Sentencia SOCIAL Nº 1694/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3018/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1694/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3018/2017, interpuesto por Dª . Luisa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha diecinueve de julio de 2017, en Autos núm.
969/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Luisa en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2017, por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelve a los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO- Dª . Luisa mayor de edad con DNI Nº NUM000 afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 en la actividad de peluquería y otros tratamientos, cursó proceso de Incapacidad Temporal con baja el pasado 09/07/15 por carcinoma en órgano genital.



SEGUNDO.- En el momento de dicha baja médica la actora tenía cubiertas las contingencias comunes con la Mutua Fraternidad Muprespa.



TERCERO.- Solicitado el pago de la prestación derivada de dicha situación de Incapacidad Temporal el mismo le fue denegado por la Mutua demandada, mediante resolución de fecha 26/08/15 en la cual se establecía que se denegaba el subsidio por incapacidad temporal al haber podido constatar que los padecimientos que habían ocasionado dicha baja médica ocurrieron con anterioridad a su alta en RETA por lo que se entiende que su actuación ha sido fraudulenta.



CUARTO.- Planteada por la actora Reclamación Previa el 31/08/15, la demanda de autos se presentó el 06/11/15.



QUINTO.- La actora acudió al Servicio de Urgencias el 11/04/15 y el 29/04/15 por dolor abdominal y al Servicio de Digestivo el 24/06/15 donde le fue diagnosticado aneoplasia m. de colon ascendente y quedó pendiente de cirugía.

En fecha 10/06/15 se le realizó a la actora TC con contraste IV de abdomen y pelvis con resultado de hallazgos que sugieren proceso neoformativo, en colon ascendente con adenopatía locorregional significatica, lesión multiquística en región anexial derecha y útero sin poder descartar patología maligna (metástasis ováricas). Así mismo, en fecha 17/06/15 se le realizó TC con contraste IV de tórax que evidenció neoplasia ciego, sigma y útero, estando ya por tanto en estudio por elevación de los marcadores tumorales y masa sospechosa de malignidad, cuando el 10/07/15 fue intervenida de forma programada, realizándosele hemilectomía derecha.



SEXTO.- La actora ha estado dada de alta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social durante los siguientes períodos: desde el 01/10/95 hasta el 28/02/15 y desde el 01/06/15 hasta el 31/03/15.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª .

Luisa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora a cuyo través impugnaba la decisión de la FRATERNIDAD- MUPRESPA de denegarle el derecho al subsidio de incapacidad temporal correspondiente a la baja médica emitida el 9 de julio de 2015, por la contingencia de enfermedad común. Y frente a la misma se alza en suplicación la demandante, que dedica el primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS a efectuar la correspondiente censura de hecho en cinco extremos: - De un lado, para que se adicione como hecho probado que: 'del historial médico de la actora se comprueba que tiene antecedentes y quistes bilaterales, que han sido tratados, y que datan de noviembre de 2011', lo que funda en el folio 72 en el que dentro del expediente administrativo figura informe del Servicio de Ginecología-Obstetricia del Hospital Materno-Infantil de Granada a donde fue remitida la actora el 28 de noviembre de 2001 procedente de consulta de esterilidad por quistes de ovario bilaterales y en la que tras efectuársele el diagnóstico de quistes bilaterales fue intervenida el 29 de noviembre de 2001, mediante quistectomía bilateral laparoscópica (decapsulación) y dada de alta el 1 de diciembre de 2001.

- De otro que se añada otro hecho probado, en el que se estampe que: 'los hallazgos descritos sugieren proceso neoformativo en colon ascendente con adenopatía locorregional significativa. Lesión multíquistica en región anexial derecha y útero que podría estar en relación con el antecedente de endometriosis descrita en informe previos, sin poder descartar patología maligna (metástasis ováricas), recomiendo reevaluación (...). Lo que funda en el folio 165 en el que consta un informe de Consulta Externa de Aparato Digestivo del H.A.R. de Loja fechado a el 10 de junio de 2015.

- En tercer lugar para que se adicione otro hecho probado nuevo en el que se afirme que: '- Justificación clínica: estudio de posible neoplasia en colon ascendente, pendiente de confirmación endoscopia.

- Opacidades nodulares pulmonares submilimétricas inespecíficas en paciente con antecedentes personales de cáncer de colon, Recomendamos control evolutivo' lo que se basa en el folio 167, en el que consta un informe de Consulta Externa de Aparato Digestivo del H.A.R. de Loja datado el 17 de junio de 2015.

- En cuarto lugar, solicita que se incluya como hecho probado que 'el diagnóstico de un adenoma de colon se produce el 2 de julio de 2015, lo que se funda en el documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora, adjuntado el día del juicio y en el que consta informe clínico de consulta de Nutrición Clínica y Dietética del Complejo Hospitalario de Granada, correspondiente a la 1ª consulta de 2 de julio de 2015.

- Y en quinto y último lugar, se solicita que se incluya como hecho probado el 'que la actora ha desempeñado su actividad profesional de esteticista en su centro de trabajo durante el mes de junio de 2015, y hasta que se le cursó la baja médica por incapacidad temporal con fecha 9 de julio de 2015', lo que se funda en determinados particulares de una testigo que detalla por referencia al minutaje del acta del juicio videograbada y en la documental que la actora aportó el día del juicio numerada como 5 a 8, en la que constan diversas facturas de compras de productos de estética, de las que una, con fecha de valor de 26 de mayo de 2015, está girada a nombre de la actora, y las demás, 2 de 22 de mayo y otra de 19 de junio de 2015, a nombre del cliente Alama Deporte y Belleza SL.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo, tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es manifiesto que en el presente caso no se cumplen las exigencias que se acaban de consignar, pues además de que antecedentes de los quistes bilaterales datan de finales del año 2001, y no del año 2011, resulta irrelevante su inclusión, pues la baja médica que se ha ratificado de fraudulenta en instancia data del mes de julio de 2015. Por otro lado y tal y como significa la Mutua recurrida, en el informe de 2 de julio de 2015 en el que funda la parte recurrente que el diagnóstico del adenoma de colon derecho, no se produjo sino hasta el 2 de julio de 2015 y por lo tanto la demandante no pudo tener conocimiento de la existencia de la enfermedad neoeoplásica, sino con posterioridad a su alta en el RETA por la actividad de peluquería y otros tratamientos de estética el día 17 de junio de 2015, (y no el 1 de junio de 2015, como por comprobado error figura en el ordinal sexto), lo que consta en dicho informe, como juicio clínico, es 'protocolo preoperatorio de Ca de colon', y antes en la anamnesis 'Diagnosticada de adenoc de colon derecho....' lo que cohonesta con que el motivo de consulta de Nutrición Clínica y Dietética sea el de valoración preoperatoria para SON, pues la van a intervenir el 10 de julio de 2015. Además existe prueba que contradice abiertamente que el diagnóstico del cáncer de colon se produjera el 2 de julio de 2015, a la vista de los datos que ya se reflejan en el hecho probado quinto que ha de permanecer incólume al no haber sido atacados por la vía adecuada para ello, sobre 'los hallazgos que con fundamento en un TAC, realizado el 10 de junio de 2015, sugieren proceso neoformativo, en colon ascendente con adenopatía locorregional significativa, lesión multiquística en región anexial derecha y útero sin poder descartar patología maligna (metástasis ováricas)', lo que aparece también diagnosticado en los resultados de la colonoscopia que se le practicó el 15 de junio de 2015 que figura a los folios 178 y 179 y en el que consta el juicio endoscópico de neoformación en ciego y primera porción del colon derecho junto a ciego, sugestivo de neoplasia, indicándosele a la actora que debía acudir a la Consulta de Digestivo del Hospital Clínico para ser incluida en el protocolo de cáncer de colon. Tampoco puede prosperar la revisión instada en último lugar, al no demostrar la documental invocada por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, y resultando inhábil a los efectos de la revisión suplicacional fáctica la prueba testifical conforme a lo previsto en el art. 193 b) y 196.3 de la LRJS, ya sea de manera principal, ni como adjetiva junto a pruebas eficaces. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia en primer lugar la infracción por aplicación indebida del art. 175.1 a) de la actual LGSS de 2015 y del art. 6.4 del C.c. Y en segundo lugar de la jurisprudencia del TS citando principalmente la STS de 14 de mayo de 2008, y las que en ella se citan, en orden a que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia, sólo podrá declararse si existen suficientes indicios para ello, mediante pruebas directas o indirectas, como son entre éstas últimas las presunciones, siempre y cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, refiriéndose al final del motivo, a la doctrina jurisprudencial, que señala que la preexistencia de una enfermedad no es suficiente de por sí para impedir el acceso al trabajo, que como derecho constitucional recoge el art. 35 de la CE, por lo que no habiéndose acreditado suficientemente la existencia de fraude legal en la reanudación de su actividad laboral, ni en la prestación del mismo, procede la estimación de la demanda.

Pues bien, el art. 132.1 a) de la anterior LGSS de 1994 que estaba todavía vigente al tiempo de la baja médica cuyas prestaciones económicas constituye el objeto del litigio, y que hoy ha pasado a ser reenumerado como art. 175. 1, a) de la LGSS de 2015, establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991-, 18- julio-1994 -recurso 137/1994-, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 - recurso 6/2004-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990, de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 - recurso 896/1998-, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001- y 21-junio-2004 - recurso 3143/2003-).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989)'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, en el presente caso sólo puede considerarse que ha concurrido el fraude, apreciado por la Magistrada de instancia habida cuenta, que a la demandante, tal y como resulta del inmodificado relato de hechos probados, en 10 de junio de 2015 mediante la prueba de TAC se le detecto un proceso neoformativo en colon ascendente con adenopatía locorregional significativa, lesión multiquística en región anexial derecha y utero sin poder descartar patología maligna (metástasis ováricas) lo que aparece también diagnosticado en los resultados de la colonoscopia que se le practicó el 15 de junio de 2015 que figura a los folios 178 y 179 y en el que consta el juicio endoscópico de neoformación en ciego y primera porción del colon derecho junto a ciego, sugestivo de neoplasia, indicándosele a la actora que debía acudir a la Consulta de Digestivo del Hospital Clínico para ser incluida en el protocolo de cáncer de colon. Es por ello que sustentándose la resolución denegatoria de la Mutua en el art. 132.1 a) de la LGSS de 1994 (hoy 175.1 a) de la LGSS de 2015), al haber quedado constancia de la actuación fraudulenta de la trabajadora, que antes de causar alta en el RETA en 17 de junio de 2015 era conocedora del grave diagnóstico neoplásico de ciego, sigma y útero y de la necesidad de inminente intervención quirúrgica, con lo que la conclusión no puede ser otra, que la intención de la misma al darse de alta en la Seguridad Social, era la de obtener la prestación solicitada, debe ser confirmada la conclusión sentada por la Magistrada de instancia, al resultar acorde al criterio humano y no haber resultado desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, al no haber en este caso motivos para llegar a solución distinta a la mantenida en la Sentencia recurrida en aplicación del artículo 6.4 del Cc, pues parte para ello de unos indicios que son ciertos. Sostener lo que aquí no supone conforme a la interpretación constitucionalista de los arts. 35 y 41 de la CE que debe presidir la materia, el negar a una persona con un problema de salud la posibilidad de desempeñar trabajo alguno, pues en el caso de autos ha quedado demostrado que la actora era consciente de sus limitaciones para realizar la actividad por la que se dio de alta en el RETA en 17 de junio de 2015 y de que iba a causar baja a los pocos días para ser operada de la patología preexistente, como de hecho ocurrió a partir del 9 de julio de 2015, para ser intervenida el día siguiente debiendo en consecuencia ser confirmada por esta Sala en tramite de suplicación, la conclusión sentada por la Magistrado de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Luisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha diecinueve de julio de 2017, en Autos núm.

969/2015, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3018.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3018.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

.