 1994, entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 2 de octubre de 2000, 16 de enero de 2006 y 12 de julio de 2007).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala, con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.» La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000, 21 de febrero de 2002, 25 de abril de 2002, 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Del juego de aquellos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En definitiva, del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes: a) Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

b) Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo.

c) Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada.

Pues bien, en el presente caso, del relato de hechos probados y de la propia acta de infracción levantada contra la empresa recurrente por la Inspección de Trabajo, se deduce, por una parte, la producción de un accidente de trabajo en la persona de la trabajadora accidentada, que le originó diversas quemaduras y por tanto el abono de la correspondientes prestaciones de Seguridad Social, y por otra, la existencia de diversas infracciones de medidas de seguridad imputables a ambas empresas, principal y contratista, de las que en concreto, han de predicarse de la propia recurrente las designadas con los ordinales b) a e) en el hecho probado quinto de la sentencia, cuya comisión ha de entenderse como causas que contribuyeron, de forma eficiente, a la producción del resultado dañoso.

Así, con independencia de que la causa inmediata de la deflagración que produjo las lesiones de los trabajadores fue la indebida manipulación del cuadro eléctrico por el Encargado de Mantenimiento pese a la existencia de un vertido de alcohol en las inmediaciones, resulta del contenido del hecho probado cuarto que la presencia en la zona de la trabajadora siniestrada, junto con otras compañeras, obedecía al cumplimiento de las órdenes que la empresa recurrente les había dado en relación con la recogida de cualquier vertido que se produjera, sin especificación de la peligrosidad del mismo, lo que en sí mismo supone la comisión de las infracciones en materia de prevención imputadas, habida cuenta la falta de inclusión en el plan de prevención del riesgo específico en relación con el vertido de sustancias inflamables, y como consecuencia de ello, la falta de adopción de las medidas de seguridad adecuadas, que deberían ir desde el aseguramiento de la zona (que hubiera impedido la presencia de las trabajadores hasta que se hubieran adoptado las precauciones debidas contra incendios o explosiones, entre ellas la desconexión del sistema eléctrico), hasta la dotación de los EPIs pertinentes y la formación correspondiente en relación con tales incidencias, omisiones que en suma contribuyeron de forma eficaz y notoria a la producción del accidente.

Por tanto, de haber previsto la empresa recurrente en el correspondiente plan de prevención el riesgo evidente, ante la presencia de la tubería de alcohol en el lugar de trabajo, de la producción de una fuga, se hubieran adoptado las medidas formativas y preventivas necesarias para evitar un accidente, en particular, se habría prohibido a los trabajadores su presencia en la zona de producción de un derrame de alcohol hasta que se hubieran adaptado todas las medidas de seguridad para evitar un posible incendio o explosión, por lo que la relación de causalidad exigida por la jurisprudencia para imputar a la empresa infractora las consecuencias del accidente de trabajo están fuera de toda duda.

Y en lo que respecta al cuestionamiento de la empresa recurrente de su responsabilidad al entender que el accidente tuvo lugar por los incumplimientos de las medidas de seguridad y preventivas de la empresa principal, cabe señalar que la sentencia de esta Sala de 27-4-2017, nº 1064/2017, rec. 430/2016, expuso que 'como ha reiterado la doctrina y Jurisprudencia, al tratar del empresario infractor y los deberes derivados de la 'coordinación de actividades empresariales' ex art. 24 LPRL , y en dicho sentido evoluciona la Jurisprudencia en las relaciones triangulares propias de la contrata o subcontrata en las que, al buscar la figura del 'empresario infractor' nos encontramos con el problema de si dicha ' obligación de garante' alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez'. Como afirmó la posterior STS de 16 diciembre 1997, RCUD 136/1997 , recogiendo palabras de la anterior, 'cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral... » y por ello en estos casos el empresario principal puede ser «empresario infractor» a efectos' del art. 123 LGSS . La STS de 5 mayo 1999, RCUD 3656/1997 (EDJ 1999/199260), recogió en forma prácticamente literal estas ideas. Pero, dicho planteamiento interpretativo comienza a ser revisado por la STS de 22 noviembre 2002, RCUD 3904/2001 (EDJ 2002/54257) que, aun manteniendo la cita de los precedentes indicados, ciñe el debate a la aplicación de las reglas de los arts. 24 y 42,2 LPRL precepto este último «trasladado» ahora al art. 42,3 TRLISOS, la moderna Jurisprudencia, entre ellas la Sentencia de 26 de mayo de 2005, RCUD 3726/2004 , lo expresa con meridiana claridad cuando afirma que 'la expresión que (en el art. 123,2º LGSS ) se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer «sobre el empresario infractor» ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas'. En palabras llanas, es el incumplimiento de los deberes derivados de la existencia de situaciones de coordinación de actividades empresariales el que justifica y establece el régimen de imposición del recargo de prestaciones. En resumen se dan todos los requisitos precisos para imponer el recargo al que se refiere éste recurso y que, como se dijo, responde a las conclusiones de la Jurisprudencia constante que interpreta el Art. 123 del R.D. 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS así como de la Directiva 89/391 de la CEE y Arts. 14 y 15 de la LPRL 31/1995, de 8 de Noviembre y del Art. 12.3 del RD 5/2000 de 4/8 sobre infracciones. Y en éste orden de cosas y que se plasman en las líneas generales referidas ha de concluirse que el recurso no podía alcanzar éxito y ello por cuanto las razones del Magistrado de Instancia son absolutamente correctas y acomodadas al ordenamiento jurídico. A más abundamiento, esta Sala, en sentencias dictadas para supuestos como el presente, analizando las conductas individualizadas de las empresas (caso de contratas y subcontratas) ha mantenido, desde la dictada en el Rollo 1274/2011 , entre otras, que: A) En orden a la responsabilidad ha de extenderse la responsabilidad del recargo a las dos empresas, contratista principal y subcontratista de las que dependía el trabajador, encargados de la ejecución y vigilancia de la obra pues, desde el momento que una y otra tienen deuda de seguridad para con su trabajador, están obligadas a 'coordinar' sus esfuerzos para procurar la indemnidad de aquél. (...).

B) La principal se obliga, según quien recurre, a proporcionar los medios de seguridad pero ello no excluye a la empresa subcontratada, en cuyo ámbito subjetivo se encuentre el trabajador, a velar por la protección de su personal. De tal suerte que sus operarios, de no estar en condiciones de llevar a cabo una labor con las máximas garantías o ajenos a riesgos, no deben trabajar.

C) Tanto la principal como la subcontratista tenían/ o debían tener en la obra encargados o, cuando menos, jefes de equipo, obligados a supervisar los trabajos y las medidas de seguridad a que vienen obligados'.

Pues bien, en el presente caso ha de partirse de la exigencia legal de que el deber de coordinación de medidas de prevención de las empresas principal y subcontratada obligaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LPRL, a la primera a proporcionar a la segunda la información de los riesgos existentes en su centro de trabajo, lo que en el presente caso debió incluir la realización de unas reformas por la que se ubicó el trazado de una tubería de alcohol en el mismo, siendo, por tanto, dicho incumplimiento imputable a la empresa principal, y como consecuencia de ello, se incluyó a esta última en la imposición del recargo que nos ocupa.

No obstante, lo anterior no obsta a que conjuntamente con el incumplimiento de la empresa principal, concurriesen de forma eficaz en la producción del accidente, como hemos visto, las omisiones de las medidas preventivas exigibles a la recurrente, las cuales son independientes de las que incumben de forma directa a la titular del centro de trabajo, destacando entre ellas, como hemos visto, la absoluta falta de prevención del riesgo de vertido de productos inflamables en el área de trabajo, de cuya presencia no era necesario que advirtiese la empresa principal, habida cuenta que el objeto del contrato celebrado entre ambas mercantiles incluía implícitamente la manipulación de sustancias volátiles, como propia del envasado, entre otros productos de higiene corporal, de colonias y desodorantes, por lo que en modo alguno puede mantenerse que la conducta de la empresa principal excluya la correspondiente a la recurrente, lo que conduce en suma a la desestimación del motivo que nos ocupa.

Cuarto.- Se cierra el capítulo destinado a la censura jurídica denuncia la infracción del artículo 123.1 de la LGSS, en relación al principio de proporcionalidad del recargo impuesto a la empresa recurrente.

En todo caso, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, 'en el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta'.

Como esta Sala expuso en la sentencia ya reseñada, respecto de ésta problemática es cierto que la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal tiene declarado que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995).

No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dicho esto, no debe atenderse al resultado lesivo del accidente producido, por otra parte muy grave si atendemos a la referencia efectuada en la sentencia de instancia a otros trabajadores afectados, ni es dable extrapolar a éste punto la concurrencia de culpas alegada en el motivo que nos ocupa, por cuanto la misma se prevé en este procedimiento únicamente por la jurisprudencia para el caso de culpa del trabajador, lo que no es el caso, y no respecto de la actuación de la empresa principal, la cual podría ser tenida en cuenta a tales efectos únicamente en los procesos sobre indemnización de daños y perjuicios.

Ahora, por tanto, lo que se analiza para determinar el porcentaje del recargo es la conducta empresarial y ésta, centrado el problema en la calificación normativa que ha de darse a la conducta de la empresa para, en relación a ella y partiendo de las normas que regulan esta materia, a saber, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley General de la Seguridad Social y Ley de Infracciones y sanciones en el ámbito Laboral, hace concluir a la Sala en el acierto del Juzgador de Instancia.

Así, el Art. 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone a los efectos de 'la presente ley y de las normas que la desarrollen: 1°) Se entenderá por 'prevención' el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.

2°) Se entenderá como 'riesgo laboral' la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

Y es el caso que en éste supuesto y dada la peligrosidad que ofrecía el recinto laboral, junto con la ausencia de formación y de medidas de prevención ante el riesgo de fuga de productos inflamables y el no extremar las precauciones para evitar la permanencia de trabajadores en la zona hasta tanto no se adaptaran las medidas de seguridad contra incendios, conllevan a entender ajustada a Derecho la decisión judicial de instancia haciendo la Sala suyos, con desestimación del recurso que nos ocupa, todos lo argumentos del Magistrado cuya sentencia no es acreedora del reproche que se le hace. Por todo lo anteriormente expuesto el recurso debe ser desestimado, siguiéndose con ello idéntico criterio que el establecido por esta Sala en la Sentencia dictada el 5 de Julio de 2017, al resolver el Recurso nº 2941/2017 que trató del recargo impuesto a la empresa recurrente sobre las prestaciones de seguridad social causadas por una compañera de trabajo de la Sra. Elsa , a resultas del mismo accidente laboral.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ADAPTALIA OUTSUORCING, S.L. (antes AUXIPLE, S.L.) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 18 de julio de 2017, en Autos núm. 149/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre recargo de prestaciones de la seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la trabajadora Dª . Elsa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2947.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2947.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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