Sentencia SOCIAL Nº 1691/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6311/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005256

MMM

Recurso de Suplicación: 6311/2019

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1691/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por INFORMACIO I COMUNICACIO DE BARCELONA S.A. (SPM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 20/6/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 1011/2017 y siendo recurrido/a Regina, Mariola, Roberto, MINISTERI FISCAL, BCN Audiovisual, S.L. y Rubén. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/6/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la demanda interpuesta por Regina, Mariola, Roberto frente a BCN AUDIOVISUAL, S.L., INFORMACIO I COMUNICACIO DE BARCELONA S.A. SOCIEDAD PRIVADA MUNICIPAL, Rubén , y en consecuencia:

1) Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes desde la empresa BCN AUDIOVISUAL SA a la empresa ICB SA reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes por su opción a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa ICB SA.

2) Debo declarar y declaro que D. Regina tiene una antigüedad en la empresa ICB SA de 7 de noviembre de 2016, grupo profesional 3 como técnico superior nivel 1 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 19943,77 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

3) Debo declarar y declaro que D. Mariola tiene una antigüedad en ICB SA de 27 de septiembre de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior nivel 2 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17 194,25 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .

4) Debo declarar y declaro que D. Roberto tiene una antigüedad en ICB SA de 9 de mayo de 2007 grupo profesional 3 como técnico superior nivel 1 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 20465.19 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia .'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante Regina , con categoría de técnica de ingesta y antigüedad de 7 de noviembre de 2016 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUAL SLU percibiendo un salario según nómina de 1030, 41 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV/ ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV . La parte actora ha suscrito con BCH AUDIOVIUSAL SL numerosos contratos de interinidad que se dan aquí por reproducidos, el primero de ellos en fecha de 22 de abril de 2014, de un día en su mayoría y con importantes interrupciones . Se suscribió en fecha de 5 de julio de 2016 un contrato eventual hasta 6 de julio de 2016, el 19 de agosto de 2016 un contrato eventual hasta 19 de agosto de 2016, el 25 de agosto de 2016 un contrato eventual hasta 25 de agosto de 2016, el 27 de agosto de 2016 otro contrato eventual hasta el 29 de agosto de 2016, el 3 de septiembre de 2016 otro contrato eventual hasta el 4 de septiembre de 2016, el 8 de septiembre de 2016 un contrato eventual hasta el 16 de septiembre de 2016, el 19 de septiembre de 2016 otro contrato eventual hasta el 26 de septiembre de 2016, el 27 de septiembre de 2016 otro contrato eventual hasta el 30 de septiembre de 2016 , el 3 de octubre de 2016 otro contrato eventual hasta el 7 de octubre de 2016, y el 7 de noviembre de 2016 un contrato indefinido La parte demandante Mariola con categoría de responsable de equipos ENG y antigüedad de 28 de septiembre de 2015 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 1266,57 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV . Se suscribió con BCN varios contratos de interinidad y eventuales que se dan aquí por reproducidos, un contrato por obra o servicios en fecha de 27 de septiembre de 2016 que se convirtió en indefinido en fecha de 25 de noviembre de 2016.

La parte demandante Roberto con categoría de técnica de ingesta y antigüedad de 9 de mayo de 2007 se encontraba formalmente contratada, hasta 1 de mayo de 2018, por BCN AUDIOVISUALS SLU percibiendo un salario según nómina de 2060,82 euros y presta y ha prestado siempre sus servicios en el domicilio social de BTV /ICB SA , utilizando exclusivamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por parte de ICB / BTV y prestando servicios exclusivamente en programas de BTV .

Se suscribió con LAVINIA TEC-COM SL suscribió otro contrato por obra en fecha de 9 de mayo de 2007 con el objeto canal Metro , en fecha de 1 de julio de 2001 se subrogó en la relación laboral AMARANTA TEC-COM SL y el 14 de abril de 2014 BCN AUDIOVISUAL SLU , convirtiéndose su contrato en indefinido en fecha de 16 de enero de 2015. ( Documental y testifical )

2º.-La empresa demandada INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA (en adelante ICB), es una sociedad privada municipal con 100% del capital del Ayuntamiento de Barcelona, y tiene encomendada la gestión directa del servicio público de la televisión municipal Barcelona Televisión (Betevé). BCN AUDIOVISUAL SLU es integrante de LAVINIA, grupo mercantil del sector audiovisual fundado en 1994, que cuenta con 16 empresas, con distintos centros de trabajo. BCN AUDIOVISUAL SLU fue adjudicataria el 1.11.2015 del contrato de servicios de producción de informativos y técnicos de los canales de internet, radio y televisión del Ayuntamiento de Barcelona. BCN AUDIOVISUAL SLU sucedió a Amaranta Tec-Com en 14.3.2014 y reconoce la sucesión a los efectos previstos en el art. 44 ET a Amaranta Tec-Com. La demandada ICB contrata la prestación de servicios de producción de contenidos y programas informativos y servicios técnicos para los canales de comunicación gestionados por ella. En abril de 1997 se suscribió un primer contrato de adjudicación de dichos servicios con la empresa Ovideo V. SL, más tarde denominada Moebius TV, SL, que gestionó Betevé hasta el 31 de mayo de 2005. A partir de 1 de junio de 2005 se adjudicaron todos los servicios a la empresa Amaranta Tec-Com, integrada en el grupo Lavinia. Con efectos de 1 de enero de 2007 el servicio pasó a prestarse por Lavinia BCN Audiovisual, SLU, hasta abril de 2014, en que pasó a prestarse por otra empresa del grupo, BCN Audiovisual, SLU. Moebius TV, SL, está liquidada y extinguida según acuerdo del 14 de diciembre de 2005 (BORNE del 6 de febrero de 2006). Los empleados de Moebius TV, SL pasaron a ser contratados por las empresas del Grupo Lavinia. Se tienen por reproducidos y probados los contratos de externalización del servicio de la televisión local de Barcelona suscritos por ICB SA. ( Documental )

3º.-En fecha de 30 de octubre de 2015 fue dictada por el Juzgado Social 14 de Barcelona Sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes , trabajadores de la empresa ANTENA LOCAL SL declaró la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes de la cedente ANTENA LOCAL SL a la cesionaria ICB con todas las consecuencias inherentes teniendo a los demandantes por optados en su condición de trabajadores indefinidos no fijos en ICB fijando su antigüedad y condenando solidariamente a las empresas al pago de sumas pos diferencias salariales . Se tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia de 30.10.2015 dictada por el juzgado 14 de esta ciudad, autos 994/2014 y acumulados, en lo relativo a los presupuestos fácticos determinantes de la existencia de cesión ilegal, confirmada por la STSJ de Cataluña , núm. 6768/2016, de 18.11.2016 . En fecha de 1 de septiembre de 2016 fue dictada por el Juzgado Social 14 de Barcelona Sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes , trabajadores de la empresa BCN declaró la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes de la cedente BCN a la cesionaria ICB con todas las consecuencias inherentes . Se tienen por reproducidos y probados los hechos contenidos en la sentencia 315/2016 dictada por el juzgado de lo social 14 de Barcelona, de fecha 1.9.2016 , sobre la que se dictó la STSJ de Cataluña 15.9.2017, núm. 5304/2017 , con sus añadidos fácticos, en lo relativo a los presupuestos de hecho determinantes de la existencia de cesión ilegal. Contra esta sentencia se ha presentado recurso de amparo. (Documental )

4º.-Se tienen por reproducidos los contratos de trabajo de los actores, los correos y fotografías aportadas, las nóminas. ( Documental )

5º.-Los retribuciones del Ajuntament de Barcelona están estructuradas en: Sueldo base y trienios, Complemento de destino, Complemento específico. Se tienen por reproducidas y probadas las tablas del Ajuntament de Barcelona. Las hojas de salario de ICB las venía confeccionando el Institut Municipal de Informática (IMI) con un programa de más de 20 años de antigüedad que requiere, para poder emitir una nómina, introducir dicha nomenclatura. No se corresponde con los salarios ni funciones fijadas en el ámbito de ICB.

( Documental y testifical )

6º.-ICB ha venido contando hasta el 1 de mayo de 2018 con una plantilla de 18-20 trabajadores, la mayor parte ocupaba cargos de dirección y mando. Solo había dos trabajadores con categoría de técnico superior que prestaran servicios todo el año : Ariadna que percibía un salario mensual bruto de 3071,46 euros y un técnico de sistemas informáticos que percibía un salario mensual bruto de 3245,18 euros En el portal de la transparencia de ICB, se publicaron los tramos salariales de los distintos trabajadores. Para poder ordenar dichos salarios se establecieron 5 grupos con la finalidad de informar sobre las bandas salariales existentes en el organismo, sin que ello comportara otorgar un sistema de clasificación profesional o de fijación salarial. La Sra. Ariadna realiza labores de comercial , facturación , planificación de publicidad informes para el consell audiovisual y visitas escolares a BTV. Carla dejó de prestar servicios en el año 2014.

En el Grupo 3 correspondiente a ' técnicos ' , ' personal con la formación y titulación académica requeridas en su puesto de trabajo con dependencia directa de la dirección de su área funcional desarrolla sus funciones de carácter técnico' se encuentran incluidos 4 personas. El salario de dichas personas es de 21.000,23 euros, 24.810,87 euros, 25.168,08 euros, 36.857,52 euros y, finalmente, 38.942,16 euros. Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas del personal de ICB, , la estructura funcional y retributiva, y las tablas salariales del ayuntamiento de Barcelona. Igualmente, el organigrama de ICB. ICB nunca ha aplicado ni la clasificación ni el salario del Ajuntament de Barcelona, ni el fijado en el Convenio colectivo de Oficinas y despachos, ni en el de la Industria de la Producción Audiovisual. . El establecimiento del código numérico es exigencia del programa del ayuntamiento para realizar las nóminas. Los salarios de los actores se han pactado de forma individual, de acuerdo con el precio de mercado y siguiendo los informes de la consultora HAYGROUP. La empresa BCN AUDIOVISUAL SLU ha venido aplicando el II Convenio de la Industria de la Producción Audiovisual .

El 26 de abril de 2008 el Consejo de Administració d, Informació y Comunicación de Barcelona SA aprobó una relación de lugares de Trabajo de ICB que se da aquí por reproducida .

7º.-En el caso de estimarse la demandan el salario que les corresponde a la Sra. Regina y al Sr. Roberto es de 3071,46 euros brutos ( que es el percibido por la Sra. Ariadna como técnico superior Nivel 1 con inclusión del concepto ad personal y dif stc ) .

En el caso de estimarse la demandan el salario que les corresponde a la Sra. Mariola es 2931.31 euros brutos ( como técnico superior nivel 2 con inclusión del concepto ad personal y dif stc ) , con los incrementos correspondientes, y las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido de percibir desde noviembre de 2016 a enero de 2019 ascienden a la suma de 19943,77 euros para la Sra. Regina y a la suma de 29258,66 euros para el Sr. Roberto y a la suma de 17 194,25 euros brutos para la Sra. Mariola . La empresa ICB en el año 2016 y 2017 aplicó un incremento salarial del 1% y en el año 2018 del 1,5 % más un 0,25 %. ( Documental )

8º.-Desde 1 de mayo de 2018 ICB ha asumido los contratos de trabajos de todos los trabajadores de los servicios informativos y técnicos de BTV con inclusión de ambos actores . ( Documental )

9º.-Celebrado el acto de conciliación finalizó con el resultado de 'sin efecto'.

TERCERO.-En fecha 10/7/2019 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO:Que procede la aclaración del fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido expuesto en el fundamento jurídico segundo de este auto.'

Y cuyo fundamente jurídico segundo es del tenor literal siguiente:

'Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, ha lugar a la aclaración y complemento de la resolución en lo relativo a hacer constar la categoría profesional en el fallo de la Sentencia y adecuar la cuantía que se hace constar en el fallo para D. Roberto atendido el error de transcripción y lo recogido en el relato fáctico declarado probado. En consecuencia, debe subsanarse lo que fue una omisión y error material y sustituir :

El fallo de la Sentencia cuando dispone:

1) ' Que Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes desde la empresa BCN AUDIOVISUAL SA a la empresa ICB SA reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes por su opción a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa ICB SA.

2) Debo declarar y declaro que D. Regina tiene una antigüedad en la empresa ICB SA de 7 de noviembre de 2016, grupo profesional 3 como técnico superior nivel 1 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 19943,77 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.

3) Debo declarar y declaro que D. Mariola tiene una antigüedad en ICB SA de 27 de septiembre de 2015 , grupo profesional 3 como técnico superior nivel 2 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17194,25 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.

4) Debo declarar y declaro que D. Roberto tiene una antigüedad en ICB SA de 9 de mayo de 2007 grupo profesional 3 como técnico superior nivel 1 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 20465.19 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.'

Por lo siguiente: Fallo

1) Debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes desde la empresa BCN AUDIOVISUAL SA a la empresa ICB SA reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes por su opción a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa ICB SA.

2) Debo declarar y declaro que D. Regina , tiene una antigüedad en la empresa ICB SA de 7 de noviembre de 2016, con categoría de técnica de ingesta, grupo profesional 3 como técnico superior nivel 1 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 19943,77 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.

3) Debo declarar y declaro que D. Mariola tiene una antigüedad en ICB SA de 27 de septiembre de 2015 , con categoría de responsable de equipos ENG, grupo profesional 3 como técnico superior nivel 2 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 17194,25 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia.

4) Debo declarar y declaro que D. Roberto tiene una antigüedad en ICB SA de 9 de mayo de 2007 , con categoría de técnico de ingesta, grupo profesional 3

como técnico superior nivel 1 y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria la suma de 29258,66 euros y al pago del 10% por mora en el pago respecto de las cantidades de naturaleza salarial desde la fecha de su devengo hasta la de la presente Sentencia'.

Vistos los anteriores preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INFORMACIO I COMUNICACIO DE BARCELONA S.A. (SPM), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la empresa codemandada en el presente procedimiento, Informació i Comunicació de Barcelona, S.A. (ICB), se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de lo Social de instancia que, estimando las pretensiones de los trabajadores demandantes, Sres. Regina, Mariola y Roberto, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores desde la codemandada, BCN Visual, S.A., a la ahora recurrente, con derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en esta empresa, fijando para cada uno de los demandantes su antigüedad, categoría profesional y salarios adeudados, de esto último siendo declaradas responsables solidarias ambas empresas, más un 10% de intereses por mora. El recurso de suplicación ha sido impugnado por los trabajadores en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por falta de requisitos materiales e infracción de las garantías procesales establecidas en el art. 97.2 de la LRJS y en el art. 218. 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que le han generado indefensión, y por lo tanto se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la Constitución, alegando al respecto que de su simple lectura se aprecia que no existe correlación entre los hechos probados, los fundamentos de derecho y el fallo, limitándose a trasponer el contenido de la sentencia de la Sala de fecha 15 de septiembre de 2017, con cita del art. 200.3 de la LRJS, en el sentido que la declaración de nulidad de actuaciones supone que la Sala resuelva lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate o, en caso contrario de no poder efectuarlo, devuelva las actuaciones al Juzgado de lo Social de instancia para que dicte nueva sentencia.

Entrando ya en los motivos de nulidad, señala los siguientes: 1)Infracción del principio de congruencia, contradicción y defensa en la sentencia recurrida, alegando al respecto que no se ocupa de las circunstancias particulares del caso, en concreto de las funciones de los trabajadores, sobre todo en cuento a los efectos de la cesión supuestamente ilegal, ni en las equiparaciones de los trabajadores con los de la empresa cesionaria, impidiendo de este modo posibilidad de recurrirla, conculcando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, vulnerando los principios de contradicción y de audiencia al no poder utilizar los medios legales de defensa, al argumentar el Juzgado en esta la trasposición de otra resolución judicial; 2) Falta de motivación en la resolución, con infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución y el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 69/2006, de 13 de marzo; y 3) Falta de igualdad de armas procesales, lo que entiende vulnera los arts. 14 y 24 de la Constitución, así como el art. 267.5 de la LOPJ, alegando al respecto que la omisión por parte del órgano juzgador de unos argumentos objetivos y claros hace que indudablemente exista una indefensión de la parte.

La Sala para resolver este motivo de recurso ha de examinar si la sentencia recurrida cumple los estándares exigidos a las sentencias en los artículos citados por el recurrente, el 248.3 de la LOPJ, el 218 de la LEC y, más concretamente, el 97.2 de la LRJS, ya que en caso contrario procedería declarar su nulidad.

Pues bien, en su hecho declarado primero reseña por cada uno de los tres trabajadores demandantes, Sra. Regina, Sra. Mariola y Sr. Roberto, los siguientes datos: 1) La fecha en la que fueron contratados por la codemandada, BCN Audio visual mediante múltiples contratos temporales; que desde un primer momento prestaron sus servicios exclusivamente para la ahora recurrente ICB utilizando sus medio materiales propios de su actividad; su categoría profesional; y su salario. En el hecho segundo se reseñan las vicisitudes contractuales y las relaciones existentes entre las dos codemandadas, BCN Audio Visual e ICB; en el hecho tercero las distintas sentencias dictadas por esta Sala y por varios Juzgados de lo Social en asuntos muy semejantes al de las presentes actuaciones, que pueden servir de precedente; en el hecho cuarto se dan por reproducidos los distintos contratos de trabajo suscritos por los trabajadores y sus nóminas obrantes en la prueba documental de autos; en el hecho quinto, cuáles son las retribuciones del Ajuntament de Barcelona; en el hecho sexto las distintas retribuciones de los trabajadores contratados directamente por la recurrente ICB; en el hecho séptimo se fijan los salarios que hubieran correspondido a las tres demandantes en el caso de que hubieran sido contratados directamente por el ICB y el que percibían realmente por la cesión que se declara ilegal por parte de la empresa Barcelona Audiovisual, y cuáles son las diferencias; y en el octavo se declarado probado que desde el 1 de mayo de 2018, ICB ha asumido los contratos de todos los trabajadores de los servicios informativos y técnicos de BTV, con inclusión de los actores.

Por su parte en el fundamento de derecho primero, cumpliendo lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, se ha hecho constar expresamente que 'la relación de hechos probados realizada se deduce de la prueba documental aportada por las partes, el interrogatorio y la testifical, así como los antecedentes judiciales, y de la valoración conjunta de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio, en aplicación de los principios de valoración imparcial y crítica de la prueba'.

De lo anteriormente expuesto, la Sala desprende que en cuanto a los hechos declarados probados son a todas luces suficientes para poder dictar la sentencia por parte del juzgador de instancia, para que por la recurrente se pueda pedir su modificación por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la LRJS (lo que posteriormente no efectúa) al obrar en las actuaciones una prueba documental de más de 1.000 documentos, así como para que por la Sala se pueda resolver en derecho el recurso de suplicación interpuesto por la misma, siendo aplicable al respecto la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012, RCUD 4184/2001, que rechaza la declaración de nulidad de actuaciones cuando constan hechos suficientes para que el tribunal pueda resolver el trámite de recurso, dándose la circunstancia de que en estas actuaciones la Sala entiende sin ningún género de duda que se ha cumplido lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, cuando dispone que: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión... por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Por todo lo expuesto procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe la normativa siguiente:

1)Infracción, por aplicación incorrecta, del art. 43, apartados 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores, al no concurrir los requisitos que configuran una cesión ilegal de trabajadores, con cita de varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de los años 80 y 90 del siglo pasado, alegando al respecto que, dados los escasos trabajadores de ICB, sobre unos 18/20, tenía la necesidad de contratar con otra empresa, BCN Audiovisual, los programas que se emitían por BTV (Televisió de Barcelona), no resultando trascendente al efecto la existencia de coordinación entre ambas empresas, la aportación por parte de ICB de los medios materiales para la realización del trabajo, por lo que continúan defendiendo la inexistencia de cesión ilegal.

2)Subsidiariamente, infracción por incorrecta aplicación del art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con sus arts. 17 y 82.2, y 14 de la Constitución, alegando al respecto que no concurre el requisito de salario de 'igual valor' en la empresa cesionaria, lo que ha dado lugar a su condena por entender la sentencia de instancia que existían diferencias retributivas, lo que se ha efectuado mediante la aplicación automática de sentencias de esta Sala, de modo que, aunque se concluyese que los demandantes deben estar incluidos dentro del grupo 3, constando acreditado que realizan funciones diferentes, recibiendo salarios distintos, la consecuencia es que el salario a percibir (aunque se declarase que ha habido cesión ilegal) debe ser el que ya venían cobrando, no existiendo, por tanto, diferencias salariales, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 300/2000 y la del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001, no siendo dable a los tribunales crear normas, lo que se ha efectuado en este procedimiento al fijar a los demandantes un concreto salario, realizando una 'reclasificación' salarial inexistente, terminando por solicitar que no se les reconozca diferencias salariales entre el salario que percibían y el que se establece que tenían que haber percibido.

Al objeto de resolver este recurso de suplicación, la Sala parte de los hechos declarados privados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, hechos que no han sido impugnados por el ICB recurrente por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la LRJS, tazón por la que quedan incólumes, siendo lo controvertido la existencia o no de cesión ilegal lo que la recurrente niega, y, para el caso de que esa pretensión sea desestimada, se declare la inexistencia de deudas salariales.

Pues bien respecto de la primera cuestión, resulta aplicable el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone lo siguiente: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Aplicando dicho artículo a las presentes actuaciones, se trata de una contrata de servicios por parte de empresas reales y con infraestructura propia, habiendo prestado los actores sus servicios exclusivamente desde un buen principio de su contratación por BCN Audiovisual para la recurrente ICB, hasta que el día 1 de mayo de 2018 fueron contratados ya directamente por esta última, prestación de servicios que en todo momento se prestó en su domicilio social, utilizando en los medios materiales puestos a su disposición por ICB, quien ejercía también las facultades de dirección y control sobre aquellos, constituyendo un claro supuesto de cesión ilegal de trabajadores, todo ello de acuerdo con la doctrina de esta Sala, por todas, en su sentencia de 22 de mayo de 2018, recurso de suplicación núm. 647/2018, habiendo dictado dos sentencias firmes, la núm. 5304/2017, de 15 de septiembre, y la núm. 3150/2019, de 17 de junio, en que se declara respecto de otros trabajadores en iguales o similares circunstancias a los del presente procedimiento, que ha habido cesión ilegal de Barcelona Audiovisual a ICB, razones todas ellas por las que procede desestimar este primer motivo de recurso.

2)En cuanto a su segundo motivo de recurso en que se impugna el salario fijado a los trabajadores demandantes por la sentencia recurrida, superior al que venían percibiendo mientras estaban contratados por Barcelona Audiovisual y cedidos ilegalmente a ICB, lo que ha dado a que hayan sido condenadas solidariamente al pago de dichas diferencias, no cuestionando en momento alguno que en caso de existir son las fijadas en la sentencia de instancia, resulta aplicable el art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria . Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo,si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Pues bien, en la sentencia de instancia, tal como ya se ha resumido con anterioridad, se declara probada la categoría profesional de los tres demandantes cuando fueron cedidos ilegalmente desde Barcelona Audiovisual a la recurrente ICB, siendo estas las siguientes, la de técnica de ingesta para la Sra. Regina y el Sr. Roberto, y la de responsable de equipos para la Sra. Mariola, que se corresponden con el grupo profesional 3 'técnicos' para el personal contratado directamente por ICB, aplicando las retribuciones del Ajuntament de Barcelona, teniendo la formación y titulación académica requeridas en su puesto de trabajo con dependencia directa de la dirección de su área funcional desarrollando funciones de carácter técnico, con el salario que para cada uno de ellos se señala, habiéndose declarado en el hecho probado séptimo que la comparación de los demandantes, Sres. Regina y Roberto se efectuaba con el salario percibido por la Sra. Ariadna como técnico superior Nivel I, y que es de 3.071,46 euros brutos mensuales, y el de la Sra. Mariola con el de un técnico superior nivel 2, que es de 2.931,31 euros mensuales, hecho probado no combatido por la recurrentes y del que surgen las diferencias salariales a las que ha sido condenada, siendo de aplicación a este respecto la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en supuestos muy semejantes al de las presentes actuaciones, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de noviembre de 2005, RCUD 3630/2004, y en su posterior sentencia de 9 de diciembre de 2009, RCUD 339/2009, del siguiente modo:

a)En cuanto al salario que corresponde percibir a los tres trabajadores cedidos ilegalmente que ha sido puesto en cuestión por la recurrente ICB sin pedir la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, resulta aplicable lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS de 9 de diciembre de 2009, del siguiente contenido:

'Para empezar, el art. 43.4 ET ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus 'derechos y obligaciones' en ella 'serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'. Y en coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que 'la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición.En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición' ( STS de 05/12/06 rec. 4927/05). Y está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con CHN -desde el principio- no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable (en el caso concreto de estas actuaciones el del Ajuntament de Barcelona por el que se rigen los trabajadores que han sido contratados directamente por ICB), por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico'.

b) en cuanto a la aplicación del principio de igualdad retributiva puesto en cuestión por el ICB recurrente, la sentencia del TS referenciada razona lo siguiente:

'Y ni que decir tiene que tal planteamiento es insostenible desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se alcanza a comprender por qué la trabajadora -ciertamente sometida a tráfico ilegal de mano de obra- (aquí los tres trabajadores demandantes) puede por tal circunstancia verse privilegiada con un salario que duplica -y algo más- el que corresponde a quienes ostentan la misma categoría y puesto de trabajo en la empresa por cuya integración en plantilla ha optado. Porque el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo 'a igual trabajo, igual salario', al que se refieren -incluso- la Declaración Universal de Derecho del Hombre (10/12/48), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (19/12/1966) el tratado Constitutivo de la Unión Europea (25/03/57 y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa'. Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE, ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos -o situaciones, añadimos ahora- que establezcan o pudieran establecer diversidad de regímenes en materia salarial (así, STS 21/12/2007, recurso 1/2007, 27/02/2009 -rcud 955/08-; 19/02/2009 -rcud 425/08-; 05/05/2009 -rcud 2019/08-; y 30/06/09 -rcud 2544/08 -). 4.- Como corolario argumental hemos de indicar que la demandada ostenta cualidad pública que la sujeta -en materia salarial- al principio de legalidad presupuestaria, lo que no solamente se afirma de manera incontestable en los actuales arts. 21 y 27 del EBEP Ley 7/2007 (actualmente Real decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, sino que se deduce -aunque con menor contundencia, todo hay que decirlo- del art. 15 de la Ley de Reforma de la Función Pública Ley 30/1984, de 2 de agosto. A lo que añadir -en todo caso- que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo 'influenciar' el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (entre las más recientes, SSTS 07/03/2007, -rco 132/05-; 20/09/07, -rcud 3326/06-; 03/06/09 -rcud 2542/07- ; y 03/06/09, rcud 387/2008.

En definitiva, y en virtud de todo lo que antecede, al haberse dado una cesión ilegal de trabajadores en este procedimiento, habiéndoseles fijado el salario correspondiente al puesto de trabajo en la empresa cesionaria, condenándola al pago de las diferencias habidas mientras ha durado la cesión, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa codemandada, INFORMACIO I COMUNICACIO DE BARCELONA, SPM, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 20 de junio de 2019, aclarada por auto de fecha 10 de julio de 2019, recaída en el procedimiento 1011/2017, seguido en virtud de demanda formulada por los trabajadores Regina, Mariola y Roberto contra la empresa recurrente y contra la empresa BCN AUDIOVISUAL, S.L., en materia de reconocimiento de derecho y cantidad derivados del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como se le condene al pago de los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.