Sentencia SOCIAL Nº 1690/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 907/17
Recursos de Suplicación - 000907/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1690 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 000907/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-12-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000248/2015, seguidos sobre DESPIDO, a
instancia de D. Juan Alberto asistido del Letrado Dª Adelaida Pérez Esteban, contra VAERSA (VALENCIANA
DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS SA), CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS
TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA G.V. y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Juan
Alberto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda deducida por Don Juan Alberto ,, frente a VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS SA , y la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS , TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA , debo declarar y declaro procedenteel despido de fecha de efectos 3 de enero de 2.015 ,llevado a cabo por VAERSA , convalidando la extinción del contrato que aquel produjo , absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra . '.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Eldemandante Don Juan Alberto con Dni n.º NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS SA ( VAERSA ) , con antigüedad desde el 10 de octubre de 2.006 , categoría profesional de Técnicoy salario diario bruto, con prorrata de pagas extras , de 64,18 euros . La trayectoria profesional del señor Juan Alberto en VAERSA fue la siguiente : * 10/10/2.006 a 3/06/2.007 . Contrato por obra o servicio determinado , con categoría de Ingeniero Agrónomo enmarcado en la propuesta de ' Declaración de parajes naturales municipales 2.006/2.007 en la provincia de Valencia , según Orden de Ejecución de la Consellería del Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana , Proyecto 21/1944'.* 4/06/2.007 a 31/12/2.008 . Contrato por obra o servicio determinado , con categoría de Ingeniero Agrónomo enmarcado en la propuesta de ' Trabajos Técnicos para la declaración de parajes naturales municipales 2.007 , según Orden de Ejecución de la Consellería del Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana , Proyecto 21/2.256' * 1/01/2.009 en adelante . Contrato por obra o servicio determinado , con categoría de Ingeniero Agrónomo enmarcado en la propuesta de ' Trabajos Técnicos para la declaración de parajes naturales municipales 2.007 , según Orden de Ejecución de la Consellería del Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana , Proyecto 21/2.259'.

El 1/02/2.012 la empresa reconoció al actor la condición de trabajador indefinido. A partir del 28 de mayo de 2.012 el actor pasó a desempeñar las tareas propias de Ingeniero Agrónomo en la obra 21/3159 en la encomienda denominada ' Dirección de obra , dirección de ejecución , coordinación de seguridad y salud , estudio y reconstrucción de límites y deslindes de obras del convenio de colaboración con el Ministerio de Medio Ambiente , Medio Rural y Medio Marino 2.011-2.012 , según orden de ejecución de la Consellería de Infraestructuras , Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana . Estapropuesta finalizó el 31 de diciembre de 2.012 . La propuesta se hallaba afectada por el despido colectivo por falta de dotación presupuestaria . El puesto de Ingeniero Agrónomo adscrito a dicha encomienda se hallaba incluido en la relación de personal afectado por el despido colectivo .

SEGUNDO.- El 16 de enero de 2.013 el trabajador demandante y la empresa demandada suscribieron un documento pactando la modificación de las condiciones de trabajo con efectos de esa misma fecha . A partir de dicha fecha el actor comenzó a prestar servicios profesionales en la encomienda 40/3349 ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en parques naturales - año 2.013 , con n.º de expediente NUM001 según orden de ejecución de la Consellería del Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana ,Con anterioridad al acuerdo venía percibiendo prestaciones económicas correspondientes a la clasificación salarial NUM002 , en cuantía bruta mensual de 2.281,97 euros . Con posterioridadal acuerdo al actor pasó a percibir las prestaciones correspondientes a la clasificación salarial NUM003 en cuantía bruta mensual de 2.038,55 euros .En fecha 1/01/2.014 la empresa notificó al actor la finalización de la propuesta 40/3349 y que a partir de dicha fecha pasaría a desempeñar funciones propias de Técnico en la propuesta 40/3470 , enmarcada en la encomienda ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en parques naturales 2.014 , con n.º de expediente NUM004 , según Orden de Ejecución de la de la Consellería del Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana ' .

TERCERO.- La empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS ( VAERSA en adelante ) es una empresa de titularidad pública cuyo capital se encuentra suscrito al 100% por la Generalitat Valenciana según el artículo 5 del TR de la Ley de Hacienda Pública Valenciana , siendo considerada medio instrumental técnico de la Generalitat Valenciana . La misma está obligada a realizar los trabajos que le encomiende dicha administración mediante encomiendas de gestión . La sociedad se halla adscrita a la Consellería de Infraestructuras , Territorio y Medio Ambiente ( art 4.3 del Reglamento Orgánico y Funcional de dicha Consellería ) . Se integra dentro del sector público empresarial de la Generalitat Valenciana . Su objeto social es la realización de servicios relacionados con la gestión medio ambiental encomendados por diferentes Consellerías incluyendo la realización de todo tipo de obras , servicios y gestión en materia de medio ambiente , recursos hídricos , cambio climático y ordenación del territorio , paisaje y del litoral , agricultura , ganadería y pesca. . En virtud de acuerdo publicado en el DOGV de fecha 26 de junio de 2.007 la empresa VAERSA está adherida al II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Generalitat Valenciana .

CUARTO .- VAERSA notificó al actor mediante BUROFAXcarta de despido de fecha 2 de enero de 2.015 para surtir efectos el día 3 de enero , en el marco del procedimiento de Despido Colectivo de la empresa amparado en el artículo 51 del ET concluido con Acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2.014. Obrando copia de la comunicación en los autos a los folios 14y ss , y dada su extensión , se da por reproducida debiendo destacarse , por lo que a este pleito interesa , las siguientes manifestaciones contenidas en la misma : ' Tal y como se expuso a la Representación Legal de los Trabajadores durante el periodo de consultas , esta decisión extintiva se fundamenta en causas objetivas de índole productiva y organizativa , con el objetivo de adecuar la estructura del personal con la realidad productiva de VAERSA y ser capaz de superar las dificultades que impiden su normal funcionamiento a través de una mejor organización de sus recursos y , en todo caso , para garantizar el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo. .........La práctica totalidad de la actividad productiva de VAERSA , aproximadamente el 80 por ciento del importe neto de la cifra de negocios , se centra en la ejecución de obras y prestación de servicios a partir de encomiendas ordenadas por la Generalitat Valenciana . El importe y características de ejecución de las obras o servicios que se articulen a través de estas encomiendas son minuciosamente tasadas y limitadas por la propia Consellería encomendante , estableciendo desde el inicio de cada uno de los encargos , el presupuesto , el plazo de ejecución y la descripción de medios tanto materiales como personales que deberían destinarse por parte de VAERSA a la ejecución del servicio encomendado .

Todo ello queda reflejado en los documentos que soportan la encomienda : resolución de orden de ejecución y pliego de prescripciones técnicas . Por tanto el hecho de que no se renueven encomiendas , supone que no hay demanda de medios personales , ni presupuesto para pagarlos y ha afectado de manera directa a VAERSA en su funcionamiento ordinario , ya que , entrando en el plano concreto de gestión habitual de la misma , se puede afirmar que la afectación se refleja con motivo de las acciones de reducción de encomiendas que se ordenan a VAERSA............Contexto particular .-Como Ud bien conoce , el desarrollo de sus funciones relativas a la promoción de parajes naturales municipales con la categoría profesional de TÉCNICO se ejecutan en el marco de la encomienda NUM005 : Conservación y mantenimiento y trabajos de promoción en parques naturales 2.014 , la cual se encuentra adscrita al Departamento de Servicios , siendo su objeto la conservación , mantenimiento y promoción de los parques naturales de la Comunidad Valenciana . En sus actuaciones se encuentra la adecuación de Infraestruturas e instalaciones , colocación y reparación de vallas , producción de plantas de vivero , tratamiento de la vegetación , regeneración de áreas degradadas , realización y colocación de señales , apertura de sendas , adecuación de áreas de uso público , adecuación de itinerarios , regeneración de dunas , actuaciones de mejora de la fauna , acondicionamiento de sugerencias de agua , plantaciones , arreglo de caminos y sendas , construcción y reparación de muros de mampostería , limpieza de infraestructuras e instalaciones , limpieza de espacios naturales , labores de vigilancia en parques naturales y promoción y trabajos de divulgación .A continuación se expondrán las razones que motivan la amortización de su puesto de trabajo . Dicha encomienda tiene asignado un plazo de ejecución de doce meses , con fecha de finalización el día 31 de diciembre de 2.014.VAERSA ha recibido resolución de la Consellería correspondiente , por la que se produce la renovación de la encomienda NUM005 y se ordena su ejecución para el ejercicio económico 2.015.En este sentido VAERSA ha tenido acceso a los Pliegos de Prescripciones Técnicas que regularán la encomienda ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en Parques Naturales 2.015 ' y ha podido observar diferencias en las exigencias de medios personales para la ejecución de los trabajos con respecto a los Pliegos de Prescripciones Técnicos que regulaban la encomienda durante el ejercicio 2.014.Dichas modificaciones de las exigencias de medios personales en los Pliegos de Prescripciones Técnicas se traduce en un inesperado cambio de las pautas de demanda , lo cual conlleva necesariamente cambios en el servicio prestado , en cuanto a la forma de prestar el servicio y en cuanto al número de trabajadores que prestan el mencionado servicio ......... En consecuencia , se observa claramente la necesidad de adecuar los medios operativos de la encomienda NUM005 a la nueva realidad definida por las exigencias de medios personales requeridas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas que regulan la encomienda de ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en Parques Naturales 2.015 ' , los cuales no contemplan los cuatro puestos de trabajo descritos anteriormente . Así pues dada la necesidad de adecuar la plantilla adscrita a la encomienda NUM005 a las nuevas pautas establecidas por la Consellería en virtud de los nuevos Pliegos de Prescripciones Técnicas , la Dirección de VAERSA se ha visto obligada a proceder a la amortización de cuatro puestos de trabajo en las categorías que se indican , al no estar contemplados para la encomienda de ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en Parques Naturales 2.015 '.

Categoría Biólogo Ing.. Tec forestal Técncio TOTAL n.º inicial 1 1 4 n.º final 0 0 2 n.º puestos amortizar 1 1 2 4 En resumen de todo lo anterior , dada las exigencias de personal contempladas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas que rigen la nueva encomienda de 'Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en Parques Naturales 2.015 ' , se debe proceder a la amortización de los cuatro puestos de trabajo en las categorías profesionales descritas anteriormente . 1.3Justificación de amortización .Debido a las razones anteriormente expuestas , se pone de manifiesto que concurren causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa en los términos del artículo 51 ET , que permiten y justifican la amortización del puesto de trabajo con la categoría profesional de TÉCNICO que realiza las funciones de promoción de parajes naturales municipales adscrito a la encomienda NUM005 : Conservación y mantenimiento y trabajos de promoción en parques naturales 2.014 ' , todo ello como consecuencia de las pautas establecidas por la Consellería en los Pliegos de Prescripciones Técnicas relativos a la nueva encomienda de ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en Parques Naturales 2.015 '.Dado que Ud viene desarrollando sus servicios en la mencionada encomienda desempeñando la categoría profesional de TÉCNICO con las funciones de promoción de parajes naturales municipales , le comunicamos que se va a proceder a la amortización de su puesto de trabajo puesto que el mismo no aparece contemplado en los Pliegos de Prescripciones Técnicas que rigen la nueva encomienda de ' Conservación , mantenimiento y trabajos de promoción en Parques Naturales 2.015 ' sin que sea posible su mantenimiento en la empresa dadas las exigencias de personal requeridas y siendo dicha medida una solución perfectamente razonable para evitar el desequilibrio organizativo y productivo de la empresa descrito a lo largo del presente documento . Asimismo , la Dirección de VAERSA , con la finalidad de reubicarle dentro de la empresa , le ha comunicado por escrito la publicación de una oferta en la que tenían preferencia de acceso los trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo , para desempeñar un puesto de trabajo con la categoría profesional de TÉCNICO ( Ingeniero Técnico Agrícola ) al objeto de que presentara su candidatura en el caso de estar interesado . No obstante lo anterior , finalizado el plazo de recepción de ofertas , usted no se ha presentado al mismo y la Dirección de VAERSA no ha tenido conocimiento de que exista interés por su parte en ocupar dicho puesto de trabajo . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ET , concurren las causas productivas y organizativas descritas ,siendo la extinción objetiva de su contrato una medida necesario al no haber encomienda de gestión que demande el puesto que usted ocupaba y por tanto dote su plaza de trabajo efectivo y consignación presupuestaria . Fecha de efectos de la extinción .......Por ello , los efectos de la extinción deben producirse con fecha 3 de enero de 2.015.Por consiguiente , desde la comunicación de la presente decisión empresarial de extinción del contrato de su contrato hasta el 3 de enero de 2.015 la empresa ha decidido concederle un permiso retribuido . En consecuencia la falta de preaviso legal , le será abonada junto con su liquidación final de salarios , vacaciones y partes proporcionales de pagas extraordinarias , así como el resto de mejoras sociales de contenido económico , tal y como se recoge en los términos del acuerdo suscrito el pasado 19 de diciembre de 2.014 en el seno del procedimiento colectivo . Requisitos formales Para dar cumplimiento a los requisitos formales que exige el artículo 53 ET , le indicamos lo siguiente : a) La extinción ha sido comunicada por escrito , con explicación de la causa que la motiva .b) En este acto se pone a su disposición , la cantidad de diez mil seiscientos setenta y seis euros con cincuenta y siete céntimos ( 10.676,57 €) por el concepto de la indemnización legal por la extinción objetiva del contrato . Asimismo también se pone a su disposición la cantidad de cinco mil trescientos treinta y ocho euros con veintinueve (5.338,29 €) por el concepto de mejora de indemnización de conformidad con el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas . La suma de ambos conceptos asciende a dieciséis mil catorce euros con ochenta y seis céntimos ( 16.014,86 €) , cuantía equivalente a un total de 30 días de salario por año de servicio con el máximo de dieciocho mensualidades . La indemnización ha sido calculada sobre una antigüedad en esta empresa desde el 10/10/2.006 y un salario diario de 64,18euros brutos ( correspondientes con un salario bruto anual de 23.425,34€por todos los conceptos ) . Esta indemnización se pone a su disposición mediante la correspondiente trasferencia bancaria . . .'UINTO .- En fecha 5 de enero de 2.015 se hizo entrega al señor Juan Alberto de la copia de la carta de despido que le fue remitida por Burofax en fecha 2 de enero de 2.015 , suscribiendo el actor la comunicación y haciendo constar ' NO CONFORME '.

SEXTO .- El día 9 de diciembre de 2.014 se entregó al trabajador una cartafechada el día 5 de diciembre ( que no firmó ) en la que se le comunicaba que su puesto de trabajo se hallaba afectado por el Expediente de Regulación de Empleo de 2.014 que se estaba sustanciando en la empresa y que habiendo sido VAERSA objeto de una encomienda que suponía la contratación de ocho ingenieros agrícolas y 1 auxiliar administrativo se iba a proceder a publicar en breve dichas ofertas de puestos de trabajo por si estaba interesado ( folio 158 ) . El 15 de diciembre de 2.014 el señor Juan Alberto presentó un escrito mostrando su disconformidad con la forma en que se estaba gestionando el asunto ( folio 162 ) . En fecha 23 de diciembre de 2.014 el Departamento de Recursos Humanos de la Empresa remitió via e- mail a un grupo de trabajadores , entre los que se encontraba el actor , una comunicación en la que se hacía constar que se había publicado en la intranet de la empresa ' Portal Vaersa ' diez ofertas internas de trabajo y que el plazo para recibir curriculums era del 22/12/2.014 al 25/12/2.014. Igualmente se reseñaba que tendrían preferencia aquellos trabajadores que se vieran afectados por el procedimiento de despido colectivo de VAERSA de 2.014 ( folio 157 ) .SÉPTIMO .- La Inspección de Trabajo levantó en fecha 4 de noviembre de 2.013 a VAERSA Acta de Infracción NUM006 en materia de ' relaciones laborales ' que obrando incorporada a autos a los folios 81 y siguientes se da por reproducida, y en la que , entre otros extremos, se hacen constar los siguientes : ' Se aportaron los documentos relativos a los acuerdos de modificación de los contratos de trabajo , en lo que a condiciones de trabajo se refiere , efectuados entre la empresa VAERSA y diversos trabajadores desde el día 31-12-2.012 hasta el día 1-04.2,013 .

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A continuación se contemplan algunas de las indicadas modificaciones de contrato de trabajo , en lo que a condiciones de trabajo se refiere , y los trabajadores afectados, con indicación de la modificación de condiciones de trabajo pactada ( entre paréntesis consta el n.º de cada trabajador en la empresa ) : ( Relación de un total de 27 trabajadores ente los que no se incluye al hoy demandante ) .

En base a la documentación aportada por VAERSA y teniendo en cuenta el elevado número de modificaciones de contrato de trabajo pactadas , haciéndose referencia en el propio documento de modificación de las condiciones de trabajo , en algunos casos , a que la empresa está tramitando procedimiento de despido colectivo y que el puesto de trabajo está afectado por el mismo al no existir dotación presupuestaria que posibilite su continuación , pudiendo considerar que estos supuestosentrarían en el campo de la modificación sustancial de condiciones de trabajo , puede apreciarse que la empresa ha utilizado la vía de la novación de los contratos de trabajo mediante la modificación de las condiciones de trabajo pactada de forma individual con cada uno de los trabajadores afectados sin recurrir al desarrollo de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadoresde duración no superior a quince días , como preceptúa el apartado 4 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

A este respecto , junto a las tres modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo efectuadas por la empresa al amparo del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , tanto la modificación de la distribución de la jornada de trabajo ( ....) como las modificaciones que implican un salario inferior , incluyendo , en algunos casos , el cambio a una categoría profesional inferior ( el resto de trabajadores enumerados , un total de 26 ) , pueden considerarse modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afectan a las siguientes materias ............

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El hecho de que la empresa VAERSA haya utilizado la vía de la novación de los contratos de trabajo mediante la modificación de las condiciones de trabajo pactada de forma individual con cada uno de los trabajadores afectados enumerados , efectuando , en último término , una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo en los términos expuestos , teniendo en cuenta los umbrales previstos en el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores y la previsión o cautela establecida en el último párrafo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , sin recurrir al desarrollo de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores , de duración no superior a quince días , consitutuye una infracción a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 41 del ET .

La indicada infracción está tipificada y calificada como GRAVE en el apartado 7 del artículo 7 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social .......

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Por lo que se propone la imposición de sanción por un importe total de 3.125 euros .

Por Resolución de la Directora Territorial de Economía , Industria , Turismo y Empleo de 16 de abril de 2.014 se impuso a la empresa la sanción de 3.125 euros. Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por Resolución del Director General de Trabajo de 6 de noviembre de 2.014. Impugnada la sanción administrativa se siguieron en el Juzgado de lo Social n.º 16 de Valencia los autos 286/15 en los que recayó sentencia en fecha 23 de mayo de 2.016 ( Sta n.º 198/16 ) estimatoria de la pretensión actora y por la que se dejaba sin efecto y se revocaba la sanción de multa de 3.125 euros . OCTAVO .- El hoy demandante presentó demanda en materia de clasificación profesional , siguiéndose en el Juzgado de lo Social n.º 17 de Valencia los Autos n.º 1.017/13 en los que recayó Sentencia en fecha 12 de marzo de 2.015 ( Sta n.º 95/15 ) cuyo FALLO es del siguiente tenor :' Con estimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda alegadas por la parte demandada y sin entrar a conocer del fondo del asunto planteada por demandada presentada por D. Juan Alberto contra la empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS SA ( VAERSA ) debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra . NOVENO .- Los trabajos realizados por el demandante, vigente su relación con la empresa, han sido los siguientes : * asesoramiento a la Consellería de Infraestructuras , Territorio y Medio Ambiente en temas de Parajes Municipales .* uso de cartografía para la realización del apoyo técnico a la Consellería en referencia a Parajes Municipales .* realización de trípticos y diferentes guías para Ayuntamientos que conforman la Red de Parajes Municipales .* trato directo con la Consellería y con los Ayuntamientos para realizar diferentes memorias y planos según se presentaban solicitudes de Parajes a la Consellería .* preguntas y dudas que plantean los Ayuntamientos a la Consellería en referencia a Parajes Municipales .DÉCIMO .Obra a losfolios 283y ss, y se da por reproducida, una memoria de actuaciones de " conservación y mantenimiento y trabajos de promoción de parques naturales 2.014 " . Al folio 281 y ss obra la Resolución de aprobación de encomienda con código de expediente NUM005 con plazo de ejecución de un año . Al folio 303 y ss obra la Resolución de aprobación de encomienda con código de expediente NUM007 con plazo de ejecución de un año . Las prescripciones técnicas obran a los folios 305 y ss . UNDÉCIMO .-Consta al folio 273 certificado emitido por el Área de Servicios Informáticos de VAERSA donde consta que el señor Juan Alberto tuvo a su disposición tres equipos informáticos ( folios 273 y ss ) . DÉCIMO

SEGUNDO .- Consta en el ramo de prueba de la demandada, a los folio 223 y siguientes, y se da por reproducido , el historial de modificaciones horarias del actor, así como los ' fichajes , incidencias y acumulados' que han sido extraídos del ' portal del empleado de VAERSA '. Consta , asimismo , un resumen de solicitudes y concesiones de permisos por asuntos propios y vacaciones .Tanto los permisos como las vacaciones se aprobaban por VAERSA . DÉCIMO

TERCERO .- Hasta el año 2.013 el actor , como el resto de personal de VAERSA, prestó su trabajo en las instalaciones de la Consellería .

En dicha fecha los trabajadores de VAERSA se trasladaron a domicilio distinto . El trabajo del actor continuó siendo el mismo tras el traslado .DÉCIMO

CUARTO .- Con anterioridad al cese del actor , y también con posterioridad , empezaron a prestar servicios en la CONSELLERÍA demandada funcionarios interinosDÉCIMO

QUINTO -El demandante resultó elegido en las elecciones celebradas en el seno de la empresa el seis de octubre de 2.011 ( folio 156) causando baja como representante de los trabajadores en fecha 21 de mayo de 2.014.DÉCIMO

SEXTO .- Se agotó sin éxito lala vía previa .DÉCIMO SÉPTIMO .- En fecha 17de febrero de 2.015se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social en solicitud de sentencia por la que se declare nula o subsidiariamenteimprocedente la decisión empresarial con las consecuencias legales inherentes a tal declaración . '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Juan Alberto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia que desestimando su demanda, declara la procedencia del despido de fecha 3-enero-2015 .

1. El primer motivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a la celebración de la vista oral. Denuncia el recurrente, en primer lugar, la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 97.2 LJS, en relación con el art. 209, apartados 2 º y 3 º y 218, apartados 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene el recurrente que la sentencia le causa indefensión pues ignora y omite la prueba documental que cita y testifical, confundiendo parajes naturales municipales y parques naturales, que son dos figuras diferenciadas, que la sentencia omite hechos esenciales a efectos de la cesión ilegal, que confunde Parques Naturales, con Parajes Naturales Municipales, que son encomiendas diferentes, que en los hechos nada se dice de determinadas actuaciones llevadas a cabo por el actor.

La apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 193 de la LRJS . Así, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4-10-95 señala: '... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - (actualmente el apartado d) del artículo 207 de la LRJS ); esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos.

Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos.

Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '. Por lo que el motivo se desestima.

2. En segundo lugar, denuncia la vulneración, por inaplicación, del art. 207.4 LEC por inaplicación de los efectos de la cosa juzgada a la presente litis, sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 381/2014, de 6 de junio , confirmada por STS, rec 2782/14 de 4-11-2015 , solicitando la nulidad de actuaciones a fin de que se incorporen los elementos indiciarios de existencia de cesión ilegal recogidos en la mentada sentencia y en la documental antes referenciada.

Tal como se indica en sentencia de esta Sala de 3-5-17 (rec. 198/17 ), 'Aun sin negar la posible eficacia de la cosa juzgada positiva de las sentencias firmes del orden jurisdiccional contencioso-administrativo respecto al orden social, --como incluso declara ahora expresamente la LRJS para las modalidades procesales de 'proceso de conflictos colectivos' en el art. 160.5 ('La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo ...') y de la 'impugnación de convenios colectivos 'en el art. 166.2 último párrafo ('... Una vez firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso') ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 13 de marzo de 2014, Recurso: 1287/2013 ), en el presente caso no concurren, los presupuestos para la aplicación de la cosa juzgada positiva, dado que, a la vista de la interpretación jurisprudencial citada del art. 222.4 LEC , la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 381/2014, de 6 de junio , se refiere a la actuación por parte de la empresa pública Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (VAERSA), en el ámbito de la orden de ejecución de 28/diciembre/2007 dictada por el órgano de contratación de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, no existiendo constancia de que el actor prestase servicios en dicha orden de ejecución, pero es que además el fundamento de derecho tercero de la meritada sentencia no afirma que las funciones realizadas por los trabajadores de VAERSA en la indicada orden de ejecución no sean las que les correspondan sino que dice que dicha cuestión puede ser discutible, y que en cualquier caso no nos encontramos ante una vía de hecho, por cuanto que los informes técnicos que emiten los trabajadores técnicos de la empresa pública VAERSA son normalmente asumidos por los funcionarios que firman la propuesta de resolución, y por los órganos competentes para éstas y la autoría y responsabilidad de las propuestas de resolución o de las mismas resoluciones son de quienes teniendo la competencia para ello, las asumen y firman.

De modo que al no producir cosa juzgada positiva la referida sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en relación con la controversia ahora suscitada y más en concreto, con la apreciación de cesión ilegal entre las codemandadas en relación con el demandante no cabe apreciar la infracción procesal denunciada, lo que conduce a la desestimación de la nulidad de actuaciones que postula la recurrente.



SEGUNDO.- 1. Al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS se formula el segundo motivo de recurso. En primer lugar, interesa que se adicione al hecho probado noveno el siguiente texto, '-Administró el contenido de la pagina Web de la Conselleria. En Parajes Naturales Municipales consta que el actor realizó las siguientes tareas: Notas de régimen interno a Subsecretaria, folio 35, 41, documento 98. Redacción del Decreto del Consell: folio 180, 181, 182, documento 99. Redacción del Informe para Abogacía, folio 3, 10, 11, 24, documento 98. Redacción del informe de Impacto de Género, folio 27, documento 98. Oficio dirigido al Consejo Jurídico Consultivo, folio 23, 28, 35, documento 98. Redacción del Criterio de Conformidad de la Dirección General de Medio Ambiente: folio 12, 39, 40, documento 98. Informe relativo a la Coordinación Informática: folio 38, documento 98. Proyecto de Decreto; folio 19, documento 98. Criterio Conformidad de la Dirección General de Ordenación del Territorio; folio 5, 21, documento 98. Redacción del Informe para el Subsecretario: folio 6, 20, 22, documento 98. Consta en el pliego para la contratación de la asistencia técnica: Trabajos técnicos para la Declaración de Parajes Naturales Municipales (doc. 101 a 111) que corresponde a los ayuntamientos la iniciativa para la declaración de un Parque Natural Municipal (art. 2), debiendo para ello presentar en la Conselleria competente en materia de medio ambiente, un acuerdo del Pleno acompañado de los documentos que recoge el art. 3, entre los que se incluye 'un documento técnico denominado Plan Especial del Paraje Natural Municipal (art. 3.2) cuyo contenido mínimo se detalla en el apartado 3.3. En el mismo se hace constar que la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda ofrece a los ayuntamientos un Protocolo de Colaboración, por el que se compromete a prestarles el soporte técnico y 'administrativo' necesario para el procedimiento de declaración y gestión del Parque Natural Municipal. Los trabajos a realizar por la asistencia técnica consistían entre otros (doc. 106) en: contacto con el ayuntamiento, reunión con el ayuntamiento, redacción de documentos técnicos, asesoramiento tras el trámite de información pública a los servicios municipales en la redacción del Informe de alegaciones y las contestaciones de éstas; preparación de informes previos al otorgamiento de Criterio de Conformidad de Consellería; Preparación de la Propuesta de Decreto Condell de Declaración del Paraje Natural Municipal para su adaptación del Dictamen del Condell Juridic Consultiu; redacción de informes técnicos para la resolución interposición de recursos administrativos relativos a procedimientos de declaración de parajes y/o aprobación de sus planes especiales.

Posteriormente, corresponde a la Conselleria, una vez presentada la iniciativa, la tramitación administrativa del expediente (art. 4 y siguientes) a través de 'Declaración de Conformidad', lo que requiere: sometimiento a información pública (art. 6) , elaboración de Informe sobre el procedimiento de declaración de parajes ( art.

7.1); elaboración de Acuerdo de Declaración del Paraje Natural Municipal con el proyecto de Plan Especial del mismo, para su aprobación por el Consell de la generalitat ( art. 7.2). El procedimiento de declaración de Paraje Natural Municipal está regulado en el decreto 161/2004 , de septiembre, de la Generalitat. El actor recibía instrucciones de trabajo del funcionario técnico D. Jose Carlos , incluidas normas de estilo en la redacción de escritos, conjuntamente con los funcionarios. Era convocado a reuniones conjuntas con funcionarios del servicio. En los documentos con membrete de la Consellería se hacia constar la referencia del responsable del expediente siglas DC, correspondientes a las letras iniciales de nombre y primer apellido', en base a los documentos y folios que indica.

En segundo lugar, interesa que se adicione al hecho probado décimo el siguiente texto, 'Obra en los folios 101 a 111, Pliego para la contratación de la asistencia técnica: Trabajos Técnicos para la Declaración de Parajes Naturales Municipales', en base a los documentos 101 a 111.

Las adiciones postuladas no se admiten, pues no se desprenden directamente de los documentos en los que se apoya, ya que, de los mismos lo único que se constata es la intervención del demandante en la tramitación de los expedientes administrativos, recogiéndose ya en el hecho probado noveno que las tareas del actor eran sintéticamente expuestas, las correspondientes a la tramitación, en sus diferentes fases, de expedientes de parajes municipales, tramitación que lógicamente se habría de ajustar a las directrices de la Administración, pero ello es acorde con la ejecución de las encomiendas en las que el actor prestó servicios.

En definitiva, la adición postulada pretende que este Tribunal efectúe una nueva valoración de los medios de prueba, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.



TERCERO.- 1. El último motivo del recurso que se formula por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS .

En primer lugar, se denuncia la infracción de los artículos 376 y 316 de la LEC , 24 de la CE y 5.4 de la LOPJ al concurrir error de derecho en la apreciación de la prueba testifical de los testigos que depusieron en el acto del juicio, que conlleva infracción procesal de dichas normas, lesiona el derecho a una tutela judicial efectiva y causa indefensión a la parte. Sostiene el recurrente que al no haberse constatado en los hechos declarados probados las conclusiones fácticas que el actor deduce de la prueba testifical, y ello unido a la omisión de la prueba documental aportada, alega que le ha causado indefensión.

La denuncia de la infracción de normas procesales se ha de hacer valer a través del cauce de la letra a) del art. 193 LRJS y no por el destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, además, la prueba testifical a que refiere el recurrente no ha sido la única prueba practicada, ya que junto a la misma se ha practicado abundante prueba documental, habiéndose valorado todos los medios de prueba, conforme a las reglas de la sana crítica por la Magistrada 'a quo', sin que del hecho de que no asuma lo manifestado por su testigo evidencie sin más el error que denuncia, ni tampoco la arbitrariedad que atribuye a la valoración efectuada por la Magistrada de instancia, la cual ha de prevalecer sobre la propugnada por el recurrente.

2. En segundo lugar, denuncia la infracción del art. 4. A de la Ley de Contratos del Sector Público , relativo a la relación de servicios de funcionarios públicos y contratos laborales, en relación con los artículos 4.a y 9 EBEP y el artículo 43 ET al no haberse apreciado por parte de la Magistrada 'a quo', la extralimitación de los empleados de VAERSA en el ejercicio de sus funciones y ello en consonancia con la jurisprudencia sentada mediante sentencias del Tribunal Supremo de 12-12-1997 (RCUD 3153/1996 ) y 19-6-2012 (RCUD 2200/2011 ). Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia debió haber apreciado la existencia de cesión ilegal por cuanto que el actor ha realizado tareas técnicas y administrativas de tramitación de expedientes de declaración de parajes naturales, siguiendo instrucciones del Jefe de Área, y no una actividad tendente a la producción de un resultado. Que las funciones realizadas eran las propias de la Consellería y que corresponden a los funcionarios públicos, que dichas funciones exceden del objeto de la encomienda, ordenada exclusivamente a 'asesoramiento y apoyo técnico', en dependencia de la Consellería, haciendo hincapié en los informes de la Sindicatura de Cuentas que a su entender avalan su pretensión. Por último refiere que al ser la mercantil demandada una sociedad unipersonal de titularidad pública cuyo único accionista es la Generalitat Valenciana que el Consejo de Administración es el órgano de gobierno de VAERSA cuyo presidente es la Consellera de la Conselleria de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural, que la organización y dirección de los trabajos del actor correspondía a la Consellería a través de los Jefes de Servicio/Área, que el contenido de las tareas excedía de lo encomendable a VAERSA y entrañaba el ejercicio de funciones administrativas y que fue la Consellería la que decidió la reversión del servicio: supresión de encomiendas y asunción de tareas mediante funcionarios interinos debió de considerarse que no concurría la causa objetiva invocada, al continuar existiendo las funciones desempeñadas por el demandante.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11-julio-2012, Recurso: 1591/2011 , 'Sobre el alcance de la cesión de trabajadores la Sala ha ido estableciendo una doctrina que últimamente se resume en sus líneas esenciales en la serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta de determinados servicios municipales. Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 , que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.

De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.' En el presente caso no se ha producido cesión ilegal de trabajadores por cuanto que según se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia el actor que ha venido prestando servicios para VAERSA con categoría de Técnico (Ingeniero Técnico Agrícola), resulta afectado por el despido colectivo llevado a cabo por la indicada empresa que finalizó con acuerdo, siendo extinguido su contrato con efectos de 3-1-2015 por haber finalizado la encomienda a la que estaba adscrito. El actor prestó servicios en las instalaciones de Conselleria hasta 2013, y desde entonces en local distinto, realizando las mismas funciones que se indican en el hecho probado noveno, disponiendo de tres equipos informáticos facilitados por VAERSA, quien aprobaba sus permisos y vacaciones. Con anterioridad a su cese y también con posterioridad empezaron a prestar servicios en la Conselleria demandada funcionarios interinos, asumiendo funciones de tramitación, en sus diferentes fases, de expedientes administrativos en materia de competencia de la Conselleria. La empresa VAERSA es una empresa de titularidad pública cuyo capital se encuentra suscrito al 100% por la Generalitat Valenciana según el artículo 5 del TR de la Ley de Hacienda Pública Valenciana , siendo considerada medio instrumental técnico de la Generalitat Valenciana. La misma está obligada a realizar los trabajos que le encomiende dicha administración mediante encomiendas de gestión. La sociedad se halla adscrita a la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente ( art 4.3 del Reglamento Orgánico y Funcional de dicha Consellería). Se integra dentro del sector público empresarial de la Generalitat Valenciana. Su objeto social es la realización de servicios relacionados con la gestión medio ambiental encomendados por diferentes Consellerías incluyendo la realización de todo tipo de obras, servicios y gestión en materia de medio ambiente, recursos hídricos, cambio climático y ordenación del territorio, paisaje y del litoral , agricultura , ganadería y pesca. En virtud de acuerdo publicado en el DOGV de fecha 26-6-07 la empresa VAERSA está adherida al II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Generalitat Valenciana.

De los datos expuestos no se evidencia que el demandante haya desempeñado funciones distintas a las de la encomienda a la que estaba adscrito en cada período de tiempo, sin que su participación en la tramitación de los expedientes administrativos, suponga la asunción de labores propias de funcionarios, ya que no consta que el misma asumiese la responsabilidad ni la autoría de las resoluciones de los expedientes en cuya tramitación participaba. Por otra parte para el desempeño de sus funciones utilizaba el equipo informático que le entregó VAERSA, que también le daba instrucciones acerca de la realización de su trabajo, siendo además dicha empresa la que además de abonarle los salarios, autorizaba sus permisos, modificaba sus horarios laborales y le concedía las vacaciones, por lo que no se aprecia la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas en relación con el demandante, sin que las instrucciones que pudiese recibir la misma del Jefe de Servicio de la Consellería desvirtúe que el empresario real fuese VAERSA y es que el supuesto ahora contemplado no entra en el ámbito de la interposición en el contrato de trabajo, sino que estamos ante una actividad de colaboración entre sujetos públicos que se desarrolla de forma reglada conforme a lo establecido en la normativa autonómica ( art. 5 del TR de la Ley de Hacienda Pública Valenciana , art. 4.3 del Reglamento Orgánico y Funcional de la Conselleria de Infraestructuras , Territorio y Medio Ambiente) y tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración valenciana y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios.

La función del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es la de evitar los fenómenos de interposición, tanto los que tienen un carácter específicamente fraudulento, como los que producen en general un efecto de disociación entre la posición empresarial real y las obligaciones y responsabilidades derivadas de esa posición en el marco del contrato de trabajo. Pero en el presente caso no se aprecia ninguna intención de defraudación y los elementos de disociación que pueden observarse derivan de una forma de prestación del servicio que está prevista por disposiciones aplicables. No hay ningún indicio de que las condiciones de trabajo del demandante hayan sido inferiores a las que hubieren correspondido de establecerse la relación con las Administraciones competentes, de hecho en virtud de acuerdo publicado en el DOGV de 26-6-07 la empresa VAERSA está adherida al II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Generalitat Valenciana.

Por otra parte si tenemos en cuenta que el despido colectivo del que deriva la extinción del contrato de trabajo del actor obedeció a la finalización de la encomienda de gestión NUM005 : Conservación y mantenimiento y trabajos de promoción en parques naturales a la que estaba adscrito el demandante, afectado por el procedimiento de despido colectivo, es evidente que concurren las causas organizativas y productivas que justifican la amortización del puesto de trabajo del demandante; sin que obste a dicha conclusión que la Consellería con anterioridad al cese y también con posterioridad hay nombrado funcionarios interinos para realizar funciones de tramitación, pues, en cualquier caso no consta que los mismos hayan asumido funciones similares a las realizadas por el actor y en todo caso no consta que el actor realizase funciones públicas cuando prestaba servicios para VAERSA. En definitiva, no habiéndose desvirtuado las causas organizativas y productivas en las que se fundamenta el despido colectivo del que deriva la extinción del contrato de trabajo del actor, no cabe sino calificar dicha extinción como procedente, tal y como ha efectuado la sentencia de instancia, lo que lleva a desestimar el motivo.

3. En tercer lugar, denuncia la infracción del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 41.1 ET , y aplicación indebida de los efectos de la cosa juzgada ( art. 207 LEC ) en relación con el salario a efectos del cálculo de la indemnización. Sostiene el recurrente que el 16-1-13 firmó una novación contractual pasando de un salario bruto de 2.281,97€ a otro de 2.038,55€, por pase de clasificación salarial NUM002 a NUM003 , y la Inspección de trabajo levanto acta de infracción por la suscripción de pactos novatorios en el periodo 31-12-12 a 1-4-13, que el Juzgado solo revocó la sanción, y la sentencia de clasificación profesional dejó imprejuzgada la cuestión de fondo, por lo que en el presente litigio se debió entrar a conocer, solicitando que el salario mensual bruto sea el de 2.281,97€.

El motivo no puede estimarse, pues tal como se declara probado el salario pactado entre las partes, desde el año 2013, era el de 2.038,55€, sin que exista dato alguno del que se desprenda que por las funciones que desde entonces realizó le correspondiese una retribución superior, no estando incluido el actor en el listado del acta de infracción.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Juan Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Valencia y su provincia, de fecha 14-diciembre-2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS S.A. y contra la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0907 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.