Sentencia SOCIAL Nº 1688/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 377/2022

NIG PV 20.05.4-20/002319

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0002319

SENTENCIA N.º: 1688/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEG. SOCIAL N 61 contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 8-10-2021, dictada en proceso sobre SEGURIDAD SOCIAL- DETERMINACIÓN DE LA CONTINGENCIA (AEL), autos 466/20 y entablado por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEG. SOCIAL N 61frente a FUNDICIONES TELLERIA S.L., NORTON AND WILLOW ASOCIADOS SL, CAMINOS EDIFICIOS Y OBRAS SA - CEOSA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUDIKE S.L.U. y Noelia .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. -El trabajador D. Darío durante su vida laboral prestó servicios para las siguientes empresas como machero moldeador y en los periodos que se indican en:

- Fundiciones Telleria, desde 18/09/1973 al 09/08/1992.

- Fudike S.A.L., desde 16/11/1992 a 31/01/2011.

- Fudike S.L.U., desde 01/02/ 2011 al 2017.

SEGUNDO.- Por OSALAN se emitió informe de fecha 05/04/2017 que consta a los folios 1.246 y siguientes de autos y cuyo contenido obra en las actuaciones y donde consta en las conclusiones que es posible que D. Darío estuviera expuesto a la inhalación de fibras de amianto por lo menos en la empresa Fudiciones Telleria S.L. en su planta de Tolosa.

Y consta en relación a la posible exposición del trabajador a Sílice cristalina, humos metálicos y en sus tareas de moldeo en la empresa Fundike SLU.

Se aporta un informe de la Médico del Servicio de prevención ajeno IMQ en el que se señala que el trabajador ha pasado la mayor parte de su vida laboral en la sección de moldeo. Ha estado expuesto al Sílice y otros contaminantes químicos (hidrocarburos aromáticos, alcohol isopropilico y tueleno entre otros El 29/07/2016 se realizó al trabajador una mediastinoscopia diagnostica objetivándose nódulos fibroconioticos (En dicho material archivado la Doctora ha encontrado cristales refringentes bajo luz polarizada, compatibles con cristales de sílice. Inicialmente no se realizó examen bajo luz polarizada informe B-16-15070 Dra. Socorro 10/08/2016). Se ha evidenciado cristales de sílice en el tejido ganglionar, al folio 1256 y siguientes de las actuaciones consta informe de vigilancia de la salud examen de salud laboral periódico ordinario en la empresa Fudike S.L.U de fecha 15/07/2015 en el que consta como riesgo la exposición al polvo de sílice.

TERCERO.- Durante el tiempo que trabajó en moldeo usaban bebederos, manguitos y mazarotas en las cajas de moldes para las coladas de acero. Tenían que cortar los manguitos en diferentes medidas y según las necesidades de cada molde. Las Mazarotas eran de las marcas Kraff y Foseco. Como información disponible por Osalan se constata que los materiales con amianto se utilizaron en general en la industria entre 1950 y 1990 y se utilizaba sobre todo en procesos donde su resistencia al calor, así como su resistencia química y sus propiedades aislantes lo hacían apropiado.

El trabajador fue incluido dentro del fichero de trabajadores posiblemente expuestos a Amianto de la CAPV de Osalan.

CUARTO. -D. Darío causó baja médica por contingencia común el 07/06/2016 siendo diagnosticado de carcinomatorsis pleural y falleciendo el 11/04/2017. La actora, su viuda, Noelia inició expediente de determinación de contingencia determinante del fallecimiento de su esposo, solicitando que fuera declarado derivado de enfermedad profesional. La entidad gestora INSS estimó su pretensión y declaró su derecho a la prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional con una base reguladora de 3.642€ estableciendo una responsabilidad del INSS en un 78,13% y de la Mutua Fremap en un 21,87.

La Mutua Fremap interpuso la correspondiente reclamación previa contra dicha resolución al entender que la responsabilidad en la prestación de viudedad reconocida por enfermedad profesional corresponde en su totalidad al INSS ya que la Mutua inicio la cobertura hace 12 años a partir de 01/01/2008 y no existen indicios de que el trabajador fallecido haya estado expuesto al amianto en esas fechas sino en fechas muy anteriores a la cobertura de las contingencias profesionales por la Mutua Fremap. La citada reclamación previa ha sido expresamente desestimada con fecha 04/08/2020.

QUINTO. -La empresa Fudike presentó reclamación previa contra la resolución del INSS de determinación de contingencia de la prestación de viudedad por fallecimiento del trabajador que fue inadmitida presentando demanda ante el Juzgado de lo social y recayendo en el juzgado de lo Social número cinco autos 486/20 que fueron acumulados a las presentes actuaciones.

SEXTO. -Las denominaciones Fundiciones Telleria S.L. Fudike, S.A.L y Fudike S.L.U son las distintas razones sociales y denominaciones a lo largo de los años de la misma empresa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Norton and Willow Asociados S.L., absolviendo a la misma de los pedimentos de la demanda, y desestimo las demandas acumuladas interpuestas por la Mutua Fremap y la empresa Fudike S.L.U. frente al INSS y TGSS, Noelia, y Norton and Willow Asociados S.L., confirmando la resolución recurrida que declara la prestación derivada del fallecimiento de D. Darío, pensión de viudedad de D.ª Noelia, derivada de enfermedad profesional. No procede la apreciación de temeridad, por lo que no procede la imposición de costas a Fudike S.L.U.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo social número dos de Donostia San Sebastián ha dictado sentencia el 08/10/2021 en la que ha desestimado dos demandas acumuladas planteadas respectivamente por la empresa FUDIKE SL y MUTUA FREMAP en la que impugnaban la resolución administrativa de INSS de 09/06/2020 y 06/08/2020 que declaraba enfermedad profesional la contingencia de la prestación de viudedad en el caso de un trabajador fallecido en abril 2017 con carcinomatosis pleural y la responsabilidad compartida del INSS en el porcentaje del 78,13 % y la referida Mutua del 21,87 %.

La juzgadora de instancia, en concreto, confirma que la contingencia es la enfermedad profesional aplicando la presunción iuris et de iurerazonando que el trabajador falleció con cáncer de pulmón, carcinoma neuroendocrino de pulmón (hecho no controvertido) habiendo trabajado como peón de minería, cantera y otras industrias (HP1) en las que se utilizaba polvo de amianto -en su trabajo para la empresa Fundiciones Tellería hasta 1992- y polvo de sílice libre -en su trabajo para FUDIKE desde 1992 hasta 2017- (HP2), existiendo por tanto dos agentes cancerígenos (lo deduce de las testificales, del informe de OSALAN e IMQ), y estando previsto el cáncer de pulmón con amianto como enfermedad profesional del Real decreto 1299/2006, e introducido como enfermedad profesional el cáncer de pulmón por la inhalación de sílice código 6R0101 por el Real decreto 257/2018 de 4 de mayo. Descarta que el hecho de que el trabajador fuera fumador tenga incidencia en la contingencia aplicando la STS 21/12/2018.

Frente a dicha sentencia han recurrido en suplicación las dos demandantes, tanto FUDIKE SLU como Mutua FREMAP.

La mercantil FUDIKE SLU ha solicitado en su recurso que se revoque la sentencia y se declare el origen común del fallecimiento del señor Darío. Lo hace a través de varios motivos: uno al amparo del artículo 193 a LRJS (el primero), cuatro motivos al amparo del artículo 193 b LRJS (el segundo al quinto), y los tres últimos al amparo de lo establecido en el artículo 193 c LRJS.

Este recurso ha sido impugnado por la representación de la viuda beneficiaria Doña Noelia e INSS, solicitando se desestime y se confirme la resolución judicial; la entidad gestora, por su parte, ha planteado en su escrito de impugnación otros dos motivos, que también han sido contestados por la recurrente FUDIKE SL.

Por otro lado, el recurso planteado por FREMAP solicita la revocación de la sentencia a través de tres motivos, uno por quebrantamiento de forma, otro para la revisión fáctica, y un tercero de censura jurídica, todos ellos al amparo del artículo 193 a, b y c LRJS.

Este recurso también ha sido impugnado por la representación de la beneficiaria.

SEGUNDO.-Vamos a comenzar analizando el recurso interpuesto por la empresa FUDIKE SLU,que ha sido impugnado en sendos escritos presentados por la entidad gestora INSS y la representación de la beneficiaria, en los que solicitan la confirmación de la sentencia dictada por el juzgado de lo social, y comenzaremos analizando, en concreto, los motivos invocados al amparo del artículo 197 LRJS por INSS, por ser de carácter procesal.

En el primero INSS solicita la revisión del hecho probado quinto con nueva redacción que incluya otros datos y quede así:

' La empresa, FUDIKE, presentó escrito de reclamación previa el 24-06-2020, contra la resolución del INSS de determinación de contingencia de la prestación de viudedad por fallecimiento del trabajador de 9-6-2020, que fue desestimada mediante resolución de 6-8-2020, notificada a la empresa el 10-8-2020 presentando demanda ante el juzgado de lo social el 30 de septiembre de 2020 y recayendo en el juzgado de lo social número cinco, autos 486/20, que fueron acumulados a las presentes actuaciones'.

Basa tal revisión fáctica en los documentos obrantes a los folios 830-833,829,838 y 847, que según la entidad gestora recogen datos constatados del expediente administrativo, como son las fechas de la resoluciones impugnadas, la de su notificación y la de la presentación de la demanda.

Su relevancia se justifica en la defensa de la excepción de caducidad alegada por INSS, quien entiende que la mercantil interpuso la demanda una vez transcurridos los 30 días previstos en el artículo 71 LRJS, al habérsele notificado la resolución administrativa resolviendo la reclamación previa el 10/08/2020 y no interponiéndose demanda hasta el 30/09/2020.

Los requisitos para que prospere una revisión fáctica al amparo del artículo 197 LRJS son los que los indicados en el artículo 196, según se desprende del artículo 197.1 LRJS, interpretados por la jurisprudencia que lo desarrolla. Ésta requiere que se señale con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido; que resulte de forma clara patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidades de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca un texto concreto a figurar en la narración; y, que tenga trascendencia para modificar el fallo ( STS 07/11/2018 recurso 179/17).

Pues bien, no podemos sino desestimar el motivo ya que de los documentos señalados no se deduce que la notificación de la resolución administrativa de 07/08/2020 se notificara a la empresa recurrente el 10/08/2020. El documento obrante al folio 847, que se señala por INSS para acreditar dicha circunstancia fáctica, contiene un acuse de recibo que expresa una notificación recibida por ' Ángela' el 10/08/2020, sin indicación de que estuviera dirigido a FUDIKE, y tal documento es el reverso del folio 846, que expresa como destinatario a la Mutua FREMAP y no a FUDIKE.

Por lo tanto, el documento no evidencia de forma indiscutible el error de la juzgadora que consistiría en omitir dicha circunstancia fáctica, que no aparece acreditada de forma irrefutable en el expediente administrativo, no pudiendo estimarse el motivo.

El segundo motivo planteado por INSS al amparo del artículo 197 LRJS, en este caso de censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 43 y 71.4 LRJS en relación con el artículo 1 RD ley 16/2020 de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de justicia.

Insiste la entidad gestora en la caducidad de la demanda de FUDIKE alegada con carácter previo en el acto del juicio al haber presentado la demanda más allá de los 30 días hábiles transcurridos desde la notificación de la denegación de la reclamación previa.

La sentencia desestimó esta alegación aplicando el artículo 43 LRJS en virtud del cual el mes de agosto es inhábil, lo cual se deduce también del artículo 183 LOPJ, siendo correcto que en principio el mes de agosto es inhábil para el cómputo del plazo de 30 días para formular una demanda en materia de Seguridad social, una vez denegada la reclamación previa ( STS 21/05/1997 rcud 3614/1996). Es cierto que en mes de agosto de 2020 rigió una normativa especial que reguló una serie de medidas excepcionales para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de justicia, y en concreto el Real decreto ley 16/2020 de 28 de abril en su articulo 1 declaró urgentes todas las actuaciones judiciales y declaró hábiles para su realización los días 11 a 31 del mes de agosto. Podríamos plantearnos si ello supone que esos días resultan también hábiles a efectos del cómputo de los plazos procesales, y en este sentido, la STS 20/07/2022 RC 63/2022 así lo ha ratificado.

Por lo tanto, la tesis de la entidad gestora sería correcta si se hubiera acreditado que la notificación de la resolución que resolvió la reclamación previa tuvo lugar el 10/08/2020, como se alega, ya que la demanda no se interpuso hasta el 30/09/2020, pero ello no nos consta acreditado y se ha rechazado el motivo anterior, por lo que debemos desestimar este motivo.

TERCERO.-A continuación pasaremos a analizar los distintos motivos contenidos en el recurso de la empresa FUDIKE SLU, que solicita la revocación de la sentencia y se declare el origen común del fallecimiento del señor Darío.

El motivo primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a LRJS , alega que la sentencia del juzgado de lo social comete infracción de lo dispuesto en el artículo 72 LRJS en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE.

Sostiene que las resoluciones INSS calificaron la contingencia como enfermedad profesional y en concreto la 6A0101 del catálogo de enfermedades profesionales que contiene el Real decreto 1299/2006, haciendo referencia únicamente a la exposición laboral al amianto. Por tanto, la sentencia se aparta de los términos del debate cuando califica la contingencia también como la enfermedad profesional 6R0101, por exposición al sílice. Entiende que ello provoca la nulidad parcial de la sentencia en los términos del artículo 202 LRJS, o en su defecto, solicita que la sala resuelva el fondo del debate omitiendo las referencias y consideraciones de la sentencia en relación a la eventual exposición al sílice por parte del trabajador fallecido.

Procede rechazar este motivo.

El artículo 72 LRJS establece la vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de seguridad social, disponiendo que en el proceso ' no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de seguridad social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos hubieran podido conocerse con anterioridad'

No se aprecia vulneración del artículo 72 LRJS ya que la sentencia no se apartó del contenido del procedimiento administrativo previo, ni puede calificarse de hecho nuevo la posible exposición al sílice. Por un lado, en el mismo sí constaban alegaciones por parte de la viuda del fallecido trabajador en relación a la exposición del mismo al sílice cristalina, humos metálicos de cromo y níquel, entre otros tóxicos de carácter cancerígeno, en concreto, así se indicaba en el escrito por el que se inició el expediente administrativo para la revisión de la contingencia que el trabajador estuvo expuesto, no solo al amianto, sino también a sílice, pudiendo ser el contacto con ambos agentes lo que pudo ocasionar la enfermedad profesional padecida siendo por el contacto con dichos agentes por lo que se solicitaba el cambio de contingencia. En el mismo sentido se hace referencia a dicha exposición en el informe de investigación realizado por OSALAN de 05/04/2019.

Es irrelevante, por tanto, que no se alegara en las demandas que dieron inicio al procedimiento judicial, en este caso a instancias de la Mutua o la empresa, lo importante es que en el expediente administrativo previo sí constaba la exposición del fallecido trabajador al sílice.

Por lo tanto, ninguna indefensión se causa por no tratarse de hecho nuevo, procediendo la desestimación de la nulidad solicitada y del motivo.

A continuación examinaremos los motivos articulados al amparo del artículo 193 b LRJS , que constituyen los ordinales segundo a quintodel recurso de la mercantil recurrente.

Para que prosperen es necesario que cumplan los requisitos legales y jurisprudenciales antes expuestos, estando condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

El motivo segundo pretende la modificación del hecho probado segundo suprimiendo los párrafos segundo y tercero. Cita determinados documentos de donde manifiesta se deduce que el objeto de la controversia debe ceñirse única y exclusivamente a la eventual exposición laboral al amianto existiendo otros documentos de los que se deduce el error patente de la juzgadora, citando los folios 1255-1268,375,59 y 60. Entiende que la modificación es relevante pues al no existir soporte fáctico alguno que permita sostener que el fallecido estuvo expuesto al amianto durante su prestación de servicios para FUDIKE, ello modificaría la declaración de responsabilidades.

Debemos rechazar el motivo pues lo que en realidad se está pretendiendo es que esta sala realice una nueva valoración de la prueba documental, suprimiendo determinadas circunstancias fácticas del relato que la juzgadora deduce de prueba documental por ella valorada, según expresa en el fundamento de derecho séptimo, como informes técnicos que dejan constancia de los trabajos realizados por el fallecido y de las condiciones en las que prestaba servicios, no constatándose por tanto ningún error evidente que permita la estimación del motivo.

El motivo tercero pretende la supresión del hecho probado sexto, y el cuarto la adición de uno nuevo.

Sostiene el motivo tercero que el hecho probado sexto judicial no es un hecho probado sino una conclusión valorativa de la juzgadora de instancia, impropia del relato fáctico. Añade que se trata de una valoración errónea tal y como se deduce de los documentos obrantes a los folios 913-915, 1185-1195 y 1230 de los autos, señalando también los folios 1165 a 1176. Mantiene que FUDIKE y FUNDICIONES TELLERIA SL son empresas distintas sin que existiera sucesión de empresas entre ellas, lo que resulta relevante para la declaración de responsabilidad del fallo.

En relación a la adición de un nuevo hecho probado, su redacción la damos por reproducida y describe que en 1991 FUNDICIONES TELLERÍA S.L. presentó expediente de suspensión de pagos quedando todos los contratos de trabajo extinguidos y que 13 antiguos trabajadores entre los que se encontraba el fallecido esposo de la viuda demandada constituyeron en 1992 una sociedad de economía social denominada FUDIKE SAL, transformándose posteriormente en una SL. Se apoya en los documentos que cita y justifica la relevancia de la modificación en que la exposición laboral al amianto por parte del fallecido se circunscribió a la época en que el mismo trabajó para la primera mercantil, no siendo FUDIKE sucesora de la misma.

Pues bien, vamos a desestimar también los motivos tercero y cuarto ya que no se aprecia la relevancia de la modificación propuesta por cuanto que ninguna responsabilidad empresarial se discute en este procedimiento, sino únicamente la determinación de la contingencia de una prestación de viudedad y, en su caso, la responsabilidad de Mutua e INSS. Y en cualquier caso, de los numerosos documentos indicados no se infiere la modificación fáctica solicitada de manera evidente.

El motivo quinto pretende la adición de un hecho probado séptimo que recoja el hábito tabaquico del fallecido, y en concreto que era fumador de más de 30 paquetes de cigarros al año o de siete puros al día y tenía una ÉPOC diagnosticada en el año 2016.

Se estima en este caso, pues así se desprende de la documental invocada, siendo en cualquier caso un hecho no controvertido; esa condición de fumador ha sido expresamente asumida por la sentencia en el fundamento jurídico séptimo (dice literalmente ' en el presente supuesto es cierto que el trabajador era fumador'), sin perjuicio de la trascendencia que dicha circunstancia tenga en el fallo en este concreto caso.

Nos quedan por analizar los motivos de censura jurídica articulados por la empresa FUDIKE Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c LRJS , que constituyen los motivos sexto a octavo.

En el sexto, se denuncia la infracción del artículo 44 ET, artículo 1A de la directiva 2001/23 CE y jurisprudencia.

Razona que la sentencia de instancia da respuesta a dos demandas acumuladas (una de FREMAP y otra de FUDIKE) en las que se impugnan resoluciones administrativas del INSS que declaran la enfermedad profesional 6A0101 como contingencia de la pensión de viudedad reconocida a la señora Noelia, viuda del fallecido trabajador de las empresas demandadas que murió diagnosticado de neoplasia de pulmón diseminada con posible exposición al amianto realizando tareas en fundición de mechero y moldeador. Y por tanto, entiende que el objeto de la controversia debe circunscribirse a la eventual exposición laboral al amianto por parte del trabajador fallecido, que fue únicamente en la empresa FUNDICIONES TELLERIA SL no habiéndose producido el fenómeno subrogatorio del artículo 44 ET respecto de FUDIKE SL, por lo que ninguna responsabilidad puede alcanzar a esta última empresa.

Debemos rechazar el motivo.

La cuestión que se plantea no es la de la responsabilidad empresarial sino la determinación de la contingencia. Por tanto, el artículo 44 ET y el resto de la normativa/jurisprudencia que se invoca no se infringe por la sentencia ya que no es aplicable, siendo la cuestión de la subrogación empresarial ajena a este pleito, al no haberse imputado responsabilidad a la mercantil recurrente en las resoluciones administrativas impugnadas. Además, la responsabilidad que se declara respecto de la Mutua no deriva de una posible sucesión empresarial respecto de empresas en las que el trabajador estuvo expuesto al amianto sino de la exposición al sílice por el trabajador fallecido en la empresa recurrente.

El motivo séptimo denuncia, de forma subsidiaria, que la sentencia comete infracción del artículo 156 y 157 LGSS, artículo único del Real decreto 257/18 en relación al anexo 1 del Real decreto 1299/06 y la jurisprudencia que lo interpreta.

Plantea que no existe dato alguno que acredite la relación de causalidad entre la patología padecida por el fallecido señor Darío de carcinomatosis pleural y su trabajo en FUDIKE SL. Por otro lado, añade que teniendo en cuenta que el fallecimiento tuvo lugar el 11/04/2017 la patología no puede calificarse como enfermedad profesional porque el cáncer de pulmón derivado del polvo de sílice no fue incluido como tal hasta el 06/05/2018, fecha de entrada en vigor del Real decreto 257/2018 de 4 de mayo que modificó el Real decreto 1299/2006 de 10 de noviembre. Además, razona que el elenco oficial de enfermedades profesionales del Real decreto 1299/2006 tiene la consideración de numerus clausus, sin que puedan interpretarse con elasticidad y el código de enfermedad profesional tomado en consideración por la sentencia recurrida es el 6R0101 que prevé como actividades asociadas a la causación de la enfermedad en cuestión los 'trabajos en minas, túneles, canteras, galerías y obras públicas', actividades que en modo alguno son realizadas por la empresa recurrente. Además, habiendo prestado servicios el fallecido como mechero moldeador (HP1), tampoco se cumple el presupuesto de que realizara trabajos de 'desmoldeo, desbarbado y desarenado' y ello impide que se califique como enfermedad profesional.

Debemos desestimar también este motivo, pues entendemos que la sentencia no comete ninguna de las infracciones que se denuncian.

La calificación de enfermedad profesional del fallecido es correcta ya que para ello no es preciso acreditar la relación de causalidad trabajo-lesión sino que precisamente el concepto de enfermedad profesional provoca que si consta listada la enfermedad, la exposición al agente causal y la actividad, según el anexo del Real decreto 1299/2006, entra en juega una presunción legal que en esta sala se ha calificado de iuris et de iure. (citamos, a modo de ejemplo la de 21/07/2015 recurso 1240/2015 o 04/07/2017 recurso 1165/2017).

Y estos requisitos concurren ya que, en efecto, el fallecido padeció un cáncer de pulmón, tal y como se refleja en el hecho probado cuarto. Por otro lado, estuvo expuesto al agente causal ya que estuvo expuesto tanto al amianto como al sílice, según el hecho probado cuarto, que se apoya en distinta documental y testifical valorada por la juzgadora para alcanzar dicha conclusión fáctica. Y por último, la actividad está claramente codificada según el Real decreto 1299/2006, y en concreto en el código 6A0101 a causa del amianto, y en relación al sílice, no solo en el 6R0101, que se cuestiona, sino también en el 6R0110, en empresas como la recurrente que utilizan silíce en industria siderometalúrgica. Y en cualquier caso, la interpretación del presupuesto de la actividad no puede realizarse en sentido estricto siendo un listado abierto, y estando comprendidas cualquiera de las actividades en las que exista una exposición al agente cancerígeno. A este respecto citamos nuestra sentencia de 09/12/2010 recurso 2415/2010.

En relación a la vigencia del Real decreto 257/2018 de 4 de mayo que aplica la sentencia recurrida, si bien es cierto que es posterior al fallecimiento del trabajador que tuvo lugar 11/04/2017, esta inclusión en el listado sí estaba vigente cuando se dictó la resolución administrativa que se impugna el 14/05/2020. En este sentido, puntualizamos también que en la fecha de fallecimiento el cuadro de enfermedades profesionales ya recogía en su anexo 2 una lista complementaria de enfermedades con sospecha de origen profesional, entre ellas las provocadas por otros agentes carcinogénicos, siendo una de ellas el sílice.

Procede en definitiva, la desestimación del motivo séptimo.

El motivo octavo denuncia que la sentencia comete infracción del artículo 156 y 157 LGSS, artículo único del Real decreto 257/18 en relación al anexo 1 del Real decreto 1299/06 y sentencias reseñadas.

Con carácter subsidiario, en este motivo defiende que el fallecido tenía un hábito tabáquico muy intenso que le acompañó hasta el final de sus días y que motivó que en el 2016 se le diagnosticara un EPOC, siendo la principal causa del carcinoma de pulmón que provocó el fallecimiento según la doctrina científica.

Llegados a este punto procede desestimar también este motivo, reiterando los argumentos que contiene la sentencia recurrida y los anteriormente expuestos, ya que acreditada la existencia de la exposición a amianto y sílice y encontrándonos ante una enfermedad listada en el cuadro de enfermedades profesionales, la circunstancia de que el fallecido tuviera determinado hábito tabaquico en nada afecta a la determinación de la contingencia, que es la enfermedad profesional de acuerdo con el artículo 157 LGSS .

La desestimación de los motivos de censura jurídica comporta la íntegra desestimación del recurso de la mercantil FUDIKE.

CUARTO.-El recurso de la Mutua FREMAPsolicita se revoque la sentencia, a través de tres motivos.

En el primero, por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 193 a LEJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 72 LRJS en relación con el artículo 24 CE.

Razona el motivo que no es hasta la celebración del acto del juicio en que las partes demandadas introducen el sílice en el debate jurídico, rompiendo el equilibrio procesal y la igualdad de armas y causando indecisión a las demandantes.

Rechazamos el motivo, que plantea la misma cuestión ya analizada y rechazada al analizar el motivo primero del recurso empresarial.

El motivo segundo, esta vez al amparo del artículo 193 b LRJS, se expone para revisar los hechos declarados probados y en concreto el hecho probado segundo, haciendo alusión a que le interesa eliminar todas las referencias a la eventual exposición a la sílice, no realizando ninguna propuesta de redacción de alternativa por entender que no es necesaria.

Rechazamos también este motivo por cuanto que no cumple con los requisitos formales exigibles ya que no propone ninguna redacción alternativa, incumpliendo con los requisitos formales exigidos legalmente para este motivo y, en cualquier caso, la pretensión coincide con la del motivo segundo del recurso empresarial, remitiéndonos a los argumentos allí expuestos para su rechazo.

Por último, el motivo tercero denuncia que la sentencia comete infracción del artículo 157 TRLGSS y anexo del Real decreto 1299/2006 de 10 de noviembre.

Alega que no se acredita nexo causal entre la patología de carcinomatosis pleural que sufría el trabajador fallecido y el trabajo, y tampoco existe enfermedad listada ya que no es aplicable el Real decreto 257/2018, que entró en vigor con posterioridad al hecho causante de la pensión objeto de la controversia. En cualquier caso y en atención a la sucesión temporal de los hechos los periodos de cobertura a partir de la Mutua serían solo a partir de 01/01/2008, extremo pacífico, debiendo determinarse la responsabilidad total de la entidad gestora en el abono de la prestación económica dado que durante los 10 años que estuvo el trabajador fallecido bajo la cobertura de la mutua jamás le prestó asistencia sanitaria alguna, ni fue solicitada y no existe dato alguno sobre exposiciones posteriores a dicho año.

Nuevamente desestimamos el motivo, remitiéndonos a las consideraciones anteriormente expuestas a resolver los motivos sexto y septimo del recurso empresarial. La responsabilidad de MUTUA en el porcentaje asignado no vulnera tal precepto ya que deviene de la exposición por el trabajador al polvo de sílice libre en su trabajo para FUDIKE desde 2008 hasta 2017.

La desestimación de los tres motivos conlleva la del recurso de FREMAP y en definitiva la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.

QUINTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el letrado Don Gonzalo Palacio de Ugarte en representación de FUDIKE SLU y Don Eladio en representación de MUTUA FREMAP frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de San Sebastián-Donostia el 08/10/2021 en su procedimiento sobre Seguridad Social-determinación de la contingencia número 466/2020, seguido a instancias de las dos recurrentes contra INSS, TGSS, Doña Noelia, FUDIKE SLU, CAMINOS Y EDIFICIOS EDIFICIOS Y OBRAS- CEOSA, FUNDICIONES TELLERIA SL, NORTON AND WILLOW ASOCIADOS S.L. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas de los recursos a las dos recurrentes, incluidos los honorarios de letrado de la contraparte en cuantía de 500 € en cada uno de los recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0377-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0377-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.