Sentencia SOCIAL Nº 1698/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 922/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01698/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001294
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000922 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000324 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Olga
ABOGADO/A: JORGE MURALL DE PABLOS
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1698/18
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 922/2018, formalizado por el Letrado D. JORGE MURALL DE
PABLOS, en nombre y representación de Olga , contra la sentencia número 16/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000324/2017, seguidos a instancia
de Olga frente a la MUTUA FREMAP, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN
HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Olga presentó demanda contra la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 16/2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora Dª. Olga , nacida el NUM000 de 1978, con DNI nº NUM001 , ha estado adscrita a lo largo de su vida laboral al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social en dos ocasiones, del 1 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2012 y desde el 1 de julio de 2015 hasta la actualidad, para la actividad de copistería, con la base de cotización mínima para el RETA, siendo su base reguladora en ambos casos, durante el último período, de 893,10 euros mensuales.

2º.- El 14 de septiembre de 2016, por parte del Laboratorio adscrito al Hospital de Cabueñes, se confirma el embarazo deseado de la actora.

3º.- En fecha 29 de septiembre de 2016 la trabajadora eleva su base de cotización a 3751,20 euros al mes, con efectos a partir del 1 de enero de 2017.

4º.- El día 1 de febrero de 2017 presentó la actora ante la Mutua FREMAP solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo. Tras ser revisada por los servicios médicos de la mutua con fecha 3 de febrero de 2017, se emite certificado médico indicando que la trabajadora se encuentra sometida a condiciones de su puesto de trabajo que pudieran influir negativamente en su salud o en la del feto, por lo que, en consecuencia, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.

5º.- Con fecha 6 de febrero de 2017 presentó ante la Mutua solicitud de prestación económica de riesgo durante el embarazo, indicando la inexistencia de puesto de trabajo o funciones compatibles con su estado, reconociéndole FREMAP el día 21 de febrero de 2017 el derecho a la prestación económica correspondiente, con efectos económicos a 6 de febrero de 2017, sobre una base reguladora mínima de 29,77 euros diarios -893,10 euros mensuales- correspondiente a la cotización inicial.

6º.- Disconforme con la anterior resolución, presentó reclamación previa solicitando se declare su derecho a percibir el subsidio por riesgo durante el embarazo sobre la nueva base reguladora de 121,40 euros diarios -3751,20 euros al mes- por corresponderse la superior cotización con la buena marcha del negocio y un incremento de ingresos continuado.

7º.- A lo largo de la tramitación del expediente, la Mutua solicitó de la trabajadora documentación fiscal acreditativa de la mejora de la situación de la empresa que justifique el aumento de la base de cotización, presentando esta última las declaraciones del IVA de la empresa, pero no los modelos trimestrales de IRPF correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, que tampoco aportó al acto del juicio.

8º.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29 de mayo de 2017 se reconoció a la demandante la prestación de maternidad, con efectos económicos a 15 de mayo de 2017, sobre una base reguladora de 125,04 euros diarios.

9º.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 29,77 euros diarios y a 121,40 euros diarios, conforme a una base de cotización de 893,10 euros mensuales y de 3751,20 euros al mes, respectivamente, y la fecha de efectos se fija el 6 de febrero de 2017, por conformidad de las partes.

10º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Olga contra la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre base reguladora de prestación por riesgo durante el embarazo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones objeto de demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Olga formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de Abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de Mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora, con la pretensión de que se declare su derecho a percibir la prestación por riego durante le embarazo sobre una base reguladora de 121#40 € diarios, en lugar de la base de 29#77 € diarios reconocida por la Mutua, por considerar que los hechos acreditados en el caso permiten sostener que actuó fraudulentamente para conseguir un incremento de la prestación.

Basa tal conclusión en que 'el 29 de septiembre de 2016 la trabajadora eleva considerablemente su base de cotización, hasta 3.751#20 € al mes, con efectos a partir del 1 de enero de 2017, cuando anteriormente venía cotizando por la base mínima, coincidiendo dicho incremento con el previo conocimiento de su estado de embarazo en fecha 14 de septiembre de 2016, sin que conste la mejora de la situación de la empresa que justifique el aumento de la base de cotización, pues llama poderosamente la atención que se negara, tanto en el expediente como en el acto del juicio, a aportar los modelos trimestrales de IRPF correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, necesarios para valorar realmente sus ingresos, pues las declaraciones de IVA presentadas solo justifican la existencia de un incremente de facturación con IVA, esto es, que se liquide más IVA y se compense con ejercicio anteriores'.



SEGUNDO .- Disconforme con la resolución de instancia, se formula por la representación letrada de la actora un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , en el que solicita la modificación de los hechos probados primero, segundo, séptimo y noveno, así como la introducción de dos nuevos hechos probados, con los ordinales primero bis y séptimo bis.

Dadas las revisiones fácticas pedidas y los medios de prueba que se citan para lograrlo, se hace necesario recordar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin o de pruebas periciales obrantes en autos, pues el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia sinó un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar ex novo la prueba ( STC 294/93 ). Por ello: a) no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las normas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de la parte.

b) para que la denuncia de error de hecho pueda ser apreciada es preciso, entre otros requisitos, que le texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y, sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa, consistente en entender que no hay prueba suficiente de lo que el juzgador ha considerado acreditado.

c) la rectificación de hechos probados solo debe efectuarse respecto a aquellos que sean esenciales para la resolución de la cuestión planteada, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar todas aquellas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido de la parte dispositiva.

Partiendo de estos criterios, resulta forzoso rechazar las revisiones fácticas postuladas en el recurso puesto que: a) el documento obrante al folio 194 de los autos, que se invoca en apoyo de la pretendida rectificación del hecho probado primero, revela que la actora estuvo cotizando por la base mínima -884#40 € en 2015 y 893#18 € en 2016 - hasta el mes anterior a la solicitud y reconocimiento de la prestación económica de riesgo durante el embarazo, en el que la base de cotización pasó a ser de 3.751#20 €.

b) nada trascendente resulta del hecho de que sea la titular y administradora de la empresa Copisteria Montenuño S.L.

c) el documento obrante a los folios 165 a 167 de los autos, de fecha 13-10-16, no evidencia error alguno en la convicción formada por el juzgador acerca de que la actora conoció su estado de embarazo en septiembre de 2016, pues lo que dicho documento contiene es el resultado de la analítica solicitada el 14 de septiembre de 2016 por embarazo confirmado.

d) la afirmación de que entre las obligaciones fiscales de la actora no se encuentra la de presentar declaraciones trimestrales de IRPF carece de amparo alguno en los documentos que se citan (folios 102, 116 y 188), consistentes en la solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgos durante el embarazo, declaración sobre la inexistencia de puesto de trabajo o funciones compatibles, y declaración de situación de la actividad. En ninguno de ellos se contiene tal afirmación.

e) las declaraciones de IVA obrantes a los folios 34 a 75, aparte de resultar ineficaces para revisar en suplicación los hechos probados, no acreditan los ingresos que se pretenden introducir como probados en el hecho séptimo bis, sino únicamente lo facturado en cada uno de los trimestres. Por otra parte, difícilmente cabe sostener que justifican un incremento de la base de cotización tan grande como el aquí enjuiciado, cuando el resultado de la liquidación de los trimestres anteriores al incremento es negativo, salvo el cuarto trimestre de 2016 en el que el importe a pagar es de 606#51 €.

f) la pretensión de modificar el hecho probado noveno para establecer que la base reguladora de la prestación asciende a 121#40 € diarios, con el argumento de que es la que debe hacerse constar por corresponder a la base de cotización en la fecha del hecho causante, supone una conclusión jurídica predeterminante del fallo, por lo que no es admisible.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 187.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social 41.1 , 42 y 44 del Real Decreto 295/2009 , y art. 6.4 , 7.2 y 1253 del Código Civil . Niega la existencia del fraude apreciado por el Juzgador y de indicio alguno del mismo.

El motivo no puede ser estimado, pues el inalterado relato de hechos probados pone de manifiesto la razonabilidad de la convicción formada por el Juzgador.

Es cierto que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca, pero su existencia puede acreditarse - como la del abuso de derecho - mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 del CC las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS de 17-2-14, rec 142/13 , 7-4-15, rec 228/14 , y 20-5-15, rec 128/14 entre otras)- La apreciación de la existencia o no de la presunción como tal medio de prueba es competencia fundamental del juez de instancia, al igual que sucede respecto de cualquier otro medio probatorio, por lo que su convicción solo puede revisarse en un recurso extraordinario cuando la deducción obtenida resulte ilógica o absurda, partiendo de los hechos acreditados en el proceso, o bien cuando se sustente en hechos no demostrados.

En el caso enjuiciado, el juzgador considera probado el carácter fraudulento de la actuación llevada a cabo por la actora, por vía de la prueba de presunciones del art. 1253 del CC -hoy art. 386 LEC - razonando que 'Es la conclusión que cabe deducir de la asignación de una base de cotización mensual muy superior a la que venía abonando previamente y del tiempo que media entre el conocimiento de su embarazo y la solicitud del cambio de cotización ante la TGSS, sin justificar debidamente, aunque fue requerida para ello, el aumento de los ingresos, pese a tener la prueba solicitada a su disposición, por lo que, dada la facilidad probatoria de que disponía, ha de pechar con la falta de prueba sobre tales extremos'.

Tal conclusión ha de ser confirmada, pues no existe dato objetivo alguno que la desvirtúe o la contradiga, y existe en cambio un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los hechos demostrados y el deducido por el juzgador.

Nada impedía a la actora haber aportado la prueba que le fue requerida para verificar sus ingresos, bien la declaración de IRPF o la del impuesto de sociedades, pero decidió no hacerlo, por lo que en modo alguno cabe tachar de ilógica o absurda la conclusión judicial cuestionada.

Constituye además doctrina jurisprudencial reiterada, y así lo recuerda la STS de 23-11-16, rec 94/16 , que 'la apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y las reglas sobre presunciones ( art. 385 y 386 LEC ), con lo que en este terreno es poco lo que compete al tribunal de casación'.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Olga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra la Mutua FREMAP, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Riesgo de embarazo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.