Sentencia SOCIAL Nº 1691/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 459/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01691/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0003263
Equipo/usuario: GFM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000459 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000808 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Pascual
ABOGADO/A: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: G. MENENDEZ S.L, ALLIANZ SEGUROS , Raúl , Rodolfo , AISLAMIENTOS
PONIENTE S.L , SEGUROS BILBAO , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ, ANGEL JOSE BALBUENA
FERNANDEZ
PROCURADOR: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1691/18
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000459/2018, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS DELGADO
REGUERA, en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia número 429/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000808/2015, seguidos
a instancia de Pascual frente a las empresas AISLAMIENTOS PONIENTE SL y G. MENENDEZ SL, las
Mutuas ALLIANZ SEGUROS y SEGUROS BILBAO, así como Raúl , Rodolfo y el MINISTERIO FISCAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pascual presentó demanda contra las empresas AISLAMIENTOS PONIENTE SL y G.

MENENDEZ SL, las Mutuas ALLIANZ SEGUROS y SEGUROS BILBAO, así como Raúl , Rodolfo y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 429/2017, de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Don Pascual , nacido el NUM000 /1981, firmó contrato de trabajo con la empresa Aislamientos Poniente SLL en fecha 03/10/2007, para prestar servicios de peón especialista, a jornada completa de lunes a viernes, en la obra descrita como impermeabilización y aislamiento de cubiertas en Luces-Colunga.

2º) Aislamientos Poniente SLL es empresa constituida en el año 2000 por Raúl , representante legal, socio y trabajador; Rodolfo , socio y jefe de equipo de montaje; y Baldomero , socio y trabajador.

Se dedicó a aislamiento térmico, acústico y antivibratorio en edificios y obras.

Entró en liquidación por acuerdo de 05/06/2009, cesando don Raúl en la administración y don Rodolfo pasa a ser el liquidador.

3º) En enero de 2008 Aislamientos Poniente SLL encomendó al Servicio de Prevención MC Mutual la evaluación general de riesgos laborales y la determinación de las medidas a adoptar por los trabajadores para evitarlo, o al menos, reducirlos hasta un nivel aceptable.

MC Mutual elabora fichas informativas; una destinada a los operarios de montaje y desmontaje de cerramientos, estructuras e instalaciones. En esa ficha se describe el riesgo de caídas desde cubiertas, huecos y aberturas en obras, para el que se prescribe la protección de huecos, aberturas y desniveles donde exista riesgo de caída superior a 2 metros de altura, preferentemente mediante protecciones colectivas (redes verticales, horizontales, éstas preferentes para trabajos sobre cubiertas, barandillas resistentes, tableros, mallazos, malla electrosoldada, etc.) y, no siendo éstas posibles, prescribe el uso en todo momento de arnés de seguridad anticaídas, línea de vida y cable fijador anclado siempre a puntos estructuralmente seguros, al que sujetar el cinturón de seguridad durante los desplazamientos y trabajos sobre la estructura. Con todo se advierte del deber de impedir una caída de más de 6 metros, de cuidar el acceso a la cubierta pisando sobre las correas y las plataformas de circulación y de adelantarse a la impericia de los trabajadores instruyéndoles en los riesgos del trabajo en esas condiciones. Sobre el arnés de seguridad se describe como complementario de la protección colectiva y se indica que ha de estar certificado, dotado de un sistema que asegure en todo momento el amarre del mismo a puntos seguros de la estructura.

4º) Aislamiento Poniente SLL contrató con G. Menéndez SL la ejecución de trabajos en la cubierta de la nave industrial situada en el polígono de Roces 3, C/ Benjamín Franklin de Gijón, que destinaba a almacén de legumbres, para modificar ciertos puntos de la cubierta formada por placas de fibrocemento.

5º) El lunes 5 de mayo de 2008 Aislamientos Poniente SLL destinó a don Pascual a la obra que había contratado con G. Menéndez SL. El trabajador se había incorporado a Aislamientos Poniente SLL siete meses atrás y aún no había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales. Tenía que retirar de la cubierta de la nave las placas de fibrocemento para sustituirlas por otras de distinto material que además llevaban incorporada una abertura sobre la que se pretendía colocar una chimenea a modo de respiradero.

Para subir a la cubierta el trabajador don Pascual utilizó una escalera de mano extensible, que colocó en un lateral exterior de la nave y para desplazarse por la cubierta, como no había colocadas pasarelas ni planchas, pisaba en las correas de la estructura de la cubierta. Aunque contaba con arnés anticaída, no había instalada línea de vida ni puntos de anclaje. Rompió una de las placas sobre las que pisaba y cayó al vacío en el interior del almacén, desde unos 8 ó 9 metros de altura.

6º) Con motivo del accidente de trabajo que don Pascual había sufrido el día 5, el Inspector de Trabajo visita el lugar del accidente el día 9 de ese mes y constata que en el tejado de la nave no había puntos de anclaje para enganchar el arnés y que el trabajador no había recibido formación preventiva. El Inspector formuló propuesta de declaración de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo y la imposición de recargo de prestaciones, lo que así declaró la Inspección Provincial del INSS en resolución de 7 de enero de 2009 respecto de Aislamientos Poniente SLL con un recargo del 50%, al estimar que había infringido el Anexo V C nº 3 b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre por: 1º) Inexistencia de punto seguro para el anclaje de arnés; 2º) Inexistencia de planchas o pasarelas para reparto de cargas en la pasarela; 3º) Inexistencia de protección colectiva contra caídas.

7º) El 19/05/2008 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón incoa las Diligencias Previas nº 2054/2008 para conocer del accidente de trabajo.

El 13/01/2009 el Médico Forense emite informe de sanidad y afirma que el trabajador resultó lesionado, necesitó asistencia médica con intervenciones quirúrgicas, tratamientos farmacológicos y rehabilitadores, invirtiendo 209 días en la curación, todos con limitación para sus ocupaciones habituales; que le quedan secuelas consistentes en: - Trastorno postraumático de la personalidad (moderado trastorno orgánico de la personalidad y trastorno neurótico).

- Neuropatía en ojo derecho, con pérdida de agudeza visual casi al completo y diplopía.

- Hundimiento del pómulo derecho.

- Desviación de pirámide nasal izquierda, con insuficiencia respiratoria nasal.

- Hipogeusia e hiposmia.

- Múltiples destrucciones coronales dentarias.

- Limitación de la movilidad en la muñeca izquierda (supinación a 80º sobre 90º, flexión a 10º sobre 80º, extensión a 15º sobre 70º, inclinación radial a 0º sobre 25º, inclinación cubital a 20º sobre 45º).

- Dolor en muñeca derecha.

- Limitación de la movilidad en el codo derecho (extensión a 80º, flexión a 125º).

- Coxalgia derecha y en región sacra.

- Gonalgia bilateral, más acusada en la izquierda.

- Material de osteosíntesis en macizo cráneo-facial, derecho, izquierdo y frontal.

- Material de osteosíntesis en muñeca izquierda.

- Material de osteosíntesis en codo derecho.

- Cicatrices (una de 9 cm en cara palmar de la muñeca izquierda y dos de 2x1 cm; de 10 cm en cara externa del codo derecho; de 2 cm en cara interna del codo derecho; de 1 cm en región submentoniana derecha).

De los 209 días invertidos en la curación, 46 lo fueron de hospitalización.

8º) En resolución de 16/03/2009 la Dirección Provincial del INSS declara al trabajador en incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones sobre una base reguladora mensual de 1.269,33 €.

Al mes de abril de 2008 la base de cotización mensual del trabajador ascendía a 1.299,92 €.

En abril de 2009 ve reconocida la condición de persona con discapacidad del 33% más tres puntos añadidos por factores sociales complementarios; por secuelas en miembros superiores, trastorno adaptativo y a nivel visual.

9º) En el procedimiento penal el trabajador se personó como acusación particular y presentó escrito de acusación frente a don Raúl en calidad de representante legal de Aislamientos Poniente SLL y frente a don Rodolfo en calidad de jefe de equipo de montaje, frente e Aislamientos Poniente SLL, frente a Seguros Bilbao, frente a G. Menéndez SL, frente a don Obdulio en calidad de representante legal de G. Menéndez SL y frente a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros en calidad de responsable civil.

Ejercitó la acción de responsabilidad civil para solicitar la condena al pago de 286.314,76 € (13.816,85 € por incapacidad temporal, por 70 puntos de secuelas funcionales 162.737,40 €, por 9 puntos de secuelas estéticas 7.486,74 €, por factor de corrección en relación con perjuicios estéticos 16.273 €, más 86.000 € por incapacidad permanente total y se reservó 150.000 € más para caso de futura declaración de incapacidad permanente absoluta).

El Ministerio Fiscal formuló acusación frente a don Raúl y don Rodolfo y en materia de responsabilidad civil solicitó la condena de éstos y de las aseguradoras Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros y Seguros Bilbao al pago de 417.000 €; de manera subsidiaria solicitó la condena de G. Menéndez SL y Aislamientos Poniente SLL como responsables civiles.

En el acto del juicio celebrado en el Juzgado de lo Penal el trabajador como acusación particular retiró el ejercicio de la acción civil frente a Seguros Bilbao. El Ministerio Fiscal mantuvo el ejercicio de la acción civil en los mismos términos del escrito inicial de acusación.

La sentencia dictada el 5 de noviembre de 2010 en el Juzgado de lo Penal resultó condenatoria respecto de don Raúl y don Rodolfo al pago de 275.000 € y de Aislamientos Poniente SLL como responsable civil subsidiaria; absolutoria respecto de G. Menéndez SL, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros y Seguros Bilbao.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, solicitó la condena de don Raúl y don Rodolfo , de Asilamientos Ponientes SLL, de G. Menéndez SL y de la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros. Solicita la condena al pago de 437.850 € en concepto de indemnización al trabajador por daños y perjuicios derivados del accidente, además de intereses. La acusación particular se adhería a las pretensiones del Ministerio Fiscal sobre responsabilidad civil frente a las mercantiles y frente a Allianz Seguros.

El recurso de apelación quedó resuelto en sentencia dictada el 23 de junio de 2011 en la Audiencia Provincial, que absuelve a los condenados en la sentencia de instancia. G. Menéndez SL recibió notificación de esta sentencia el 1 de julio de 2011.

10º) El trabajador promovió acto de conciliación el 28 de junio de 2012, que dio lugar al procedimiento nº 547/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón. Reclamaba 340.041,76 € a G. Menéndez SL, Aislamientos Poniente SLL, las compañías de seguros Allianz y Seguros Bilbao, don Raúl y don Rodolfo . Se celebró la conciliación el 11 de septiembre de 2012 sin avenencia y por Decreto de la misma fecha se dio el acto por terminado sin efecto.

11º) El 29/06/2012 el trabajador presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, con motivo de la notificación el 11/11/2010 de la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal, que revocada después dejaba sin efecto la condena al pago de 275.000 €. Solicitaba indemnización de daños y perjuicio en esa cantidad.

Por resolución de 08/03/2013 no se admitió a trámite. La notificación al demandante cuenta con sello de salida de 15 de marzo de ese año.

12º) El 10/09/2013 el trabajador promueve acto de conciliación, que dio lugar al procedimiento nº 633/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, frente a G. Menéndez SL, Aislamientos Poniente SLL, Allianz, Seguros Bilbao, don Rodolfo y don Raúl , en reclamación de 315.041,76 €, invocando los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social y el 1.902 del Código Civil .

Se celebró la conciliación el 19/11/2013 sin avenencia. Por Decreto de 21 de ese mes y año se dio el acto por terminado sin efecto.

13º) El 10/09/2013 solicitó asistencia jurídica gratuita denegada por Acuerdo de 12/03/2014. El 24/04/2014 promovió procedimiento judicial y el 07/07/2014 en el procedimiento nº 372/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 se revocó la resolución denegatoria, reconociendo a don Pascual el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

14º) El 14/11/2014 presentó papeleta de conciliación en la Unidad de Mediación Arbitraje y conciliación de Gijón, en reclamación de 315.041,76 € frente a Aislamientos Poniente SLL, G. Menéndez SL, don Rodolfo y don Raúl , las compañías Allianz y Seguros Bilbao. Se celebró el 26/11/2014 sin avenencia.

Al acto de conciliación siguió demanda de 10/11/2015.

15º) Aislamientos Poniente SLL en el año 2006 suscribió con Seguros Bilbao la póliza 1-50-7382872, con vencimiento anual prorrogable, que aseguraba la responsabilidad civil llamada 'de explotación', que pudiera nacer para esa empresa de su actividad que consiste en montajes metálicos de estructuras, con un límite por siniestro de 150.254 €, de 90.000 € por víctima y franquicias en distintos porcentajes según la clase de daño causado.

La compañía aseguraba el pago de las indemnizaciones por daños materiales y/o corporales causados a terceras personas, de los que pudiera resultar civilmente responsable el asegurado, así como la que le pudiera ser exigida a sus representantes, o a las personas encargadas de la dirección y vigilancia de su empresa, empleados y obreros por el ejercicio de la actividad industrial antes declarada, así como los que se deriven de: A) Los terrenos, edificios, locales, maquinaria e instalaciones, propias o alquiladas que utilice para ejercer su actividad.

B) Cantinas, comedores, economatos y servicios médicos. No quedará garantizada, no obstante, la responsabilidad civil profesional y personal de los médicos.

C) La propiedad o posesión de animales domésticos.

D) Tendidos eléctricos, antenas y rótulos.

E) Trabajos de reparación, mantenimiento y ejecución de obras menores dentro de los recintos de sus instalaciones, entendiéndose como tales, todas aquellas cuyo presupuesto o inversión no exceda de 60.102 €, F) Uso, dentro del recinto de la obra, de la maquinaria necesaria para la ejecución de los trabajos o actividades expresamente declarada.

G) El hecho de encargar parte de los trabajos a subcontratistas.

H) La responsabilidad profesional de arquitectos, ingenieros u otros profesionales técnicos, con relación de dependencia laboral con el asegurado.

I) Daños causados a inmuebles colindantes con el recinto de a obra.

J) Daños materiales a terrenos de terceros, así como edificios e instalaciones situados sobre ellos con motivo de vibraciones debidas al uso de perforadoras o de martillos mecánicos o de corrimientos de tierra.

No obstante, no están amparadas, salvo pacto expreso, las responsabilidades de aquellas personas o empresas que no tengan con el Asegurado relación de dependencia laboral, aún y cuando actúen para y por cuenta de él.

En el contrato tienen la consideración de terceros cualquier persona física o jurídica distinta de: a) El Tomador del seguro y el Asegurado.

b) Los cónyuges, ascendientes y descendientes del Tomador del seguro y del Asegurado.

c) Los familiares del Tomador del seguro y del Asegurado que convivan con ellos.

d) Los socios, directivos, asalariados y personas que, de hecho o de derecho, dependan del Tomador del seguro o del Asegurado, mientas actúen en el ámbito de dicha dependencia.

En las exclusiones generales de la póliza queda excluida del seguro la responsabilidad civil: a) Para los daños sufridos por los bienes, que por cualquier motivo (alquiler, depósito, uso, manipulación, reparación, usufructo, transporte u otro), se hallen en poder del Asegurado o de personas de quien éste sea responsable.

b) Por daños causados a bienes o personas sobre las que está trabajando el Asegurado o persona de quien éste sea responsable.

c) Por daños que tengan su origen en la infracción o incumplimiento voluntario de las normas que rigen las actividades objeto del seguro.

h) Que deba ser objeto de cobertura por un seguro obligatorio.

k) Derivada de las obligaciones contractuales del Asegurado.

El 01/10/2008 Aislamientos Poniente SLL como tomadora del seguro y Seguros Bilbao amplían la cobertura de seguro a la responsabilidad civil 'patronal' hasta 600.000 € por siniestro y víctima, con franquicia de distintos porcentajes según el tipo de daños (10% del importe del siniestro con un mínimo de 300 € y un máximo de 3.005 € en daños a bienes colindantes; 10% ó un 20% ó un 30% según los casos del importe del siniestro con un mínimo de 300 € y un máximo de 3.005 € en daños a instalaciones o conducciones aéreas, de superficie o subterráneas; 10% del importe del siniestro con un mínimo de 300€ y un máximo de 3.005 € en daños imputables a siniestros tramitados con cargo de la Garantía Postrabajos, si ésta ha sido contratada; 20% del importe del siniestro con un mínimo de 601 € y un máximo de 6.010 € en daños ocasionados con motivo de la ejecución de trabajos de soldadura o corte, con soldadura autógena, oxicorte o eléctrica; 120 € por cada vehículo perjudicado en siniestros motivados por la realización de trabajos al exterior, cuando en un sólo siniestro se vean perjudicados dos o más vehículos; 300€ en cada siniestro por daños materiales por otras causas no citadas anteriormente) para cubrir la responsabilidad civil que por lesiones corporales le sean impuestas al asegurado por sentencia judicial firme a causa de reclamaciones que, por consecuencia de accidentes del trabajo ocurridos al servicio del mismo y que dieren lugar a dichos daños corporales, fuesen presentadas por el personal asalariado a su servicio que los sufran, y/o sus derechohabientes, y/o sus beneficiarios, con independencia de las indemnizaciones que puedan recibir de un seguro de accidentes de trabajo de acuerdo con la legislación sobre Seguridad Social vigente, con expresa exclusión del riesgo inasegurable previsto en el artículo 93 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974 o con cualquier otro que la complemente o sustituya, incluido el riesgo de recurso contra la asegurada por parte de la entidad aseguradora de accidentes de trabajo que haya cubierto y satisfecho indemnizaciones por estos riesgos.

De la cobertura ampliada quedan excluidos: A) Reclamaciones presentadas por accidentes que no hayan sido a la vez cubiertos por un seguro de Accidentes de Trabajo.

B) Reclamaciones por incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales en el Seguro de Accidentes de Trabajo o en el pago de salarios, penalizaciones y multas y en general, reclamaciones fundadas en cualquier tipo de relación laboral que no sea la específicamente asegurada.

C) Reclamaciones por daños-pérdidas materiales del personal asalariado.

D) Reclamaciones por accidentes que sufra el propio Asegurado, Socios y/o Representantes o Apoderados que con él compartan la dirección de la Empresa, o los familiares.

E) Indemnizaciones y gastos derivados de enfermedad profesional.

16º) Seguros Bilbao abonó a don Pascual 25.100 € en concepto de indemnización, asegurada en seguro colectivo de accidentes de trabajo según las previsiones del Convenio Colectivo de la construcción para al Principado de Asturias.

17º) G. Menéndez SL es sociedad constituida en el año 1994. Constituye su objeto social: la compraventa, importación y exportación de productos de alimentación, bebidas y artículos de limpieza.

En el año 2002 suscribió contrato de seguro con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, renovable por periodos anuales, póliza nº 015699689, que cubre: - Riesgo de incendios y complementarios.

- Riesgo de robo y expoliación.

- Riesgo de avería de equipos electrónicos.

- Riesgo de daños eléctricos.

- Riesgo de responsabilidad civil.

El aseguramiento de la responsabilidad civil incluye: - Responsabilidad civil inmobiliaria.

- Responsabilidad civil locativa.

- Responsabilidad civil de explotación - La responsabilidad civil subsidiaria derivada de actos de terceros conectados a su actividad empresarial, tal que los de aquellos que no tengan relación de dependencia con la asegurada y de cuya actividad ésta se sirva en el ejercicio de la suya propia, como subcontratistas y sus empleados.

- La responsabilidad civil cruzada, que resulte de daños corporales sufridos por empleados de contratistas y subcontratistas de la asegurada.

- La responsabilidad civil patronal derivada de muerte o lesiones sufridas por empleados a su servicio como consecuencia de accidente de trabajo en que haya incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, con relación directa de causalidad y existencia de un procedimiento sancionador ante el INSS o ante la jurisdicción social.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por don Pascual frente a AISLAMIENTOS PONIENTE SLL 'en liquidación', que queda condenada al pago de 185.520,84 €, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Que debo absolver y absuelvo a G. MENENDEZ SL, don Raúl , don Rodolfo , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a SEGUROS BILBAO de la pretensión resuelta en esta sentencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la empresa Aislamientos Poniente SLL, que se encuentra en liquidación, a abonar al actor la cantidad de 185.520,84 € más el interés legal, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 8 de mayo de 2008, cuando prestaba servicios para dicha empresa, absolviendo a los restantes codemandados de las peticiones deducidas en su contra.

Disconforme con tal decisión, se formula la representación letrada del actor un primer motivo de suplicación, amparado en el Art. 193 b) de la LRJS , en el que solicita la revisión del hecho probado quinto, para añadir los textos que destaca en negrita: - 'El encargado de la obra era Rodolfo , el cual se encargaba de supervisar la obra, siendo Raúl y Rodolfo las personas encargadas del cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad'.

- 'Tampoco existían medidas colectivas en materia de seguridad, en concreto se carecía de red horizontal anti caídas, no se seguía ningún tipo de plan de trabajo pese a tratarse de placas de fibrocemento en incumplimiento de lo establecido en el artículo 11 del RD 96/2006 , igualmente se utilizaba una escalera de mano a una altura de 8/9 metros, sin ninguna medida de protección individual anti caídas, sin sujeción y sin sobresalir al menos 1 m. del plano de trabajo'.

- 'Respecto a la empresa G. Menéndez, a través de la prueba practicada, consta acreditado que la misma suscribió un contrato con la empresa Aislamientos Poniente SLL, a fin de proceder a la reparación de la cubierta de la nave donde se produjo el accidente. A este respecto el responsable de la empresa G.

Menéndez era conocedor de que la obra se estaba desarrollando sin la existencia de medidas de seguridad colectivas, así como medidas de seguridad individuales, en concreto no había red horizontal anti caídas ni línea de vida. A este respecto se colocó una red de seguridad días después del accidente siendo que no se había colocado antes la referida red a iniciativa de G. Menéndez pretendiendo con ello abaratar costes. De esta formal la empresa G. Menéndez se considera responsable civil por culpa in vigilando y negligencia del accidente sufrido por Pascual '.

En apoyo de las dos primeras adiciones propuestas cita las declaraciones prestadas por Rodolfo (folio 419) y Raúl (folios 331 y 372) ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, en las Diligencias Previas nº 2.054/2008, y el informe de MC Mutual sobre investigación del accidente (folios 235 y siguientes), que recoge que se observa 'la carencia de la obligatoria colocación, previa a la realización de este tipo de trabajo de redes de protección horizontal adecuadamente certificadas y colocadas bajo la cota de la cubierta'. Cita también el informe del inspector de trabajo (folio 250).

La tercera modificación propuesta, relativa a la actuación de G. Menéndez, se funda en la alegación de que la incomparecencia del representante de dicha empresa, cuyo interrogatorio había sido admitido, conlleva que deben considerarse reconocidos como ciertos los hechos a que se refieren las preguntas realizadas en el acto del juicio.

Dados los medios de prueba que se citan y los textos que proponen para completar el relato judicial, resulta forzoso recordar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, en el que la valoración de la prueba en toda su amplitud se atribuye en exclusiva al juzgador de instancia ( Art. 97.2 de la LRJS ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia sólo es posible con base en los tasados medios de prueba que autoriza el Art. 193 b) de la LRJS -documentos y periciales-, siempre que evidencien la existencia de un error u omisión trascendente para la decisión del litigio.

El motivo analizado no cumple esos requisitos, reiteradamente señalados por la jurisprudencia y por la doctrina de los tribunales de suplicación.

Las declaraciones prestadas ante el Juzgado de instrucción por las personas físicas aquí demandadas son inhábiles para revisar el relato judicial, pues no tienen la condición de prueba documental y ni siquiera las declaraciones prestadas en el propio acto del juicio pueden dar lugar a una revisión fáctica en suplicación, por no ser uno de los medios de prueba admitidos a tal efecto por el Art. 193 b) de la LRJS .

La sentencia ya declara probado que la obra carecía de protección colectiva contra caídas -redes- y los restantes incumplimientos de normas de seguridad que se quieren introducir, relativos a la escalera de mano utilizada para acceder a la cubierta y trabajos con riesgo de exposición a amianto, no añaden nada trascendente para la decisión del litigio, pues esos incumplimientos no han sido la causa del accidente producido, ni están relacionados con el mismo, como evidencia el propio informe de la Inspección de Trabajo.

La alegación de que deben considerarse reconocidos como ciertos los hechos reflejados en la tercera modificación propuesta, ante la injustificada incomparecencia a juicio del representante de la empresa G.

Menéndez, olvida nuevamente que la revisión fáctica sólo puede fundarse en prueba documental o pericial, no en alegaciones y personales conclusiones de la parte.

Idéntico rechazo merece la redacción que se propone con carácter subsidiario, para el caso de que no se entienda procedente lo hasta ahora analizado, pues incurre en los mismos defectos. Que la empresa G.

Menéndez contrató con Aislamientos Poniente SLL la reparación de la cubierta de la nave donde se produjo el accidente ya se declara probado en el hecho cuarto, y constan probadas también las medidas de seguridad que se incumplieron en la obra, determinantes del accidente y del daño producido.



SEGUNDO . - El segundo motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por inaplicación del Art. 91.2 de la LRJS , al no haberse dado por confesa a la empresa G. Menéndez SL, pese a la injustificada incomparecencia de un legal representante con capacidad para absolver posiciones.

Tal censura debe ser rechazada por dos razones: a) porque lo que el Art. 91.2 de la LRJS establece, para el caso de incomparecencia del llamado a la prueba de interrogatorio, no es una obligación sino la facultad del órgano judicial de instancia de tener o no por ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, por lo que su decisión no es cuestionable en suplicación.

Así lo ha declarado con reiteración la jurisprudencia social en sentencias de 3-4-90 , 27-4-04 y 21-4-15 , entre otras muchas.

b) porque, además, la responsabilidad que la demanda imputa a la empresa G. Menéndez SL es por culpa in vigilando, cuestión que es objeto de un detallado análisis en el Fundamento de derecho segundo de la sentencia, negando la existencia de tal responsabilidad por razones jurídicas de fondo, basadas no en una insuficiencia de prueba sino en que la obra contratada por dicha empresa con Aislamientos Poniente, empleadora del actor, no corresponde a su propia actividad.



TERCERO.- El tercer motivo, con amparo en el Art. 193 c9 de la LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , en relación con los Arts. 4.2 d ) y 19.1 del ET , los Arts. 14 , 17 , 19 , 24 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Art. 11 del RD 1.627/1997 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y responsabilidades de las empresas intervinientes.

Sostiene que la Juzgadora no debió apreciar la falta de legitimación pasiva de Rodolfo y Raúl , pues no se reclama su responsabilidad como socios de la empresa, sino porque el primero era el encargado de la obra y, por tanto, responsable de las medidas de seguridad en el trabajo, y el segundo porque siendo el representante legal no se preocupó de si los trabajadores realizaban cursos en materia de prevención, ni dotó a la obra de medios suficientes para evitar el accidente, ni estableció ningún tipo de control ni comprobación sobre las funciones de Rodolfo .

Añade que también es negligente la actuación de la empresa G. Menéndez, al no haber controlado ni vigilado el cumplimiento de las medidas de seguridad en la obra, por lo que debe declararse su responsabilidad solidaria.

Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de los Srs. Rodolfo Raúl , que la sentencia aprecia con base en que no son empleadores del actor, papel que corresponde a Aislamientos Poniente SLL, y en que falta la responsabilidad contractual, que es la defendible en este orden jurisdiccional, resulta forzoso coincidir con el recurso en que tal apreciación no se ajusta a derecho.

El Art. 2 b) de la LRJS atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se promuevan 'en relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquellos a quienes se las atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente'.

Es claro, por tanto, que la legitimación pasiva, cuando se ejercita una acción por daños que tengan su causa en accidente de trabajo, incluye tanto al empresario, que es el obligado contractualmente a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo ( Art.

14.2 de la LPRL , 4.2 d ) y 19.1 del ET ), como a todas aquellas personas, físicas o jurídicas, a quienes se atribuya responsabilidad en la producción del accidente.

En el presente caso, lo imputado a las personas físicas demandadas es que incumplieron sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que no existe la falta de legitimación pasiva que la sentencia aprecia ni la incompetencia de jurisdicción que alegan en el escrito de impugnación del recurso.

En relación con Raúl , que ostentaba el cargo de administrador y representante legal de Aislamientos Poniente SLL, empleadora del actor, a fecha del accidente, no hay dato alguno en el relato de instancia que permita atribuirle la responsabilidad individual que se reclama. No consta que entra las obligaciones de su cargo se encontrara la de adoptar personalmente las medidas de seguridad que resultaron infringidas, ni que tuviera intervención o participación alguna en el accidente de trabajo sufrido por el actor.

A este respecto, la STS, Sala Civil de 5-5-17, nº 274/2017 , señala que 'con carácter general no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, al olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el Art. 1.257 CC '. Por ello, no puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. 'Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador ...', lo que no es correcto, 'puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla'.

A distinta solución ha de llegarse en relación con el otro demandado, Rodolfo , pues en su condición de jefe de equipo era el responsable de seguridad en el lugar de los hechos, y el directamente obligado, como delegado de la empresa en la obra, a adoptar las medidas de seguridad legalmente exigidas para trabajos en alturas, así como a cumplir y hacer cumplir el plan de seguridad elaborado por MC Mutual.

En los procesos sobre responsabilidad derivadas de accidente de trabajo, el Art. 96.2 de la LRJS impone a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo la carga de probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, por lo que no existiendo prueba o dato alguno que permita exonerar a Rodolfo de la responsabilidad que le incumbe por no haber establecido en la obra donde se produjo el accidente redes de protección colectiva contra caídas, planchas o pasarelas, ni puntos de anclaje del arnés, procede declararlo responsable, junto con la empresa, del resarcimiento de los daños y perjuicios causados al actor, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 1.902 del CC .



CUARTO.- El recurso quiere extender también la responsabilidad por culpa in vigilando a la empresa G. Menéndez SL, titular de la nave donde se produjo el siniestro y que había contratado con Aislamientos Poniente SLL la sustitución de las placas de fibrocemento existentes en la cubierta de aquella.

En este punto la Sala comparte la conclusión judicial de que no cabe imputar a dicha empresa la responsabilidad reclamada, pues la obligación de 'vigilar' el cumplimiento por los contratistas o subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales se impone únicamente a 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas' ( Art. 24.3 de la Ley 31/95 ), situación ausente en el caso.

G. Menéndez SL se dedica a la compraventa, importación y exportación de productos de alimentación, bebidas y artículos de limpieza (HP 17), por lo que la obra contratada con Aislamientos Poniente no forma parte de su propia actividad. De acuerdo con la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa en su condición de inherente a su ciclo productivo ( SSTS de 18-1-95 , 20-7-05 y 2-10-06 , entre otras).

Tampoco tiene la consideración de contratista, a los efectos de lo dispuesto en el RD 1.627/97, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción, pues dicha norma excluye de tal consideración al promotor de una obra cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que puede contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda (Art. 2.3).

Está probado, además, que 'G. Menéndez SL no concurría con Aislamientos Poniente SLL en la ejecución de trabajos en la nave industrial, pues el uso de esta por parte de G. Menéndez SL se reducía al almacenamiento de legumbres en sacos' (FD 3 de la sentencia).

La obligación legalmente impuesta al empresario titular del centro de trabajo, en supuestos como el aquí enjuiciado, es la de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en el centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores ( Art. 24.2 ley 31/95 ). Ahora bien, como señala la sentencia, 'el accidente no tuvo por causa la falta de observancia de este deber, un deber que, por otra parte, ni siquiera hay prueba de que la codemandada no haya observado, pues el mecanismo del accidente no guarda relación alguna con esta obligación'.

Las sentencias que el recurso invoca, para sustentar la pretendida responsabilidad de la empresa G.

Menéndez, resuelven supuestos fácticos distintos del presente, por lo que procede confirmar la absolución de dicha empresa y la de su aseguradora Allianz al no existir la responsabilidad civil reclamada.



QUINTO.- El cuarto motivo del recurso denuncia la infracción de los Arts. 1 , 2 y 18 de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro , y la inaplicación del principio de la 'interpretatio contra stipulatorem' o 'contra preferentem' que recoge el Art. 1.288 del Código Civil .

Sostiene que entre Aislamientos Poniente y Seguros Bilbao existía un contrato de seguro de responsabilidad civil, plenamente vigente en el momento de producirse el accidente, y que las dudas que puedan surgir en su interpretación deben ser resueltas a favor del asegurado. A juicio del recurrente, la responsabilidad patronal no se encuentra excluida en ningún lugar de la póliza, por lo que debe entenderse que la expresión responsabilidad civil cubría el supuesto acaecido por accidente laboral.

Sobre esta cuestión, la sentencia razona que 'en la relación contractual entre Aislamientos Poniente SLL y Seguros Bilbao encontramos dos seguros: uno de accidentes suscrito al amparo de lo previsto en el Convenio Colectivo de la Construcción, del que se derivan consecuencias para la aseguradora, que el demandante reconoce satisfechas, cuando en el escrito de demanda reduce el importe de la indemnización en 25.000 € que dice haber recibido de esa parte ...; otro de responsabilidad civil que en la fecha del accidente de trabajo sólo atendía a la responsabilidad civil de explotación, y que con posterioridad al accidente los contratantes ampliaron para asegurar la responsabilidad patronal .... Ni en el contrato de seguro vigente a la fecha del accidente de trabajo ni en la ampliación posterior firmada por Aislamientos Poniente SLL y Seguros Bilbao, como tampoco en las manifestaciones en juicio del Sr. Raúl , se advierte obscuridad ni confusión alguna'.

En el contrato vigente en la fecha del accidente, 'la responsabilidad civil asegurada lo era frente a 'terceros', condición que en las condiciones particulares del contrato expresamente se decía no tiene el asalariado de la asegurada'.

Pues bien, partiendo del hecho probado decimoquinto, donde se refleja que la póliza de responsabilidad civil vigente en el momento del accidente aseguraba el pago de indemnizaciones por daños causados a terceras personas, estableciendo que no tienen la consideración de terceros 'd) los socios, directivos, asalariados y personas que, de hecho o de derecho, dependan del Tomador del seguro y del Asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia', resulta forzoso confirmar la absolución de Seguros Bilbao. Se trata de una cláusula delimitadora del riesgo que tiene plena validez, conforme a la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (sentencias de 11-9-06 y 26-9- 08, entre otras), y en lo que no existe oscuridad alguna.

En este mismo motivo cuarto, se plantea por el recurrente una acción de responsabilidad directa frente a la Compañía de Seguros Allianz, que dice basada en el apartado 3º.5 de la póliza de responsabilidad civil suscrita con la empresa G. Menéndez, pero tal pretensión supone la extemporánea introducción en este recurso de una cuestión nueva, no planteada ni debatida en la instancia y que responde a una causa de pedir diferente a la alegada en la demanda, por lo que no resulta admisible.

Tal como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 29-9-01 (Rec. 4.847/2000), recogiendo la doctrina establecida de forma reiterada por la Sala de lo Social , 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha seda una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amen de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.



SEXTO.- Por la misma razón -planteamiento de una cuestión nueva- debe rechazarse el último motivo del recurso, donde se denuncia la infracción del Art. 7.1 del Código Civil con el argumento de que 'el casual cambio de administradores en la mercantil demandada y su posterior liquidación no refleja otra cosa más que una maquinación urdida con el fin de evitar la amortización de las responsabilidades consecuencia de este accidente de trabajo por parte de los miembros que conforman la misma'.

Tal cuestión es ajena por completo a lo debatido en el presente procedimiento y carece, además, de apoyo alguno en el relato de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, en los autos sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo seguidos a instancia del recurrente contra la empresa AISLAMIENTOS PONIENTE S.L., Raúl y Rodolfo , G. MENÉNDEZ SL, ALLIANZ SEGUROS y SEGUROS BILBAO, revocamos la absolución de D. Rodolfo , a quien condenamos como responsable solidario con Aislamientos Poniente al pago de la indemnización fijada, y confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.